臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第738號上 訴 人即 被 告 林政聿上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院113年度易字第136號，中華民國114年1月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第13864號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林政聿與金佩儒有感情糾紛，於民國111年11月12日5時30分前某時，在桃園市○○區○○○0000號之全家便利商店中寧店內，找擔任店員之金佩儒理論，影響金佩儒工作，在場之李菀萍見狀，請男友張輝德打電話報警處理，林政聿不滿李菀萍要求其等候員警到場處理，於同日5時30分許，竟基於傷害之犯意，欺身接近李菀萍，再以右手肘擊李菀萍，致李菀萍往後摔倒在地，受有右額挫傷之傷害。
二、案經李菀萍訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限，亦即須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。又依刑事訴訟法第22條規定，法官被聲請迴避者，除因急速處分或以第18條第2款為理由者外，應即停止訴訟程序。查，上訴人即被告林政聿(下稱被告)於審理期日前，以本院受命法官應先查明一審迴避聲請是否成立，再決定是否進入本案實體審理，然受命法官已持續進行程序，足認其預設立場、偏頗態度，聲請法官迴避，又受命法官於本案勘驗相關錄影資料時，因缺乏武術專業知識，誤將被告防禦性姿態認定為肘擊，並將其記載於勘驗筆錄，屬明顯偏頗云云。惟被告於民國114年7月30日進行準備程序時，就該案實體為相關陳述並表示各項意見，足證被告對該案已有所聲明或陳述，而被告前開所述聲請法官迴避之原因，並無聲請迴避之原因發生在後或知悉在後之情形，依刑事訴訟法第19條第2項規定，自已不得再聲請法官迴避，且被告就是否有迴避之原因發生在後或知悉在後之事實，並未提出任何釋明，嗣於114年9月12日所為法官迴避之聲請，於法未合；再者，受命法官縱或於前開時日，有關勘驗結果之記載有與被告主張不同之見解，並不影響被告對該項證據證明力之辯論機會，尤難謂有何當然不利被告之認定，尚難認已達一般通常之人所具有的合理觀點，對於本案合議庭法官能否為公平審判，足以產生懷疑的程度，被告僅憑個人主觀意見或臆測，聲請法官迴避，核與刑事訴訟法第18條第2款所規定得聲請法官迴避之要件不符，本院於114年9月30日以114年度聲字第2677號裁定聲請駁回，並於同日對外公告主文，有本院刑事裁判主文公告、主文公告證書、裁定書(本院卷第204-1頁至第204-6頁反面)在卷可稽。又，上開裁定不得抗告，業於114年9月30日因對外公告發生效力並確定，本院自毋庸依刑事訴訟法第22規定停止訴訟程序。是被告主張查明一審迴避聲請是否成立前，本院不得審理云云，尚有誤會。
二、證據能力部分本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述(含書面陳述)，業經檢察官、被告於本院準備程序時，均同意有證據能力(本院卷第119至121頁)，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我是正當防衛，告訴人李菀萍阻礙我離開，我往前要離開，告訴人就摔倒，可能是地板濕滑，告訴人受傷不是我造成的，應該是張輝德不小心踩到告訴人云云。經查：
㈠被告確於上開時間，在全家便利商店中寧店內，找店員金佩儒
理論，告訴人與男友張輝德當時在場，告訴人請張輝德打電話報警處理後，被告與告訴人發生肢體碰觸，告訴人摔倒在地等情，業經證人即告訴人李菀萍、證人張輝德、金佩儒指證歷歷(李菀萍：偵卷第19至20、96頁，本院卷第209至213、219頁；張輝德：偵卷第35至36、96至97頁，本院卷第215至219頁；金佩儒：偵卷第51至52頁，本院卷第220至223頁)，並有振生醫院診斷證明書(偵卷第53頁)、現場監視器畫面截圖照片(偵卷第59至63頁)、桃園市政府警察局桃園分局112年8月10日桃警分刑字第1120058116號函暨張輝德報警資料及錄音檔光碟(偵卷第129至133頁)、原審於113年5月22日勘驗筆錄及截圖(原審卷第22、27至42頁)、本院於114年7月30日勘驗筆錄(本院卷第122至125頁)、振生醫院114年5月6日114振字第012號函暨李菀萍病歷資料(本院卷第75至78頁)等件存卷可佐。是此部分事實，應堪認定。
