臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第881號上 訴 人即 被 告 林峰輝
賴立娟（原名賴麗娟、賴家蓁）上 一 人選任辯護人 胡峰賓律師上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國114年3月12日所為113年度易字第182號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第43620、55961號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林峰輝共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰捌拾捌萬參仟陸佰捌拾伍元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。賴立娟共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、華夏學校財團法人華夏科技大學（下稱華夏科大）於民國110年間，辦理「淡海校區第一期主體建設教育訓練綜合大樓興建工程」（下稱本案工程）第3次招標，預算金額達新臺幣（下同）1億元以上，需甲等綜合營造業始得承攬，且禁止借用他人名義或證件投標；投標廠商需繳交押標金850萬元；得標者需於決標日起30日內繳納得標金額百分之10之履約保證金。林峰輝知悉華夏科大急於覓得廠商施作本案工程，明知其非任職於甲等綜合營造業，不符本案工程之承攬資格，竟為圖本案工程之高額工程款，於110年7月間，經由友人高逢時，獲知賴立娟實際經營之上泰營造工程股份有限公司（下稱上泰公司；登記負責人為賴立娟之女吳萱沂，111年6月21日更名為立泰營造工程股份有限公司）具有甲等綜合營造業資格，遂以500萬元之代價，向賴立娟借用上泰公司之名義投標本案工程；賴立娟明知上泰公司無意承攬本案工程，為圖借牌之報酬，同意將上泰公司之名義借予林峰輝。林峰輝與賴立娟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由賴立娟提供上泰公司之綜合營造業登記證書、臺灣區綜合營造業同業公會甲等會員證書影本等投標所需資料、上泰公司於新光銀行長安分行開設帳號0000000000000號帳戶（下稱上泰公司新光銀行帳戶）之存摺、印章予林峰輝。林峰輝於110年8月3日以借用之上泰公司名義投標本案工程，並於同年月9日出具切結保證書，向華夏科大佯稱因上泰公司與銀行申辦押標金程序作業不及，將於同年8月12日前補繳押標金等詞，使華夏科大同意上泰公司參加工程評選；嗣林峰輝於同年8月18日使用上泰公司之名義，以1億6,880萬元得標本案工程，並於同日以上泰公司之名義，與華夏科大簽訂工程合約書，復於同年9月5日將下包廠商王士棟提供玄昊工程有限公司（下稱玄昊公司）簽發面額1,688萬元之本票（下稱本案本票）交予華夏科大充作履約保證金；再以賴立娟於同年9月25日提供之上泰公司營造業手冊、公司大小章、營造業會員證、綜合營造業登記證、技師會員證正本等資料申報開工，致華夏科大誤認實際投標承攬本案工程者為上泰公司，於110年10月22日依工程合約將第1期工程款3,375萬9,650元（另支付匯費350元）匯入林峰輝持用之上泰公司新光銀行帳戶。賴立娟於同年9月28日、10月15日、25日先後收受林峰輝給付之借牌報酬50萬元、10萬元、440萬元（共計500萬元）。
二、嗣華夏科大提示本案本票，於111年1月3日因「本票提示期限經過前經撤銷付款委託」遭退票，經通知上泰公司繳納履約保證金未果，始悉受騙。
理 由
壹、證據能力部分
