臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第780號上 訴 人即 被 告 翁鵬升選任辯護人 林君達律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度易字第34號，中華民國114年3月13日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署113年度毒偵字第2587號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
翁鵬升無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告翁鵬升前因施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國112年7月12日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以112年度毒偵字第276號、112年度撤緩毒偵字第69號案件為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，而基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之113年9月1日12時許，在臺北市○○區○○○路0段00巷0號6樓之1室之居處，以燒烤內置第二級毒品甲基安非他命玻璃球，而吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣被告於113年9月3日晚間8時許，在上址居處報案有人私闖民宅，警方到場入內即於目視所及之桌上看見吸食器及黑色夾鍊袋，後扣得甲基安非他命3包（總淨重8.89公克）、吸食器3個而查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨可參）。
三、公訴人認被告涉犯施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、刑事警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（檢體編號：000000000000）、臺北市政府警察局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等件，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有於上開時、地施用第二級毒品之事實，惟辯稱：伊於113年9月3日晚間雖報請警察到其住處處理私闖民宅之糾紛，然其並未同意警方入內搜索，故警方是違法取證等語；辯護人則辯稱：警方一共扣押3包甲基安非他命及3組吸食器，其中2包安非他命及2組玻璃球吸食器，屬「違法附帶搜索」所扣得之證物，因此並無證據能力，此部分業經原審所肯認。至於警方所扣得之裝有毒品之黑色夾鏈袋1包，係警方為後續違法搜索時所查獲，並非警方經被告同意開門後，在桌上目視可及之處所發現，而且無法以肉眼即得知袋內有甲基安非他命，另警方在屋內桌上所查扣之吸食器，僅為一般吸管，根本非吸食器，是警方以屋內有桌上有一根吸管及黑色夾鏈袋1包為由，而以(準)現行犯逮捕被告，自非適法。再者，本件為違法逮捕被告，致被告之行動自由受限長達2至3小時，已足使被告難以拒絕警方進行採尿，故本件被告自願接受採尿，並非出於真摯之同意，而被告所犯為施用第二級毒品罪，非屬重罪，並未侵害他人或國家社會之法益，亦無公共利益需維護，故警方以違法逮捕之手段，取得被告之尿液所進行檢驗，該濫用藥物檢驗報告應無證據能力等語。
五、經查：㈠被告於113年9月3日晚間8時30許，為警在其位於臺北市○○區○
○○路0段00巷0號6樓之1室之居處內逮捕，並扣得甲基安非他命3包、吸食器3個，且被告於113年9月4日凌晨2時許，經警採集之尿液，送驗後結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，此有臺北市警察局中山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、檢體監管紀錄表、自願受採尿同意書、執行逮捕、拘禁告知本人通知書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第41至49頁、第57頁、第77頁、第133頁)，是此部分事實，堪予認定。㈡本件警方逮捕被告及對被告進行附帶搜索均屬違法：⒈按為防止犯人逃亡、湮滅證據及犯罪繼續實施致損害擴大，
