臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第657號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李○○選任辯護人 陳鄭權律師
周盈孜律師被 告 姜○○選任辯護人 邱奕澄律師
喬郁心律師上列上訴人因被告等家暴傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度易字第1080號，中華民國113年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第55158號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李○○與姜○○為妯娌，彼此間具有修正前家庭暴力防治法第3條第4款（修正後為第7款）所定之家庭成員關係，2人長期因各種細故爭執而互相不滿。民國112年9月29日上午6時49分許，李○○見姜○○行經其桃園市○○區○○路000號住處前，因思及雙方之前嫌隙，竟基於公然侮辱、傷害之犯意，在前開不特定多數人得共見共聞之處所，持水桶朝姜○○潑灑不明液體，使姜○○因遭不明液體澆淋而感到羞辱，足以貶損姜○○之名譽；復徒手毆打姜○○，使其受有腦震盪、顏面部擦挫傷、雙側手部挫傷、左側肩部挫傷、右側肘部擦傷、右側膝部擦傷等傷害；姜○○亦基於傷害之犯意反擊，徒手毆打李○○，使李○○受有頭部鈍傷、右側胸壁鈍傷、手指挫傷等傷害（姜○○傷害事實部分未據上訴）。
二、案經被害人姜○○、李○○訴請桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第41條第1項第1款僅規定，製作筆錄應載對於受訊問人之訊問及其陳述。至於究應「逐字記載」或「記載要旨」，並無特別明文規範，在司法實務上，筆錄通常不會依受訊問者陳述逐字地記載。而是由訊（詢）問者在聽取受訊問者所為陳述後，擷取受訊（詢）問者陳述之大意，整理受訊問者陳述所為的摘記，製作筆錄。為了避免筆錄內容記載過多與案件判斷無關的事實，及為求將來整理案情方便，往往會自行整理受訊問者所為的陳述，而僅保留與構成要件相關之部分，使整個筆錄為簡化、明晰。但為確保筆錄之記載與受訊（詢）問者之意思相符，刑事訴訟法第41條第2項、第3項、第4項規定「前項筆錄應向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤。受訊問人請求將記載增、刪、變更者，應將其陳述附記於筆錄。筆錄應命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印。」本件被告李○○警詢筆錄之製作，雖未逐字記載，但其筆錄記載之內容，均為被告李○○所供述，且筆錄列印後，亦交付被告李○○閱覽後逐頁簽名並按捺指印確認，若被告李○○認為重要之事項筆錄漏未記載，可請求警員增加筆錄之記錄；或認為非其真意，應可以請求變更或刪除筆錄之記錄。惟被告李○○在警詢過程中並未為上開要求，而在閱覽筆錄後，在其筆錄逐頁末行簽名並按捺指印，足認被告李○○警詢筆錄製作完成時，對於筆錄之內容並未爭執，是被告李○○及其辯護人於原審爭執警詢筆錄未如實記載云云，應無可取。嗣於本院審理中，被告李○○及其辯護人對該警詢筆錄之任意性及真實性亦不再爭執（見本院卷第71頁），則該警詢筆錄自屬適格之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。被告姜○○、李○○及其等之辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理中均同意有證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、至於本判決所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院依法提示調查之，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得作為本判決之證據。
貳、實體方面：
甲、被告李○○部分：
一、訊據被告李○○於本院審理中，固坦承於上揭時、地與同案被告姜○○發生拉扯肢體衝突，並有潑灑液體動作之事實不諱，但矢口否認被訴傷害、公然侮辱之犯行，辯稱：係姜○○先對伊揮手攻擊，2人始發生拉扯衝突，伊固有潑灑液體之行為，但僅為一般用水，並非尿液，且非針對姜○○為之，本案應係正當防衛云云。
二、惟查：㈠被告姜○○與被告李○○為妯娌關係，平日關係不睦，迭生爭執
，被告李○○於上開時、地朝被告姜○○潑灑不明液體，進而與被告姜○○相互拉扯，被告姜○○因而受有腦震盪、顏面部擦挫傷、雙側手部挫傷、左側肩部挫傷、右側肘部擦傷、右側膝部擦傷等傷害，被告李○○則受有頭部鈍傷、右側胸壁鈍傷、手指挫傷等傷害之事實，業據被告2人於原審及本院審理中供認不諱，並有被告李○○之衛生福利部桃園醫院診斷證明書、被告姜○○之衛生福利部桃園醫院新屋分院診斷證明書、傷勢照片、原審勘驗筆錄暨監視器錄影畫面截圖在卷可稽(見偵卷第25頁、第43頁、第49頁至第52頁，原審卷第68頁至第71頁、第97頁至第99頁，本院卷第70頁至第71頁)，此部分事實堪予認定。
㈡被告李○○雖辯稱伊係正當防衛，應為不罰云云。惟刑法第23
條規定之正當防衛要件，須具有現在不法侵害之「防衛情狀」，及出於防衛意思，所為客觀、必要，非屬權利濫用之「防衛行為」，始足當之。互毆係互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上若非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。本件並無被告姜○○遭潑灑不明液體受辱前先行動手攻擊之證據，而依原審勘驗筆錄所載（原審卷第70頁至第71頁），被告姜○○與被告李○○2人相互拉扯對方頭髮，並先後將對方按壓於地上扭打，使對方難以反抗，整段衝突近3分鐘，異常激烈，可見2人彼此間互有攻擊行為，且其等所為之攻擊行為顯屬「互毆」，並非單純排除格擋、排除侵害之防衛行為，自不得主張正當防衛。
㈢被告李○○雖坦承潑灑液體，然否認係針對姜○○為之，無公然
侮辱之犯意云云。惟被告李○○於警詢時，已供承：因與姜○○長期有糾紛，故朝其潑水（見偵卷第12頁）；於原審準備程序中，亦坦承朝姜○○潑水，僅辯稱沒有潑到姜○○，只潑到地板等語（見原審卷第47頁），參核姜○○所證情節，被告李○○確係朝姜○○潑灑不明液體甚明。本件雖無證據可認被告李○○所潑灑之液體係尿液或其他穢物，但刑法上之公然侮辱罪，係指以語言（或舉動）在公共場所向特定之人辱罵，為其他不特定人可以聞見之情形。而其語言（或舉動）之含義，又足以減損該特定人之聲譽者而言。準此，行為人倘意在羞辱被害人或使被害人難堪，而公然潑灑不明液體於被害人身上，自該當於侮辱罪之構成要件。經查，被告李○○在不特定多數人得以共見共聞之馬路旁，故意朝姜○○身上潑灑不明液體，業如前述。此舉當會使姜○○顯露窘態，當然意在羞辱姜○○，被告李○○明知此節，卻仍執意為之，自該當侮辱罪之構成要件。被告李○○另辯稱：因為遭姜○○長期辱罵，伊受不了，才會出現潑水舉動云云。而卷內並無當日姜○○先行辱罵被告李○○之證據，所辯已無可採；縱其所辯屬實，亦應循其他正當途徑解決紛爭，而非以報復或突襲手段為之，被告李○○上開辯解，僅為其犯案之動機，無從合理化其犯行，更非正當防衛之適用。