㈡證人即告訴人李菀萍於警詢及偵查中證稱：於111年11月12日5
時30分許，在桃園市○○區○○路0000號(全家中寧店)店內遭人傷害。我與男友到超商購買食物時，見到一名陌生男子在騷擾店員(之前也有看過類似情形)，我請對方離開並請男友報警，因為有報警，我請該男子留在現場等警方來，但他一直要離開就用背部撞我，為了不讓他走就用手稍微擋著，後來他就直接將我摔倒在地板上，造成我右額撞到貨品架受傷，之後警方到場抄登我們的資料後，我先回家休息再去驗傷、派出所報案，我男友張輝德、全家超商女店員都有看到等語(偵卷第19至20、96頁)；復於本院審理時證稱：我們家附近有一間全家便利商店，我都會去那兒買東西，與店員金佩儒聊天，常常看被告在那兒徘徊，有聽金佩儒說被告都會去騷擾她，在她上班時間站在櫃台，或補貨時站在她旁邊，當天進去超商內，就看到被告站在櫃台旁邊騷擾金佩儒，一直在罵金佩儒，好像有金錢糾葛，因為之前金佩儒有說過被告會去騷擾她，當天看到我有口頭上制止被告，基於正義感想要保護女生，後來我有請張輝德報警，因為已經報警，全家有二條往出口的通道，我們要制止被告離開，被告就一直往我這裡走，用他的身體撞我，我有用手伸直並說「請你不要這樣」，後來我跌倒1次，被告撞我的情形，以監視器畫面為準，我的右額頭有挫傷，這是發生在早上5點的事，天亮以後我有去驗傷，我確定傷勢是被告造成，不是張輝德踢到我等語明確(本院卷第209至213、219頁)。
㈢證人張輝德於警詢及偵查中證稱：我和告訴人到超商買東西
，告訴人看到一名陌生男子在騷擾店員，請他離開，但他沒有要離開，於是我報警請警方協助，這時候對方才想要離開，但因為有報警，所以告訴人請對方待在現場，對方堅持要走就與告訴人發生推擠，當時我面向收銀台，聽到告訴人的叫聲，轉身才發現告訴人摔倒在地，有撞到置物架腫起來，為保護告訴人，在告訴人摔倒後，我有上前制止對方，後來對方就停手，全家超商女店員有看到發生經過等語(偵卷第35至36、96至97頁)；復於本院審理時證稱：本案發生前不認識被告，沒有與被告發生過衝突，我只知道金佩儒是全家便利商店的店員，案發當天去便利商店買東西，我進去看到告訴人、被告和金佩儒在收銀台爭吵，告訴人叫我拿手機錄影、請我報警，我到店外報警再走回來時，告訴人已經跌倒，被告還作勢要打告訴人，我就將被告抓起來，沒有踩到或踢到告訴人，當時情形以監視器畫面為準。在全家時，告訴人的頭已經腫起來，後來我帶告訴人去驗傷再去警局做筆錄等語(本院卷第215至219頁)。證人金佩儒於警詢及本院審理時亦證稱：當時我在櫃台與被告起口角，請他離開他不離開，告訴人幫我請他離開，他們就起爭執，後來我聽到一聲很大的聲音，就趕快跑過去，看到告訴人跌坐在地上，頭部受傷，貨架上的東西也掉下來，但我不知道告訴人為何跌坐在地上，也沒有看到告訴人被傷害過程，因為那時我在櫃台，告訴人有報警，請被告不要走，過程跟監視器看到的一樣等語(偵卷第51至52頁，本院卷第220至223頁)。
㈣且經本院勘驗現場監視器光碟，勘驗結果顯示：㈠現場監視器
錄影檔CH01有聲音，播放流暢並無剪輯之痕跡，畫面中之人物影像、聲音均呈現自然、無修改痕跡；現場監視器錄影檔CH03雖無聲音，但播放流暢並無剪輯之痕跡，畫面中之人物影像呈現自然、無修改痕跡；張輝德報案錄音檔，聲音播放流暢並無剪輯之痕跡，呈現自然、無修改痕跡。㈡現場監視器錄影檔CH03檔案時間9分38秒起，告訴人往貨架走道移動，被告往告訴人方向接近，張輝德走到超商門口繼續手持手機錄影。告訴人右手指向前方地上，同時來回指向自己與被告。檔案時間9分45秒至9分49秒，被告先面對著告訴人，又轉身後退，用後背碰觸告訴人，同時告訴人往後退一步，並向前伸出雙手推開被告，張輝德停止錄影，接聽電話。檔案時間9分50秒至10分10秒，被告用右手肘擊告訴人，告訴人遂往後倒並撞到物品，金佩儒見狀，立即移動至告訴人倒地之位置，關心告訴人；張輝德扶起被告訴人撞倒之立牌後，手持手機朝被告走去，用右腳踢向被告，並繼續錄影、通話、阻擋被告離開超商。