一、本判決認定被告林峰輝、賴立娟犯罪所依據被告本人以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備程序時，均同意該等證據具有證據能力（嗣被告林峰輝之選任辯護人陳報解除委任），且檢察官、被告2人、被告賴立娟之辯護人於本院言詞辯論終結前，亦未就證據能力有所爭執（見本院卷第335頁至第350頁、第477頁至第479頁、第481頁至第496頁）。又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據，均與本案具有關連性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，均具有證據能力。
貳、事實認定部分訊據被告林峰輝固坦承其係以上泰公司名義，投標本案工程及簽署工程合約，並收受華夏科大給付之第1期工程款3,375萬9,650元等情。被告賴立娟坦承其提供上泰公司資料予林峰輝參加本案工程之投標及申報開工，並收受林峰輝給付之500萬元等情。惟被告2人均否認詐欺取財犯行，被告林峰輝辯稱其在投標前，已向賴立娟表明由其收購經營上泰公司，始以上泰公司名義投標，並非借牌；且其於得標後有進場施作，無詐欺犯意等詞（見本院卷第331頁）。被告賴立娟辯稱其在本案工程投標前，透過高逢時與林峰輝約定標得本案工程後，由上泰公司施作部分工程，始同意提供上泰公司資料參與投標，並非借牌；且其未參與本案工程之投標、開標及簽約過程，無共同詐欺之犯行等詞（見本院卷第332頁）。經查：
一、華夏科大於110年間，辦理本案工程第3次招標，預算金額達1億元以上，需甲等綜合營造業始得承攬，且禁止借用他人名義或證件投標；投標廠商需繳交押標金850萬元；得標者需於決標日起30日內繳納得標金額百分之10之履約保證金。
被告林峰輝為標得本案工程，經由友人高逢時，結識上泰公司實際負責人即被告賴立娟，被告賴立娟同意以具有甲等綜合營造業資格之上泰公司參與本案工程之投標，因而提供上泰公司之綜合營造業登記證書、臺灣區綜合營造業同業公會甲等會員證書影本等投標所需資料、上泰公司新光銀行帳戶之存摺及印章予被告林峰輝。被告林峰輝於110年8月3日以上泰公司名義投標本案工程，並於同年8月9日出具切結保證書，向華夏科大表示因上泰公司與銀行申辦押標金程序作業不及，將於同年8月12日前補繳押標金等詞，使華夏科大同意上泰公司參加工程評選；嗣被告林峰輝於同年8月18日使用上泰公司之名義，以1億6,880萬元得標本案工程，於同日與華夏科大簽訂工程合約書，並於同年9月5日將下包廠商王士棟提供之本案本票交予華夏科大充作履約保證金；復以被告賴立娟於同年9月25日提供之上泰公司營造業手冊、公司大小章、營造業會員證、綜合營造業登記證、技師會員證正本等資料申報開工。華夏科大於同年10月22日依工程合約將第1期工程款3,375萬9,650元（另支付匯費350元）匯入被告林峰輝持用之上泰公司新光銀行帳戶。被告賴立娟於同年9月28日、10月15日、25日先後收受被告林峰輝給付之50萬元、10萬元、440萬元（共500萬元）。嗣華夏科大提示本案本票，於111年1月3日因「本票提示期限經過前經撤銷付款委託」遭退票等情，為被告林峰輝、賴立娟所不爭執（見本院卷第353頁至第354頁），復經證人即上泰公司原登記負責人吳萱沂於調查及偵查時（見他字卷一第406頁至第413頁、第416頁、第422頁至第423頁、第627頁至第629頁）、華夏科大總務處事務組組長盧宗興於調查、偵查及原審審理時（見他字卷一第133頁至第138頁、第185頁至第189頁，易字卷二第69頁至第79頁）、高逢時於調查、偵查及原審審理時（見偵55961卷一第555頁至第556頁、第564頁、偵43620卷第93頁，易字卷一第317頁、第321頁、第329頁至第331頁）、玄昊公司負責人王士棟於調查及原審審理時（見他字卷一第149頁至第152頁，易字卷一第299頁）證述明確，且有本案工程第3次招標公告、投標須知（見他字卷一第57頁至第58頁、第477頁至第495頁）、華夏科大投標廠商資格審查表及所附上泰公司登記資料、臺灣區綜合營造業同業公會甲等會員證書、綜合營造業登記證書、工程記載表、承攬工程明細表、經濟部技師登記證書、投標廠商出席人員號碼單、財務狀況計算