臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第602號上 訴 人即 被 告 鄧承平選任辯護人 鐘耀盛律師上列上訴人即被告因妨害性隱私及不實性影像案件，不服臺灣臺北地方法院113年度易字第1356號，中華民國114年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度調院偵字第3557號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
扣案之錄影筆壹支（內含記憶卡壹張）、手機壹支、隨身碟壹個均沒收。
事 實
一、鄧承平基於無故攝錄他人性影像之犯意，於民國113年1月25日12時17分許，在臺北市○○區○○路0段0號之星巴克信義松德門市之男女共用廁所內，放置具錄影功能之錄影筆1支於馬桶上方之置物架，欲拍攝包含代號AW000-H113071之成年女子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女）在內之不特定人褪去下身衣物如廁、包含身體隱私部位之性影像，惟因A女及時發覺而未得逞。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告鄧承平（下稱被告）、辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結，均未聲明異議（至辯護人就告訴人A女證述內容之意見，核屬證明力之問題，與證據能力無關），本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦認於前述時、地將錄影筆放置於馬桶上方之置物架上，然否認有何無故攝錄他人性影像之犯行，並辯稱：我只是上廁所時，將錄影筆放置於馬桶上方置物架，忘了拿走等語；辯護意旨則稱：錄影筆並未開啟錄影功能，記憶卡內亦未攝得當日之性影像，且錄影筆不可能是立著擺放，告訴人就錄影筆光源顏色所述前後不同，可見告訴人之指訴存有矛盾之處，而無論錄影筆鏡頭朝向何方或何種擺放方式，都不可能攝錄到如廁者的下體任何部位，又倘若被告「意圖」攝錄他人性影像，怎可能將錄影筆放在一眼可見的馬桶上方置物架，難認被告有無故攝錄他人性影像之意圖及犯行等語。經查：
㈠被告於113年1月25日12時17分許，在臺北市○○區○○路0段0號之
星巴克信義松德門市之男女共用廁所內，放置具錄影功能之錄影筆於馬桶上方的置物架上，告訴人當日進入廁所後發覺該錄影筆，隨後將之交與店員，而錄影筆內無告訴人如廁影像等情，為被告所供認在案，並有原審法院當庭就被告手機、隨身碟、錄影筆之勘驗筆錄暨附件（見原審卷第39至41、61至64頁）、現場照片（見偵6157卷第67頁）在卷可稽，且有被告之手機1支、隨身碟1個、錄影筆1支等物扣案可資佐證（見偵6157卷第103頁）。是上揭事實，首堪認定。
㈡據告訴人到庭結證稱：案發當日我擬離開星巴克時有至廁所
，我當時等候約5分鐘被告才自廁所出來，該廁所係男女共用，馬桶上方有木製製物架，我發現製物架上有一支筆，且筆內有類似鏡頭之裝置，該筆鏡頭部分沒有被遮擋係朝如廁者（按：非朝牆面），我遂先將那支筆置放於鏡頭無法攝錄我的位置，待上完廁所我將該筆旋轉開來確認為錄影筆後，並有用我的手機拍照存證，再將錄影筆交與店員等語（見原審卷第80至89頁）；參以原審法院當庭勘驗被告手機內之影片擷圖，可見被告當日不僅持手機攝錄告訴人於店中之畫面，更攝錄告訴人進入廁所後之廁所外門影像、告訴人離開廁所影像（見原審卷第39、61、62頁），而一般具有智識能力之成年人，均知悉因如廁會有露出生殖器官及其他隱私部分的高度可能性而不得在該等處所放置攝錄功能之物品，本案事發場所之廁所並沒有任何別具藝術價值之裝潢、陳設，被告更沒有拍攝進出廁所人員之合理理由，被告將錄影筆放置於廁所離開後，竟仍刻意持手機拍攝廁所外門、離開廁所之告訴人，毋寧即係欲取得除廁所內之畫面外，尚能有告訴人的其他畫面，否則毫無另持手機拍攝告訴人在廁所內至離開廁所期間之合理原因存在，在在可見被告係刻意將錄影筆置於廁所內，意圖拍攝如廁之告訴人褪去衣物後臀部等性隱私部位甚明。況且，扣案錄影筆之外觀核與一般黑色鋼筆相仿，僅在筆插（夾）處有一微小之圓形鏡頭，有本院勘驗筆錄及照片存卷可參(見本院卷第69、79頁)，外型上並無任何突兀、顯可區辨此物具有錄影功能之處，極易令人誤認屬他人遺留於廁所之鋼筆，而忽略其具有錄影功能之情，是以縱令被告將之放在置物架上一眼可見之處，亦無從為被告有利之認定。辯護意旨所稱被告並無攝錄他人性影像之意圖等語，難以採信。