檔案時間14分14秒至14分36秒，張輝德攙扶告訴人起身，告訴人持續低頭、右手摸著頭部右側移動至超商內座位區坐下休息，被告則手拿一袋冰塊走向告訴人之座位，告訴人持續低頭、手摸頭部，被告將冰塊放在桌上等情，此有本院於114年7月30日勘驗筆錄(本院卷第122至125頁，勘驗內容詳如附件)在卷足憑。從而，被告確有欺身接近告訴人，先與告訴人面對面，再突然轉身背對告訴人，並後退以背部撞擊告訴人，告訴人遭撞擊後，旋伸出雙手將被告推開，被告再以右手肘擊告訴人，告訴人遂往後倒並撞到物品在地，張輝德攙扶告訴人起身，告訴人持續低頭、右手摸著頭部右側移動至座位區坐下休息之事實無誤，核與告訴人指訴受傷部位在右額頭乙節相符，且告訴人於案發當日即111年11月12日前往醫院驗傷時，主訴被打、右額腫痛，經醫師觀察被打部位確實紅腫，還有壓痛(觸診)，因此診斷為右額挫傷等情，亦有振生醫院上開函文及告訴人之病歷資料可佐(本院卷第75至78頁)。是證人李菀萍、張輝德、金佩儒上開證述互核一致，且與客觀證據相符，應屬實在。
㈤依上，被告係故意以右手肘擊之方式攻擊告訴人，致告訴人
往後撞到物品摔倒在地，受有右額挫傷之傷害之事實，彰彰甚明。
㈥至被告辯稱係出於正當防衛云云。惟按，對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。是正當防衛行為之適用，須有「現在不法侵害」之情狀存在為限。查，被告先在全家便利商店內與店員金佩儒發生口角爭執，告訴人進入店內購物，見被告站在櫃台前一直不離開，遂出言制止被告干擾金佩儒工作，並要求被告離開，但被告仍執意滯留在店內繼續爭吵，告訴人遂詢問金佩儒是否要報警處理，經金佩儒同意報警，告訴人請男友張輝德打電話報警後，被告見狀，欲離開現場，然因張輝德已經報警，為避免警方到場，身為當事人之被告已離開現場，導致無法當場釐清事發經過之情形發生，故告訴人要求被告留在現場等候警方到場，以處理當日所生之糾紛，尚難認告訴人有何強制或妨害被告行使權利之不法行為，且所採取之手段及目的間具有關聯性，就社會一般常情觀之，應係可理解之舉動。衡以被告所謂告訴人之「強制行為」，僅係單純要求被告留在現場等候警方到場處理，避免被告離開現場，是依整體情狀權衡，該行為僅造成被告些微侵擾，就刑法評價而言，欠缺實質意義之社會損害性，自無被告所謂「不法侵害行為」，基此，被告為上開行為時，並不存在「現在不法侵害」之情狀，不符正當防衛之要件，欠缺阻卻違法事由。
㈦綜上所述，被告所辯，不足採信。本案事證明確，被告上開傷害犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
三、駁回上訴之理由㈠原審認被告犯罪事證明確，並審酌被告在營業中之便利商店
內與店員發生爭執，經告訴人勸阻仍不離開，見告訴人男友報警後，始欲逃離現場，惟竟不思以理性方式溝通，徒手攻擊身為女性之告訴人成傷，所為應予非難；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段；衡酌被告犯後始終否認犯行，且迄今尚未與告訴人達成和解，或賠償告訴人所受損害之犯後態度；並考量被告之素行，暨其自陳之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，原判決應予維持。
㈡被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，並非可採，被告上訴無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官潘冠蓉提起公訴，檢察官詹常輝到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 吳玟儒法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅歆茹中 華 民 國 114 年 10 月 22 日附錄本案所犯法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
附件：