及申報表、營業人銷售額與稅額申報書、第一類票據信用資料查覆單、營業事業所得稅計算、未分配盈餘網路申報書、資產負債表、損益及稅額計算表、110年8月9日切結保證書、未受停權處分切結書、投標廠商聲明書、委託書（見他字卷一第425頁至第474頁）、本案工程之開標決標紀錄表、標單、參與開標（議價）簽到表（見他字卷一第79頁至第81頁）、本案工程合約書及預算總表（見他字卷一第13頁至第55頁）、本案工程第1期工程款之請款單、匯款單（見他字卷一第83頁）、本案本票、退票理由單、華夏科大分錄轉帳傳票（見他字卷一第141頁至第142頁）、上泰公司新光銀行帳戶交易明細（見他字卷一第155頁）、被告林峰輝分次給付500萬元予被告賴立娟之匯款資料（見他字卷一第390頁至第391頁）附卷可稽，上情堪以認定。
二、被告2人具有詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔。
（一）按營造業法第7條規定綜合營造業分為甲、乙、丙三等，明定不同等級應具條件；同法第23條規定：「（第1項）營造業承攬工程，應依其承攬造價限額及工程規模範圍辦理；其一定期間承攬總額，不得超過淨值20倍。（第2項）前項承攬造價限額之計算方式、工程規模範圍及一定期間之認定等相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」內政部依營造業法第23條第2項規定訂定之「營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法」第4條規定丙、乙等綜合營造業承攬造價限額分別為2,700萬元、9,000萬元，且工程規模各有其限制範圍；甲等綜合營造業承攬造價限額為其資本額之10倍，工程規模不受限制。因本案工程造價逾1億元，依上開規定，限於甲等綜合營造業始得承攬；本案工程之投標須知第55條明定禁止借用他人名義或證件投標（見他字卷一第485頁）。證人盧宗興於偵查及原審審理時，亦證稱本案工程之投標及承攬廠商限於甲等綜合營造業，華夏科大不允許借牌，符合資格之廠商必須自行投標施作等情（見他字卷一第187頁、偵43620卷第93頁，易字卷二第71頁），足認華夏科大於招標時，已表明本案工程應由甲等綜合營造業廠商自行投標施作，不得借牌。而被告林峰輝於原審時，陳稱其於110年8月間，未經營任何建設或營造公司，亦未任職於甲等綜合營造業等情（見易字卷一第93頁）。證人王士棟於調查及原審審理時，證稱其經營之玄昊公司從事水電配管及消防工程業務，被告林峰輝向其表示要借牌標本案工程，經詢問高逢時有無管道借牌，高逢時表示朋友有牌照可以借，後續由高逢時與被告林峰輝聯繫等情（見偵55961卷一第688頁至第689頁、第692頁，易字卷一第306頁至第307頁）。證人高逢時於調查、偵查及原審審理時，證稱被告林峰輝欲承作本案工程，但不符合承攬資格，詢其有無管道借到甲等綜合營造業之牌照；其知被告賴立娟實際經營之上泰公司為甲等綜合營造業，遂引介被告林峰輝與賴立娟認識，雙方約定上泰公司僅擔任投標名義人，實際上要承作本案工程者為被告林峰輝，被告賴立娟可獲得借牌報酬；被告賴立娟將投標所需之公司資料拿給其轉交予被告林峰輝等情（見偵55961卷一第555頁至第556頁、偵43620卷第93頁，易字卷一第317頁至第319頁、第322頁至第325頁、第327頁至第331頁）。被告賴立娟於調查、偵查時，陳稱其與被告林峰輝原非相識，被告林峰輝想要承作本案工程，但無甲等綜合營造業資格，透過高逢時向其稱願出押標金投標本案工程，欲借用上泰公司之名義；其同意後，將上泰公司之登記資料、綜合營造業登記證書、甲等會員證書影本等投標所需資料、上泰公司新光銀行帳戶之存摺及印章交予高逢時轉交給被告林峰輝，之後其再將上泰公司營造業手冊、公司大小章、營造業會員證、綜合營造業登記證、技師會員證正本等資料給被告林峰輝申報開工；本案工程之投標、施作實際上由被告林峰輝負責，上泰公司並未參與等情（見他字卷二第6頁至第11頁、第13頁、第16頁、第205頁至第211頁、第213頁）。