㈢被告前於110年8月29日在花蓮縣花蓮市中山路某咖啡店消費
，竟將錄影筆開啟後放置於此咖啡店廁所隱密處，拍攝3名少年之如廁影像等情，經檢察官提起公訴，被告於該案偵審中均坦承犯行，而經臺灣花蓮地方法院111年度訴字第122號判決判處罪刑在案（見調院偵卷第7至20頁；下稱前案）；前案經上訴後，被告仍於第二審審理中坦承犯行，惟因前案之被害少年或撤回告訴，或未提出告訴，而經本院花蓮分院撤銷原判決，改為公訴不受理判決等情，有本院花蓮分院111年度上訴字第129號判決存卷可考（見原審卷第51至60頁），是被告於前案中，確有將錄影筆開啟後放置於某咖啡店廁所隱密處，拍攝他人如廁影像之舉。參以扣案之被告隨身碟內，亦有諸多「偷拍他人如廁影像」存在，有原審勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第40、63頁），前述犯罪手段、情節，又均與本案有類似之處，顯見被告於本案應係故技重施甚明。
㈣另按證人陳述前後不一或與其他證人陳述不同之原因，所在
多有，或因證人經歷之時間、距離、位置及經歷者之心理狀態和精神、情緒緊張程度不同，致生影響於觀察及陳述結果之準確性；或因陳述者之記憶誤植，凡此均對陳述內容與真實情形產生失真程度不一之負面影響，實務上亦不可能要求陳述者前後證詞均完全一致而無懈可擊。就構成犯罪之基礎要件事實而言，倘陳述者就案情之主軸梗概已明確陳述，除非認其就該重要之基礎要件事實之陳述係不實而不可信外，至其他原因所致之陳述上瑕疵，並無礙於法院就該犯罪構成要件事實存否之認定，亦不能僅因證人前後陳述不一或與其他證人陳述略有齟齬，即指證人證詞虛偽並不可採。查：告訴人於113年1月25日警詢中指稱：當時廁所內有人，我在廁所外等了約5分鐘，之後進入廁所準備脫褲子的時候，我發現位於坐式馬桶正上方木質置物架上方放有1支筆，鏡頭朝向如廁使用者，我隔著衛生紙把那支筆拿起來觀察，我發現那支筆側邊有1個鏡頭，該鏡頭有發出綠光（應係指「藍光」之誤，詳後述），我才驚覺疑似有人故意放1支錄影筆在廁所想偷拍我上廁所，我就把錄影筆先放置在垃圾桶旁的地板，上完廁所後，我把錄影筆旋開，發現裡面有USB-C充電孔、還有1個影像的圖示，我就確定一定是偷拍，我就拍照存證，然後用衛生紙把錄影筆包起來，去跟店員講這件事，結果原先在我前面1個上廁所的男子（即被告）就向我、店員表示這是他的筆，從我發現錄影筆開始，就沒有讓該名男子碰到該錄影筆等語（見偵6157卷第19、21、25頁）；再於113年12月31日原審審理中證稱：我在廁所外等了約5分鐘，被告從廁所出來，我進入廁所準備要上廁所時，在馬桶上的木頭架子發現1支筆，在架子右側，面向如廁的人，我近看的時候，筆裡面有類似鏡頭的東西，我拿起來才看到筆有閃爍紅色的光，鏡頭朝向上廁所的人，鏡頭沒有朝很下面，鏡頭影像應該不會被木頭架子遮擋，我就把筆移動到垃圾桶旁邊，不會拍到我的位置，筆的鏡頭跟木頭架子是平行的，我不知道錄影筆的開關，但我有旋轉開來，發現可以連接電腦，確定是錄影筆之後，我用衛生紙把筆包起來，離開廁所後，我拿給店員看，店員拿過去確認時，被告有到櫃臺承認那是他的筆，星巴克的人員也懷疑是偷拍用的，就問我要不要報警等語（見原審卷第83至88頁）。足徵告訴人對於等候進入廁所之時間、發現錄影筆之經過、錄影筆位置及鏡頭方向、移置錄影筆之位置、告知店員之過程等主要情節、主軸梗概皆前後一致；且告訴人前述：錄影筆在架子右側一語，核與被告於警詢時自承：我放置在廁所馬桶上方的平台右側一語（見偵6157卷第32頁），相互吻合，益徵告訴人前揭指證足堪採信。至於告訴人雖就指示燈之顏色（綠光或紅光）所述略有歧異；然觀諸本院當庭操作扣案錄影筆之過程及卷附使用說明書所載（見本院卷第79至81、129頁），可知扣案之錄影筆按下開關鍵（即錄影筆最上方頂端處之圓形銀色按鍵）後，指示燈先亮「紅燈」，長按開關鍵至「藍燈」長亮後手放開，待「藍燈」閃爍後熄滅即自動進入錄影模式，並無「綠燈」之設計等情；參以卷內錄影筆指示燈亮紅、藍燈時之照片（見本院卷第72頁），可見錄影筆之指示燈光源微小，且依卷存廁所內照片所示（見偵6157卷第67頁），該處燈光並無特別明亮之情，則告訴人於廁所內發現閃燈之錄影筆時，將指示燈之「藍光」誤看為「綠光」，並非毫無可能，至告訴人於原審審理中改稱指示燈為「閃爍紅光」一語，容或可能係因距離案發時間已久，記憶錯誤所致。至於錄影筆究係平放或豎立於置物架上，對於被告在上開廁所內放置錄影筆之事實認定，尤不生影響，即令告訴人就此細節記憶容有錯漏，亦無礙於其就本案基本事實所為證述之可信性。辯護人徒以告訴人前揭關於指示燈顏色所為之指證有瑕疵、所述錄影筆擺放方式與經驗法則不符等情，指摘告訴人之指證全部不可採信云云，自屬無據。