㈣綜上所述，被告李○○以上所辯各節，顯屬事後卸責之詞，不
足採信。被告李○○公然侮辱、傷害之犯行事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實
施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。經查，被告姜○○、李○○為妯娌關係，其等間具有修正前家庭暴力防治法第3條第4款（修正後為第7款）所定之家庭成員關係，被告李○○所為之本案犯行，係家庭成員間實施身體上之不法侵害行為，自屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力罪並無罰責規定，故僅依刑法規定予以論罪科刑即已足。公訴意旨雖漏未援引家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，然上開事實業於起訴書犯罪事實欄記載明確，爰予補充。
㈡核被告李○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、同法第3
09條第1項之公然侮辱罪。被告李○○以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重依傷害罪論處。
四、原審審理結果，認被告李○○所犯罪證明確，適用刑法第277條第1項、第309條第1項、第55條前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告李○○與姜○○為妯娌關係，遇有爭端誤會，本因尋求理性的態度多方溝通，或尋求正當之途徑以解決問題，然被告李○○卻未能克制、控管自己之情緒，基於報復心理，對被告姜○○潑灑不明液體，嗣雙方以相互扭打、拉扯頭髮之方式互毆，以此方式宣洩情緒，造成姜○○受傷，所為誠屬不該，及其犯罪後否認犯行之態度，迄未與被害人姜○○和解，難認已有悔意；然審酌被告李○○所潑灑之物體尚非墨汁、油漆、排泄物等難以清除之物，且旁觀者尚非眾多，對姜○○名譽權之侵害程度尚屬輕微，並參酌被告李○○犯罪之動機、目的、手段、造成傷害之程度等一切情狀，量處拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判決已詳予審酌認定被告李○○犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告李○○犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態度、未與被害人達成和解及賠償等一切情狀，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告李○○相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告李○○上訴意旨仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，依前揭各節說明為無理由，應予駁回。
參、被告姜○○部分：
一、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件檢察官提起上訴，於本院陳述：原審量刑過輕等語明確（見本院卷第65頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，被告姜○○並未上訴，揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於被告姜○○量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於被告姜○○犯罪事實、罪名諭知部分（如原判決書所載），非本院審判範圍。
二、維持原判決之理由：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈡本件原審審理結果，認定被告姜○○有原判決事實欄所載傷害
罪之犯行明確，而適用刑法第277條第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告姜○○遇有爭端，未理性溝通解決，與被害人李○○互相扭打、拉扯頭髮互毆，且犯後否認犯行，未與被害人和解，難認有悔意，及其犯罪動機、所造成傷勢程度等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準，核無量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。
㈢檢察官依被害人之請求提起上訴略以：被告姜○○長期對被害
人李○○為精神霸凌、言語羞辱之行為，案發當日亦係被告姜○○先對被害人言語羞辱，進而引發衝突，且事後否認犯行，態度囂張跋扈，未填補被害人之損害，原審量刑過輕，請求加重其刑等語。茲原判決已詳予審酌認定被告姜○○如其事實欄所載傷害犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列事由，兼以被告犯罪情節、生活狀況、犯後態度等一切情狀，依其犯罪事實及論罪作為審查量刑之基礎，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。而被告姜○○與被害人李○○妯娌之間屢有爭端，長期不睦，犯罪後否認犯行、未與被害人達成和解等量刑因子，業經原審量刑時審酌在案（見原審判決書第5頁第20行至第31行），而本案上訴後迄言詞辯論終結時，除被告姜○○於本院審理中表示認罪外，其餘並無量刑因子改變之情形。是原審量刑職權之適法行使，並無違反罪刑相當及比例原則，且本案科刑之目的，在使被告姜○○深切反省其行為之危害性，並應為維護社會秩序及他人安全，實現刑法應報、預防、教化之目的；檢察官就被告姜○○部分上訴，請求加重量刑云云，僅係對原判決已明白說明之事項再為爭執，依前揭各節說明，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高玉奇提起公訴，檢察官邱健盛提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱麗君中 華 民 國 114 年 6 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或9千元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。