被告林峰輝於原審審理時，亦陳稱其以上泰公司投標本案工程前，未與被告賴立娟見過面，僅經由高逢時聯繫，高逢時表示被告賴立娟同意借牌予其等詞（見易字卷一第286頁至第288頁），所述互核相符。又證人盧宗興於原審審理時，證稱被告林峰輝在華夏科大給付第1期工程款後，催促華夏科大給付第2期工程款，並依其要求提供施作進度資料，其發現被告林峰輝提供之支出表記載支出借牌費，遂質問被告林峰輝是否借牌，被告林峰輝答稱一般施工都是這樣來做等語（見易字卷二第82頁至第83頁），且被告林峰輝提出之本案工程費用支出表確記載「其他無形資產-營造牌」、「5.000.000」之支出項目及金額，此有費用支出表在卷可佐（見他字卷一第103頁），亦徵被告林峰輝確係向被告賴立娟借牌。
（二）被告林峰輝與賴立娟原非相識；被告林峰輝在本案之前與上泰公司毫無往來，且其於110年8月18日以上泰公司名義得標本案工程、與華夏科大簽訂本案工程之工程合約書前，與被告賴立娟未曾見面，僅經由高逢時居中傳遞投標所需資料；嗣本案工程由被告林峰輝自行發包、施作，上泰公司未提供任何機器設備或人力資源，完全未參與該工程之施作等情，業經被告林輝峰於原審及本院時（見易字卷一第94頁、第289頁、第332頁，本院卷第331頁）、賴立娟於調查及原審時（見他字卷二第5頁至第9頁，易字卷一第97頁）陳明無誤。足見被告林峰輝雖以上泰公司名義參與本案工程之投標、簽約，然其實際上非上泰公司之負責人或員工，與上泰公司並無任何業務往來關係，僅透過高逢時聯繫及取得投標、申報開工所需之上泰公司資料。核與前開被告及證人所述因本案工程限於甲等綜合營造業始得投標承攬，被告林峰輝遂向被告賴立娟借用上泰公司之名義等情相符。又本案工程係以上泰公司之名義得標，然被告林峰輝提供予華夏科大之履約保證票（即本案支票）卻係下包廠商玄昊公司所開立，業如前述；證人即被告林峰輝聘僱之員工陳素娟於調查時，亦證稱被告林峰輝無上泰公司的支票可供開立，在施作本案工程期間，係向王士棟借用玄昊公司支票付款予廠商等語（見他字卷一第307頁頁）；證人王士棟於原審審理時，證稱被告林峰輝向其借本案本票作為本案工程之履約保證金，當時被告林峰輝無票據可供開立，係向其借用支票、本票等語（見易字卷一第299頁、第301頁），亦見被告林峰輝無開立上泰公司票據之權限，且上泰公司實際上未參與本案工程之施作過程。另華夏科大因本案本票遭退票，通知上泰公司給付履約保證金及處理本案工程後續程序後，上泰公司於111年1月20日提出聲明暨異議書，向華夏科大表示本案工程係由被告林峰輝管理及收受工程款，應由被告林峰輝處理後續事宜等情；被告賴立娟復於111年1月24日傳訊向高逢時稱：「來借牌的是你」、「我沒有要承接華夏，那不是我要的工作」等語，此有上泰公司111年1月20日聲明暨異議書（見他字卷一第87頁至第89頁）、被告賴立娟與高逢時之對話紀錄（見他字卷二第119頁）附卷供佐。足徵被告賴立娟實際上並無以上泰公司承攬本案工程之意，被告林峰輝確係向被告賴立娟借牌。
（三）證人即華夏科大總務長李隆盛於偵查時，證稱本案工程用地係華夏科大向內政部營建署（現已改制為內政部國土管理署，下稱國土署）購得，國土署規定華夏科大需依期程於110年9月間動工，否則將依採購合約將土地買回；若土地經國土署買回，華夏科大會因校地面積不足，不符科技大學之資格等語（見他字卷一卷第189頁）。證人盧宗興於偵查及原審審理時，證稱本案工程所在土地係華夏科大向國土署依淡海新市鎮計畫購買，若未依原定計畫於110年9月動工開發，國土署有權以原價買回，如土地被買回，無法符合大學所需校地面積，會影響華夏科大之學制；但本案工程先前招標均無廠商得標，友人知悉華夏科大急於施作本案工程，遂引介被告林峰輝予其，其將本案工程相關資訊告知被告林峰輝；之後華夏科大於110年8月間，就本案工程辦理第3次招標時，被告林峰輝以上泰公司名義參加投標，未提出押標金，並稱係因銀行作業不及，會盡快補提押標金；因當時距離預定之開發日期甚近，作業時間緊迫，華夏科大同意被告林峰輝以出具切結保證書之方式，暫時免予提出押標金；之後上泰公司經資格審查標得本案工程，為促工程盡快開工，其同意收受被告林峰輝提出之本案本票作為履約保證金，嗣因提示本案本票遭退票，始覺有異等語（見他字卷一第187頁至第189頁、偵43620卷第91頁至第93頁，易字卷二第70頁至第75頁）。