不得不採取緊急處分，故刑事訴訟法第88條規定所列現行犯或準現行犯，不問何人均得逕行逮捕，毋須依憑法院令狀，故對上開規定之犯人逮捕係屬不要式之強制處分行為，並無應踐行一定程序之規定。又為防免上開規定之犯人攜帶兇器危及執法人員，或湮滅隨身之證據，執法人員於逮捕此犯罪嫌疑人時，得無令狀附帶搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，此乃同法第130條明文賦予實施刑事訴訟程序公務員之權力，自無徵詢上開受逮捕或附帶搜索犯人同意之必要。至同法第93條第1項對逮捕到場之犯人應即時訊問、第95條第1項訊問被告應踐行告知義務等規定，依同法第100條之2規定，雖於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用之，然此等規定皆為上開犯罪嫌疑人經逮捕到場後為訊問時應遵循之程序規範，無關乎對現行犯或準現行犯之逮捕或附帶搜索強制處分作為之實施。再現行犯與準現行犯之差異，在於犯罪與發覺犯罪間之時空差距，準現行犯不以「犯罪在實施中或實施後」被「即時發覺」為其要件，祇要發覺持有與犯罪有關器物或曝露犯罪痕跡而顯可疑為犯罪人之情事者，其相距犯罪時空之久暫或遠近，並非準現行犯之判斷準據(最高法院112年度台上字第5046號判決意旨參照)。
⒉本案臺北市政府警察局中山分局刑事案件報告書上載明因被
告與案外人即被告友人張明傑在113年9月3日20時許起口角糾紛，被告報案請警方到場處理，員警到場後經由被告開門同意進入屋內，並在桌上目視可及之處發現以黑色夾鏈袋裝有安非他命1包與吸食器，後於附帶搜索時，在小熊維尼造型桶及木盒內查獲安非他命與吸食器等物（見毒偵卷第3至4頁），有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄載明依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索等語可證（見毒偵卷第41頁），並有扣案物照片可稽(見毒偵卷第61至67頁)，足認本案員警係於逮捕被告後，實行附帶搜索而扣得甲基安非他命3包(其中2包為透明夾鏈袋、另1包為黑色夾鏈袋)及吸食器3個(其中有2個為玻璃球吸食器、另1個為透明吸管)等情。
⒊再者，經原審勘驗案發當日警方到被告居處之密錄器畫面結果顯示：
⑴被告於113年9月4日夜間20時許供稱張明傑不離去其居處而報
警，員警到場後被告主動讓警察進入其居處（見原審卷第64頁）。
⑵警察到場後，張明傑因與警方發生爭執，警方將張明傑帶離
被告房間至租屋處公共空間，由1名警察在被告未反對之情況下在房間內詢問被告（見原審卷第65至67頁）。
⑶該名員警在被告房間內詢問被告時，發現被告為毒品人口，
詢問被告是否有尿單，並巡視房間，此時被告表示請員警離去，並沒有同意員警進入房間（見原審卷第68頁）。
⑷被告催促員警離開房間過程中，員警向被告表示有看到違禁
物，被告則與員警在房門口僵持、要求員警離開，後員警將被告控制，並向被告表示進入房間時即有在桌上看到違禁物（見原審卷第69至71頁）。
⑸被告被員警控制時，持續向員警表示不同意員警搜索，後員
警在被告房內書桌旁找出1吸食器，並向被告表示先前在被告房內已看到吸食器（見原審卷第72至73頁）。
此有原審勘驗筆錄及截圖可按（見原審卷第63至75頁、第83至120頁），是依原審勘驗內容可知，警方先經被告同意進入被告居處房間內，在員警向被告表示已經看到桌上所放置員警所認為之違禁物後，被告始向員警表示不同意員警進入房間請員警離開，其後員警果真在被告房間內書桌旁找到員警認為之甲基安非他命之吸食器等情，似可認員警係因目視被告房間內，發現被告持有甲基安非他命之吸食器，而認被告顯可疑為施用或持有毒品之犯罪人，進而依施用或持有毒品之準現行犯逮捕被告，惟觀諸原審勘驗截圖及扣案物照片所示，本案員警所認為之甲基安非他命吸食器僅為一般常見之透明吸管，與警方當日在被告房間內執行搜索另扣得之玻璃球吸食器2個明顯不同，且該透明吸管未見沾有不明粉末、殘渣或晶體等情(見毒偵卷第61頁、第66至67頁；原審卷第112頁、第118至119頁)，在此情形下，因該透明吸管與一般常見之吸管在外觀上無異，依一般客觀情狀，是否可在未進行檢測，即直接推斷該透明吸管為一般施用毒品者所使用之甲基安非他命吸食器，並得以此認為被告持有與犯罪有關器物或曝露犯罪痕跡，而顯可疑為犯罪人，具有準現行犯之地位，尚有疑義。