臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第664號上 訴 人即 被 告 雷皓閔上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度審易字第1225號，中華民國114年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第55007號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑部分撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑壹年。
理 由
壹、審理範圍按刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」。本件檢察官未上訴，被告雷皓閔對原判決提起上訴，明示僅就原判決之刑部分上訴（見本院卷第104頁），是本院就上開被告審理範圍僅限於刑之部分，並以原判決所認定事實、適用法條（罪名）、沒收為審酌依據。
貳、科刑
一、被告前因㈠施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以100年度毒偵字第5318號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為民國100年10月3日至102年4月2日，嗣因於緩起訴期間內再犯有期徒刑以上刑之施用第二級毒品罪，經同署檢察官以101年度撤緩字第170號撤銷緩起訴處分，並以101年度撤緩毒偵字第107號提起公訴，經臺灣板橋地方法院以101年度簡字第3065號判決判處有期徒刑3月確定；㈡因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以101年度簡字第846號判決判處有期徒刑4月確定，於101年5月8日易科罰金執行完畢。
；㈢因販賣第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100年度訴字第3105號判決判處有期徒刑2年（共11罪），定應執行有期徒刑6年6月，嗣經上訴駁回而確定。上開㈠至㈢案件，經本院以101年度聲字第3985號裁定應執行有期徒刑6年10月確定（下稱甲刑期）；㈣因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第6453號判決判處有期徒刑5月確定；㈤因施用第二級毒品等案件，經同法院以101年度簡字第6108號判決判處有期徒刑4月（共2罪），定應執行有期徒刑6月確定；㈥因施用第二級毒品案件，經同法院以101年度簡字第7895號判決判處有期徒刑5月確定。上開㈣至㈥案件，經同法院以102年度聲字第1523號裁定定其應執行有期徒刑1年2月確定（下稱乙刑期）。上開甲、乙刑期接續執行，於106年3月8日縮短刑期假釋出監，嗣後因假釋遭撤銷，所餘殘刑2年10月9日，嗣後執行殘刑，而於111年6月8日執行完畢。
二、被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟本件檢察官並未舉證被告對刑罰有何特別反應力薄弱或特別惡性，參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認本件被告尚不應依累犯規定加重其刑。惟被告之前案紀錄，屬刑法第57條第5款之科刑因子之一，而得於本院量刑時所審酌，併同敘明。
參、撤銷原判決之理由及量刑
一、原審認被告犯行明確而予科刑，固非無見，惟被告上訴意旨以：本件伊對於持有第二級毒品逾20公克以上之事實並未否認，僅係認為持有犯行應該被施用毒品之案件所吸收，所以才在原審主張不應構成犯罪。現已知悉本件伊確係構成犯罪，願意認罪，請求從輕量刑等語。本院認被告犯後態度已有不同，原審未及審酌被告此部分犯後態度而為量刑，容有未恰。被告上訴為有理由，應由本院將原判決科刑部分撤銷，另為適法判決。
二、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有之安非他命之數量非少、被告係在其另案所涉販賣第二級毒品甲基安非他命未遂案件繫屬審理中更犯之、被告前有多次販賣第二級毒品甲基安非他命罪名並經執行完畢之前科仍犯本罪，足見其已明知毒品甲基安非他命對國民健康危害甚鉅，竟漠視法令禁止規範仍大量持有，應予非難。復參酌本罪最低刑度為有期徒刑6月，被告持有毒品數量純值淨重分別為5.5277公克、46.1673公克，逾越管制數量20公克約2.5倍，其行為有可責性並衡酌司法院量刑趨勢系統相類案件各法院量刑幅度多介於8月至1年2月之間，另審酌被告國中畢業，案發時做網拍，月收入2至3萬元，需扶養家中父、母親、離婚等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 114 年 6 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。