被告林峰輝於調查時，亦陳稱其知本案工程曾因廠商報價過高而兩度流標，為承作本案工程，遂以上泰公司參加第3次招標之投標等情（見他字卷二第244頁）。足認被告林峰輝為圖本案工程之高額工程款，利用華夏科大急於招標覓得符合承攬資格廠商施作本案工程之機會，與被告賴立娟商借具有甲等綜合營造業資格之上泰公司名義；被告賴立娟明知上泰公司無實際承攬本案工程之意，為獲被告林峰輝允諾之借牌報酬而同意借牌；被告林峰輝遂以被告賴立娟提供之上泰公司資料，使用上泰公司之名義投標、簽約及申報開工，並以出具切結保證書、提出本案本票充作履約保證金等方式，致華夏科大誤信上泰公司為實際投標承攬本案工程之廠商而陷於錯誤，簽訂本案工程之工程合約書，並依約給付第1期工程款予被告林峰輝，被告賴立娟亦分得借牌報酬。是被告2人確有詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔乙節，當可認定。
三、被告2人所辯不足採信。
（一）被告林峰輝辯稱其於本案工程投標前，已向賴立娟表明由其收購及經營上泰公司，並於110年7月30日先行簽署共同經營契約書；嗣其與賴立娟議定以1,000萬元收購上泰公司，分2次交付價金，其依約給付500萬元取得上泰公司一半股份後，查悉上泰公司曾有退票及欠稅紀錄，才決定不收購上泰公司，因而向華夏科大表示要更換其他公司承作本案工程，其以上泰公司名義參與本案工程並非借牌等詞（見本院卷第331頁）。惟查：
1.被告林峰輝於調查時，先稱其為參與本案工程之投標，於於投標前，經王士棟陪同與賴立娟見面，其當面向賴立娟表明欲收購上泰公司，賴立娟亦同意以1,000萬元出售上泰公司予其，其與賴立娟遂於110年7月30日簽署上泰公司共同經營契約書，當時王士棟、高逢時都有在場，聽到賴立娟表示同意其收購上泰公司（見他字卷二第234頁至第235頁）。然被告林峰輝經調查人員告知「賴立娟證述110年7月30日共同契約書係由賴立娟自行簽署後，拿給高逢時轉交予被告林峰輝」等內容後，隨後改稱110年7月30日共同經營契約書確是賴立娟先行簽名後，經高逢時轉交予其（見他字卷二第236頁至第237頁）。嗣被告林峰輝於偵查時，陳稱其在本案工程投標前1週，始經由高逢時獲知上泰公司這間公司，當時高逢時表示賴立娟僅同意借牌，不願出售公司（見他字卷二第413頁）。復於原審審理時，陳稱其在以上泰公司投標本案工程前，未與賴立娟見過面，僅經由高逢時居中聯繫，當時高逢時表示賴立娟不願出售上泰公司，僅同意借牌予其；110年7月30日共同經營契約書是高逢時交予其，當時王士棟不在場，該份契約並非其與賴立娟當面簽署等詞（見易字卷一第286頁至第289頁、第293頁）。可見被告林峰輝就「其以上泰公司名義參加本案工程投標前，有無與賴立娟見過面、有無議妥由其收購及經營上泰公司」、「110年7月30日共同經營契約書是否其與賴立娟當面簽署、王士棟有無在場參與該份契約書之簽署過程」等節，前後所述差異甚大，已難認其所辯為可採。
2.證人王士棟於原審審理時，證稱被告林輝峰向其表示想要借牌承作本案工程，並詢問高逢時有無管道借牌等情（見易字卷一第306頁）。證人高逢時於調查、偵查及原審審理時，證稱被告林峰輝為承作本案工程，詢其可否幫忙借牌；其向賴立娟表示被告林峰輝願支付報酬借牌，賴立娟表示同意，並於110年7月30日自行簽署共同經營契約書後，將該份共同經營契約書、投標所需之上泰公司資料拿給其轉交被告林峰輝；被告林峰輝與賴立娟原非相識，係由其居中聯繫及傳遞投標所需資料，當時被告林峰輝未表示要入股或收購上泰公司等情（見偵55961卷一第555頁至第556頁、第558頁至第559頁、偵43620卷第93頁，易字卷一第318頁至第319頁、第322頁至第328頁、第331頁至第333頁）。