此外，警方刑事案件報告書上固另載明警方在被告房間內之桌上目視可及之處發現以黑色夾鏈袋裝有安非他命1包等語，惟依原審勘驗內容及截圖所示，均未見員警有在被告房間內之書桌上有發現黑色夾鏈袋1包之記載或內容(見原審卷第63至75頁、第83至120頁)，且被告及其辯護人亦主張該黑色夾鏈袋1包不是警方在被告房間內之書桌上所扣得，則員警所查扣之黑色夾鏈袋1包是否確在被告房間內之書桌上所發現，實值存疑，即便寬認員警所查扣之黑色夾鏈袋1包確在被告房間內之書桌上所察覺，然該黑色夾鏈袋1包之外觀為全黑，並非透明，事實上無法在未打開該黑色夾鏈袋為檢視前，直接以目視方式從該黑色夾鏈袋1包之外觀察覺其袋內之物品可能為毒品或違禁物，在此情形下，尚難認為該黑色夾鏈袋1包可直接認定為與犯罪有關器物或曝露犯罪痕跡。準此，員警僅憑目視在被告房間內之書桌上有發覺與一般市售吸管無異之透明吸管1根及無法目視察覺袋內物品為何之黑色夾鏈袋1包等物品，而以此推斷被告持有與犯罪有關器物或曝露犯罪痕跡，而顯可疑為犯罪人，並以準現行犯之名義逮捕被告，實與刑事訴訟法第88條第3項第2款之規定未合，自屬違法逮捕。
⒋承上，本案員警係以附帶搜索之名義對被告屋內進行搜索，
並扣押甲基安非他命3包(其中2包為透明夾鏈袋、另1包為黑色夾鏈袋)及吸食器3個(其中有2個為玻璃球吸食器、另1個為透明吸管)等物品，惟附帶搜索係以合法拘捕為前提，而本案警方逮捕被告已屬違法，詳如前述，且本案員警發現吸食器之處所，或後續起獲其他毒品吸食器、甲基安非他命之處所，均非源自被告身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所等處，則本案搜索程序難認符合刑事訴訟法第130條之規定，故警方在違法搜索下所扣得之甲基安非他命3包及吸食器3個等物品即屬違反法定程序取得之證據。
㈢本案扣得之甲基安非他命3包及吸食器3個、臺北市政府警察
局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、被告尿液及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告均無證據能力：
⒈訊據被告迭於警詢、偵訊中，對於採尿過程均未表示有何非
出於己願之旨，且被告亦有簽署自願受採尿同意書等情，固有被告之警詢、偵訊筆錄及自願受採尿同意書可稽(見毒偵卷第21至22頁、第23至30頁、第59頁、第99至101頁)，雖可認被告未遭警員以有形之強迫方式（例如強令喝水、喝茶等以促其產生尿意）或其他不法方式(例如強暴、脅迫)對其進行強制採尿。然按實施刑事訴訟程序之公務員於違法取得證據後，復據以進一步取得衍生證據，若與先前之違法取證具有關聯性，而先前違法之取證，與嗣後取得衍生證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，且先前取證程序中所存在之違法事由並影響及於其後衍生證據之調查、取得時，得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，認無證據能力（最高法院102年度台上字第3254號判決意旨參照）。
⒉然被告之所以遭警員認為「有可疑施用毒品事實」，進而被
帶回臺北市警察局中山分局圓山派出所採尿，無非全因警方上開違法逮捕及搜索所致，其間自具有關聯性。復警員先前違法之取證，與採集被告尿液送驗後所取得台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告之行為，二者前後密切結合，均為衍生證據取得程序之一部。且縱然被告係出於自願同意採尿，惟此不過係因其業經違法逮捕而非自願隨同至臺北市警察局中山分局圓山派出所，並經非法拘束人身自由長達5小時之久(被告於113年9月3日晚間8時30分許為警逮捕，直至113年9月4日凌晨2時許進行採尿；見毒偵卷第57頁、第77頁之刑事警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表及執行逮捕、拘禁告知本人通知書)，而對於後續採尿程序採取容任或放棄抵抗、掙扎態度之當然結果，可認此「同意」採尿僅具形式意義，難認出於被告之「真摯同意」，可認被告尿液屬違法取得。由此足見，警員上開違法行為已影響及於其後衍生證據之取得，揆諸上開見解，自得適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，認定有無證據能力。
⒊另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判決意旨參照）。