㈤再者，告訴人業已一再證述：鏡頭朝向如廁使用者等語明確
；參以錄影筆按下開關鍵後，指示燈先亮「紅燈」，長按開關鍵至「藍燈」長亮後手放開，待「藍燈」閃爍後熄滅即自動進入錄影模式等情，業如前語，是依告訴人之指證，可知其發現錄影筆時，該錄影筆乃是「藍燈亮起之開機」狀態，且告訴人將錄影筆轉交星巴克店員後，確有錄到店員於員工休息室內打電話詢問如何處理之畫面，亦經原審勘驗在卷（見原審卷第40至41、63頁；本院卷第97至98頁），足徵被告已依欲攝錄他人在廁所內如廁等性隱私畫面的犯意，放置功能完備、「開機」之錄影筆，並將鏡頭朝向如廁者方向，僅須待被告於離開廁所前，長按開關鍵至「藍燈」長亮後手放開，待「藍燈」閃爍後熄滅即可開始錄影，勢必直接導致構成要件之實現，而得以啟動、攝錄相關畫面，足以立即、直接危害犯罪構成要件所保護之法益，顯屬已達著手實行之階段（最高法院97年度台上字第1730號、109年度台上字第2317號判決意旨參照）。又觀諸被告於原審審理中自述：假設現在是關機的狀態下，按下類似筆蓋的上方，按住一陣子，就會開機，在開機狀態下，就會亮燈，再按一下筆蓋就會開始錄影等語（見原審卷第89頁），核與上開使用說明書所載開始錄影之操作方式不符，可見被告行為時對於錄影筆之操作方式有誤，本案應係被告於操作錄影筆時，雖已按下開關鍵開機，但因誤認「再按一下筆蓋，就會開始錄影」，因而再按開關鍵1次，即放下錄影筆、離開廁所，方「回到藍燈長亮待機模式」，以致最終未能攝錄告訴人如廁之性影像，被告顯已著手於攝錄他人性影像之行為，自難僅以未攝得當日之性影像逕謂被告無攝錄他人性影像之犯意，故前揭辯護意旨並不足採。
㈥綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告犯行堪
以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠刑法於112年2月8日另增訂第28章之1「妨害性隱私及不實性
影像罪」專章及第319條之1至第319條之6條文，並修正第10條，且於同年月00日生效。其中就刑法第10條增訂第8項有關性影像之定義為「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」；另增訂第319條之1第1項規定「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑」，而刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪則未修正，其法定刑度為「3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」。從而，修法後，行為人未經他人同意，無故以錄影攝錄他人性影像者，修正前原應適用刑法第315條之1妨害秘密罪科刑之情形（竊錄他人身體隱私部位），於修正後則應改論以刑法第319條之1第1項妨害性隱私罪之特別規定。被告將錄影筆置放於廁所內馬桶上方，得以攝得告訴人臀部或如廁時褪去衣物之各部位，而常人可合理期待於廁所內使用馬桶或於廁所中褪去衣物下之隱私部位時，不會遭他人任意窺視，依一般社會通念，裸露身體隱私部分可連結至與性相關之意涵，客觀上足以引起性慾或羞恥之性影像，是被告未經告訴人同意，無正當事由著手拍攝上開性影像，合於刑法第319條之1無故攝錄他人性影像罪之要件。核被告所為，係犯刑法第319條之1第4項、第1項之無故攝錄他人性影像未遂罪。
㈡被告已著手於無故攝錄他人性影像之行為，惟未得逞，屬未
遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