證人即同案被告賴立娟於調查、偵查時，證稱其於110年9月之前，未曾與被告林峰輝見過面，當時是高逢時向其表示欲借用上泰公司名義投標本案工程，其同意及自行簽署110年7月30日共同經營契約書後，將該份共同經營契約書與投標所需公司資料交予高逢時等情（見他字卷二第5頁至第10頁、第13頁、第205頁至第211頁）。核與前開被告林峰輝於原審審理時，自承其於110年8月3日以上泰公司名義參與本案工程之投標時，知悉賴立娟無意出售上泰公司，僅同意借牌等情相符。足徵被告林峰輝辯稱其在投標前，已與賴立娟議妥由其收購及經營上泰公司，始以該公司名義投標，並非借牌等詞，顯無可採。
3.被告林峰輝與上泰公司之110年7月30日共同經營契約書雖記載甲方（即上泰公司）與乙方（即被告林峰輝）共同投標本案工程，互約共同經營等語；然該契約內容未記載被告林峰輝入股或購買上泰公司之股數、金額等內容，此有該契約在卷可憑（見他字卷一第378頁至第380頁）；且依前開被告林峰輝、證人賴立娟、高逢時所述，110年7月30日共同經營契約書係賴立娟因同意借牌所簽署，自無從僅以該份契約載有上開文字，遽謂被告林峰輝當時已與賴立娟達成被告林峰輝入股或購買上泰公司之合意，即不足作為對被告林峰輝為有利認定之依據。又上泰公司為甲等綜合營造業，資本額高達1億元，此有上泰公司基本資料在卷可佐（見他字卷一第171頁）；果若被告林峰輝自始即有收購及經營上泰公司之意，衡情，被告林峰輝應會詳加了解該公司之實際營運狀況，以評估是否收購及衡量收購價格、條件等項。但被告林峰輝於本院時，陳稱其在本案之前不認識賴立娟，與賴立娟、上泰公司亦無任何往來等語（見本院卷第331頁），可見被告林峰輝原先對於賴立娟、上泰公司毫無所悉。再依前開所述，被告林峰輝以上泰公司名義投標前，與上泰公司實際負責人賴立娟未曾謀面或直接聯絡，僅經由高逢時居中傳遞投標所需公司資料。足徵被告林峰輝於110年8月3日以上泰公司名義參與本案工程之投標時，對於上泰公司之業務、人事等實際經營情形毫不在乎，僅重視是否取得投標所需文書資料，與前述實際收購經營公司之情形顯非相符。是被告林峰輝辯稱其自始即有收購及經營上泰公司之意，非向賴立娟借牌等詞，實難憑採。
4.證人王士棟於調查、原審審理時，證稱被告林峰輝投標本案工程時，是向上泰公司借牌，俟於得標後，才向賴立娟提及欲購買上泰公司之事等情（見偵55961卷一第689頁、第692頁、第697頁，易字卷一第299頁）。證人賴立娟於調查、偵查時，證稱被告林峰輝係於110年9月之後，始向其表示欲入股上泰公司等情（見他字卷二第5頁至第6頁、第12頁、第209頁至第211頁）。證人高逢時於調查時，亦證稱被告林峰輝是向上泰公司借牌投標本案工程，嗣在得標後，有傳言稱被告林峰輝要將本案工程盤給其他人承攬，被告林峰輝始於110年9月3日傳訊向其表示願購買上泰公司等情（見偵55961卷一第557頁、第567頁至第568頁），所述互核相符。又被告林峰輝於110年9月3日傳訊向高逢時稱：「剛王士棟告知我 盤案的人，我不認識」、「請你約上泰的人，當面保證」、「此事我很生氣」、「華夏很篤定很肯定是我們自己操作」、「請你（即高逢時）跟上泰說明，我可以擔保」、「如果上泰不相信我，請你幫忙轉達，牌照這次賣給我」、「我願意以此案買下上泰牌照（我不在乎上泰有2張找補支票記錄）」等情，此有被告林峰輝與高逢時之對話紀錄在卷可憑（見偵55961卷一第643頁至第653頁、第675頁至第679頁）。被告林峰輝於本院時，陳稱「盤案」是指原先承接工程之人無力承作工程，將原有工程案讓給別人做，對營造業而言不是好事等情（見本院卷第332頁）。核與前開證人王士棟、高逢時、賴立娟所述被告林峰輝係於110年9月間（即以上泰公司名義標得本案工程之後），始表示欲購買上泰公司等情相符。益徵被告林峰輝辯稱其在投標前，即與賴立娟表明由其收購及經營上泰公司，並非借牌等詞，要非可採。