⒋查本案係因警員經被告之同意進入被告上開居處後，目視發
現被告房間內之書桌上放有一般市售吸管無異之透明吸管1根及無法目視察覺袋內物品為何之黑色夾鏈袋1包等物品，而主觀上以此認定被告持有與犯罪有關器物或曝露犯罪痕跡，而顯可疑為犯罪人，並以準現行犯之名義逮捕被告等情。雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，然本案員警所為之前揭逮捕、搜索，均已違反法定程序，詳如前述，且此一違法逮捕及附帶搜索之作為，對被告隱私權、人身自由所造成之侵害程度難謂即低於警方查緝此類犯罪之公共利益。蓋被告本案縱涉犯法定本刑為3 年以下有期徒刑之施用第二級毒品罪嫌，非屬重罪，且施用毒品係屬戕害自身之行為，對國家、社會所生危害非鉅。況被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性。若警員依現場目視所見之事證而判斷被告「有可疑施用毒品事實」，自得發通知書請被告接受調查，再報請檢察官核發鑑定許可書後對被告進行採尿送驗，若被告未依通知到案說明，亦可向檢察官聲請核發拘票，並於拘提被告到案後，再依憲法法庭111年憲判字第16號判決意旨及刑事訴訟法第205條之2規定，經報請檢察官核發鑑定許可書後，對被告強制採取尿液送驗後，循此等法定程序獲得被告施用毒品之證據。惟本案警方卻捨此不為，逕以上開違反法定程序之方式要求被告配合行無義務之事，顯然不利被告訴訟上之防禦，本院綜上各項判斷，認權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，依比例原則及法益均衡原則，應認定本件違法附帶搜索所扣得之甲基安非他命3包、吸食器3個及違法採取之被告尿液，均應無證據能力，不得於本件執為認定被告犯罪事實之依據。且依上揭已排除之證據而直接衍生之臺北市政府警察局鑑定書(關於扣案毒品之毒品反應鑑定)、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書(關於扣案吸食器之毒品反應鑑定)及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告(關於被告尿液之毒品反應鑑定)等證據，亦無證據能力，不得為證明被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行使用，俾使警方日後就是類案件心生警惕，而確實踐行法律程序之規定。
㈣被告雖然於偵查、原審及本院審理時自白施用第二級毒品甲
基安非他命之行為（見毒偵卷第28至29頁、第100頁；原審卷第61頁、第78頁；本院卷第125頁、第150頁），惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據。仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。經查，本案員警違法取得之甲基安非他命3包、吸食器3個、被告尿液，以及將前開證據送驗後所得之臺北市政府警察局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，經依法排除證據能力後，已無從補強被告之自白，是就本件聲請簡易判決處刑意旨認被告涉嫌施用第二級毒品之犯行，除被告於偵查、原審及本院審理時自白外，卷內別無其他積極證據足以證明被告自白與事實相符，依上開說明，不能證明被告犯罪，自應為無罪之判決。
六、撤銷改判之理由：原審未予詳查，被告係遭員警違法逮捕及附帶搜索，且員警違法取得之甲基安非他命3包、吸食器3個、被告尿液，以及將前開證據送驗後所得之臺北市政府警察局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告均應予排除，而無證據補強被告自白，原審所為被告施用第二級毒品有罪之認定，顯有未當。被告上訴據此指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡佳蒨聲請簡易判決處刑，檢察官吳青煦到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
刑事第二十二庭審判長法 官 高玉舜
(審判長法官高玉舜於114年8月28日因公調職不能簽名，由資深法官張明道依刑事訴訟法第51條第2項規定附記其事由)
法 官 黃于真法 官 張明道以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 戴廷奇中 華 民 國 114 年 9 月 17 日