三、駁回上訴之理由（即原判決關於沒收以外之部分）：㈠原審審理結果，認被告所犯無故攝錄他人性影像未遂罪，事
證明確，並審酌被告為滿足一己私慾，無故攝錄告訴人之性影像而不遂，侵害他人隱私，被告始終否認犯行，前雖無其他科刑紀錄，但亦應考量其並非首次偷拍侵害他人隱私之行為舉措，仍未能記取教訓；被告固陳明有賠償之意願，然雙方未能達成和解原因眾多，尚難憑此為被告量刑上不利之考量；另斟酌被告大學畢業之智識程度、從事自由業、與父母、胞妹同住，沒有人需要扶養，另曾擔任志工、因身心狀況就診等一切情狀，暨參以告訴人之意見，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準為新臺幣1000元折算1日。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。㈡被告雖上訴否認犯罪；然本件業依卷內各項證據資料，就被
告所辯之詞，詳為論述、一一指駁，被告上訴意旨仍執前開陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，難認可採。其就原判決關於沒收以外之部分上訴，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由（即原判決關於沒收部分）：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。次按第319條之1至前條性影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第319條之5定有明文。扣案之錄影筆1支（內含記憶卡1張）、手機1支、隨身碟1個，業經檢察官聲請宣告沒收（見本院卷第146頁）。
查：
㈠扣案之錄影筆1支（內含記憶卡1張），為被告所有供其為本
案犯行所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，應予宣告沒收。
㈡扣案之手機1支，內有告訴人當時於店中之影像一情，業經原
審勘驗在卷（見原審卷第39、61至62頁），此等畫面雖非屬刑法第319條之1之性影像，然被告刻意持手機拍攝廁所外門、離開廁所之告訴人，乃係欲取得除廁所內之畫面外，尚能有告訴人的其他畫面等情，業經本院審認如前，足認扣案手機亦屬被告所有預備供其為本案犯行所用之物無誤；另扣案之隨身碟內含諸多「偷拍他人如廁影像」，有原審勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第40、63頁），堪認被告應係預備將其透過錄影筆攝錄他人如廁畫面影像存放於此隨身碟內，是以此隨身碟內之影像固與本案無關，但無礙此隨身碟乃為被告所有預備供犯罪所用之物之認定。從而，前揭扣案之手機1支、隨身碟1個，亦應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈢原判決僅宣告沒收扣案錄影筆1支（內含記憶卡1張），漏未
諭知沒收扣案之手機1支、隨身碟1個，尚有未當。被告上訴意旨固未指摘及此，然原判決就沒收部分既有上開可議之處，即應由本院將原判決關於沒收部分撤銷，改諭知沒收如主文第3項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉宇倢提起公訴，檢察官陳舒怡到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 6 月 10 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 林彥成法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒中 華 民 國 114 年 6 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第319條之1未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處五年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第一項之罪者，依前項規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。