5.被告林峰輝辯稱其係因與賴立娟議定由其收購及經營上泰公司，以上泰公司名義標得本案工程後，查詢發現上泰公司曾有退票及欠稅紀錄，才決定不收購上泰公司，並於110年12月29日以上泰公司名義，發函向華夏科大表明欲變更承造人等詞（見本院卷第331頁至第332頁），且提出上泰公司110年12月29日上泰字第1100012290004號函（見易字卷二第141頁）。惟上泰公司係在本案本票於111年1月3日經退票「之後」，始於同年3月3日向華夏科大請求變更承造人，被告林峰輝提出前開上泰公司110年12月29日函文未送達予華夏科大等情，此有華夏科大代理人出具之刑事陳報狀及檢附之上泰公司111年3月3日上泰字第1110301003號函在卷可佐（見本院卷第383頁至第387頁）。證人盧宗興於原審審理時，亦證稱其於111年1月3日獲知本案本票遭退票，即於同日將此事通知被告林峰輝，「之後」被告林峰輝才提出變更承造人之請求；被告林峰輝在本案本票遭退票前，未曾提及要以其他公司更名續建之事等情（見易字卷二第78頁至第80頁）。足見被告林峰輝辯稱其在本案本票遭退票之前，因查知上泰公司債務不佳，決定不收購該公司，即向華夏科大聲請變更承造人等詞，非屬有據。又被告林峰輝於110年8月6日查詢上泰公司票據信用資料，查詢結果即顯示該公司曾有2張退票紀錄等情，業經被告林峰輝於本院時陳明無誤（見本院卷第331頁），並有被告林峰輝提出查詢日為110年8月6日之上泰公司第一類票據信用資料查覆單附卷可稽（見他字相關卷證卷第41頁、第47頁）；且依前所述，被告林峰輝於110年9月3日傳訊向高逢時表示若上泰公司擔心其將本案工程盤出去，其願買下上泰牌照，並強調「我不在乎上泰有2張找補支票記錄」等語。堪認被告林峰輝於110年8月間，已清楚知悉上泰公司曾有跳票紀錄，仍繼續以該公司名義與華夏科大簽訂本案工程之工程合約、申報開工及收受工程款，嗣於110年9月間，亦表明自己不在乎上泰公司曾有退票紀錄，對於上泰公司實際營運情形毫不在意。是被告林峰輝辯稱其因與賴立娟議定由其收購上泰公司，始以上泰公司名義投標，嗣後查詢發現上泰公司曾有退票等紀錄，才決定不收購上泰公司，並非向賴立娟借牌等詞，當無足採。
（二）被告賴立娟辯稱其係因高逢時表示若標得本案工程，上泰公司可承作部分工程，始同意提供上泰公司資料參加投標，並非借牌等詞（見本院卷第332頁）。然查：
1.本案工程為校舍大樓興建工程，預算金額逾1億元，工程規模非微，細部工程項目繁多，不同工程項目之施作難易、價款多寡等節差異甚鉅；若被告賴立娟確係為實際承作其中部分工程以賺取工程款，因而同意提供上泰公司相關資料參加投標，衡情，其在投標前，當與林峰輝或高逢時詳細洽談上泰公司實際承作之工程項目、價款等細節，以評估判斷是否參與本案工程。惟被告賴立娟自始未說明其與林峰輝或高逢時約定上泰公司要實際承作之工程項目、內容為何，亦未提出相關工程資料，與上開所述顯非相符。又證人高逢時於偵查、原審審理時，證稱林峰輝問其有無符合甲等綜合營造業資格之公司牌照可以借用，因其從事營造業，認為若林峰輝標得本案工程，可能會讓其參與施作部分工程，遂向被告賴立娟稱林峰輝欲投標工程要借牌，亦即是由林峰輝負責工程施作，並非上泰公司承作；其未向被告賴立娟表示若標得本案工程，上泰公司可施作部分工程等語（見偵43620卷第93頁至第95頁，易字卷一第322頁至第326頁）。證人王士棟於原審審理時，證稱被告林峰輝在本案工程過程中，未說過要將部分工程交給被告賴立娟做等情（見易字卷一第312頁）。證人即同案被告林峰輝於原審審理時，亦證稱其以上泰公司投標本案工程前，未與被告賴立娟見過面，亦未自行或透過高逢時承諾若標得本案工程，會將部分工程交給被告賴立娟施作等情（見易字卷一第289頁至第290頁），要難謂被告賴立娟所辯為有據。