一、 ㈠勘驗標的：錄影檔「ch01_00000000000000.mp4」 ㈡勘驗區間：檔案時間00:00:00-00:20:01 ㈢勘驗內容： ⒈檔案時間00:03:28-00:04:45 告訴人：你有事嗎？ 被 告：他爸爸過世。 告訴人：所以你有資格去嗎？ 被 告：蛤，他爸爸過世，沒有，他…… 告訴人：你可以體諒人家，你有事嗎？ 被 告：可是他受傷要我…… 告訴人：不要這邊干擾人家上班。 被 告：他受傷要我轉帳給他。 告訴人：你有事嗎？有沒有問題？ 被 告：我已經轉給他啦。 告訴人：我要不要報警？ 被 告：不用阿！ 告訴人：我要不要報警？那請你離開，請你離開，不要再騷擾我妹妹可以嗎？這已經是我看到的第二次囉！ 被 告：你是誰？ 告訴人：我是他姐姐怎麼樣，我是他表姊怎麼樣？你有事嗎？ 被 告：沒有。 告訴人：你有什麼事嗎？在騷擾什麼東西啊！ 被 告：你是他姊。 告訴人：人家爸爸過世，你在講什麼東西啊？ 被 告：我沒講什麼啊！ 告訴人：然後請你離開，人家在上班。 (被告與金佩儒爭吵) 告訴人：請你離開，我要報警喔，我要報警喔，請你離開！ (告訴人詢問金佩儒是否報警？金佩儒說好，告訴人從包包拿出手機) 被 告：報阿！ ⒉檔案時間00:06:51起，張輝德戴著淺色帽子、眼鏡及淺色口罩、身穿橘色短袖、黑色短褲、藍色夾腳拖、背著側背包走進超商內。告訴人請張輝德報警，張輝德拿起手機講電話，檔案時間00:07:36起，張輝德邊講電話邊往超商門口走去。檔案時間00:07:55起，張輝德邊講電話邊走進超商內，講完電話後，便拿起手機對著爭吵中之告訴人、被告錄影。檔案時間00:09:28起，被告欲往超商門口移動，張輝德保持距離擋在被告前面，被告持續往前撞向張輝德，告訴人亦上前站在張輝德旁邊阻攔被告離開超商，並要求被告不能離開，必須等警察來。 ⒊檔案時間00:09:40-00:09:50 告訴人：你就等警察來，你給我站好，你給我站好，你碰到我，我就打你，你給我…… 被 告：我為什麼不能走路阿？ 告訴人：你就等警察來。 被 告：那我為什麼不能走路啊？ 告訴人：你就等警察來。 ⒋檔案時間00:09:49起，金佩儒從櫃台走向畫面右下角，而張輝德站在超商門口附近踱步。檔案時間00:10:00起，被告、告訴人、張輝德、金佩儒均往超商右側移動，離開監視器畫面拍攝所及之處，僅能聽見爭吵聲。檔案時間00:17:50起，金佩儒回到櫃台，檔案時間00:18:18起，有二名員警抵達，進入超商內。 二、 ㈠勘驗標的：錄影檔「ch03_00000000000000.mp4」 ㈡勘驗區間：檔案時間00:09:29-00:15:15 ㈢勘驗內容： ⒈影片無聲音，僅有影像畫面。檔案時間00:09:29起，張輝德手持行動電話、面向被告往後退著走，試圖阻擋被告離開超商。告訴人亦上前站在張輝德左側，一同阻攔被告離開超商，故被告往回走，消失在畫面外。 ⒉檔案時間00:09:38起，告訴人往貨架走道移動，被告往告訴人方向接近，張輝德走到超商門口繼續手持手機錄影。告訴人右手指向前方地上，同時來回指向自己與被告，檔案時間00:09:45至00:09:49，被告先面對著告訴人，又轉身後退，用後背碰觸告訴人，同時告訴人往後退一步，並向前伸出雙手推開被告，張輝德停止錄影，接聽電話。 ⒊檔案時間00:09:50至00:10:10，被告用右手肘擊告訴人，告訴人遂往後倒並撞到物品，金佩儒見狀，立即移動至告訴人倒地之位置，關心告訴人；張輝德扶起被告訴人撞倒之立牌後，手持手機朝被告走去，用右腳踢向被告，並繼續錄影、通話、阻擋被告離開超商。 ⒋檔案時間00:10:18起，張輝德手持手機保持通話狀態，與被告對話，檔案時間00:10:43至00:10:45，被告向張輝德示範剛才肘擊告訴人之動作，眼神看向告訴人倒地之位置，告訴人被貨架擋住，被告繼續與張輝德對話。檔案時間00:13:51起，張輝德走到告訴人倒地之位置並蹲下，被告走往監視器之方向，檔案時間00:14:14至00:14:36，張輝德攙扶告訴人起身，告訴人持續低頭、右手摸著頭部右側移動至超商內座位區坐下休息，被告則手拿一袋冰塊走向告訴人之座位，告訴人持續低頭、手摸頭部，被告將冰塊放在桌上。檔案時間00:14:37至00:15:05，被告走回與告訴人發生肢體衝突之處，彎腰撿起掉落在地上之物品，將之拿給蹲在地上整理之金佩儒。檔案時間00:15:27起，張輝德走出超商外抽菸，告訴人仍低著頭、手摸頭部，被告與金佩儒交談。 三、 ㈠勘驗標的：錄音檔「0000000000--0000_0000-00-00_05-25.wav」 ㈡勘驗內容： 員 警：110您好。 張輝德：我要報警。 員 警：好，什麼事？ 張輝德：中正路1167號全家。 員 警：嘿，什麼事？ 張輝德：有一個，店員是，騷擾店員，有一個。 員 警：好，那個全家那附近嗎？ 張輝德：對對對，而且他們還吵架。 員 警：好好好，派人過去。 張輝德：好。