2.林峰輝以上泰公司名義標得本案工程後，於110年9月28日、10月15日、25日分別給付50萬元、10萬元、440萬元（共500萬元）予被告賴立娟，業如前述。佐以被告賴立娟於原審時，自承本案工程是林輝峰自行負責施作，上泰公司未提供任何機器設備或人力資源協助等情（見易字卷一第97頁）；且林峰輝分次給付予被告賴立娟之500萬元，與前述林峰輝提出本案工程費用支出表記載營造牌500萬元之支出項目及金額相符，益徵林峰輝給付之上開500萬元確係借牌報酬無誤，並非上泰公司參與施作工程之價款；被告賴立娟辯稱500萬元是林峰輝購買上泰公司股份之對價等詞（見本院卷第579頁），亦非有據。是被告賴立娟前開所辯，均無足採。
（三）依前所述，本案工程限於甲等綜合營造業始得承作，被告2人均知被告林峰輝不符資格，且上泰公司並無實際承攬本案工程之意，卻以前述借牌方式，使被告林峰輝得以使用上泰公司之名義，致華夏科大誤信實際欲投標承攬本案工程者為上泰公司，因而同意簽署工程合約及依約給付工程款，顯屬締約詐欺甚明，不因被告賴立娟有無親自出面參與投標、簽訂工程合約等程序，或被告林峰輝有無實際入場施作部分工程等節而異此認定。是被告2人前揭所辯，均無可採。
四、綜上，本案犯罪事證明確，被告2人之犯行堪以認定，應予依法論科。而被告林峰輝於本院準備程序時，雖以其於110年10月8日與賴立娟簽署共同經營契約書，指定李彬擔任上泰公司監察人，聲請傳喚證人李彬，以證明其於110年7月30日簽署共同經營契約書時，已有收購上泰公司之意（見本院卷第354頁至第355頁）。然依前所述，被告林峰輝與上泰公司之110年7月30日共同經營契約書，係由賴立娟先行以上泰公司名義簽署後，經由高逢時轉交予被告林峰輝簽名，非由被告林峰輝與賴立娟當面簽署；且李彬未參與上開110年7月30日共同經營契約書之簽署過程，亦據被告林峰輝供述明確（見本院卷第354頁），自難認李彬與上開110年7月30日共同經營契約書之簽署乙事具有關連性。又上泰公司具有甲等綜合營造業資格，資本額高達1億元，若被告林峰輝自始即有收購及經營該公司之意，理應詳細了解該公司實際經營狀況，並親自與公司實際負責人賴立娟洽談收購細節；但依前所述，被告林峰輝與賴立娟原非相識，於110年8月3日以上泰公司名義投標本案工程前，雙方未曾見面，僅透過高逢時居中傳遞投標所需文書資料，與前開收購經營公司之情形不符；且證人高逢時、賴立娟、王士棟均證稱被告林峰輝係向上泰公司借牌投標，嗣在得標後，始提及有收購上泰公司之意願等情；核與前開對話紀錄所示被告林峰輝於110年9月3日係在向高逢時澄清未將本案工程盤給他人承作時，始稱若上泰公司不相信自己未盤案，願以此案買下上泰公司牌照等情相符，亦徵被告林峰輝於110年8月間，僅係借用上泰公司之名義，就本案工程進行投標、簽署工程合約及申報開工，並未與賴立娟達成收購或由被告林峰輝實際經營上泰公司之合意，嗣被告林峰輝在標得本案工程後，因得知業界有盤案傳言，為表明自己未將該案盤出，始於110年9月間，向賴立娟提出購買上泰公司之提議；是縱之後被告林峰輝於110年10月8日與賴立娟簽訂上泰公司共同經營契約書，約定被告林峰輝入股該公司，亦無從據以證明被告林峰輝先前以上泰公司之名義，參與本案工程投標、簽署工程合約、申報開工及收受第1期工程款時，並非借牌，是認110年10月8日共同經營契約書不足作為對被告林峰輝為有利認定之依據；被告林峰輝聲請調查上開證據，即無調查之必要，附此敘明。
參、法律適用部分
一、被告2人明知欲承作本案工程之人即被告林峰輝未任職於甲等綜合營造業，不符投標承攬資格，且上泰公司並無實際參與本案工程之意，竟意圖為自己不法之所有，以借牌方式，使華夏科大誤信符合投標資格之上泰公司有意投標承攬該工程而陷於錯誤，簽署工程合約，並依約給付第1期工程款予被告林峰輝，被告賴立娟亦分得借牌報酬。是核被告2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、被告2人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、撤銷改判之理由原審經審理後，認被告2人犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）本案工程限於甲等綜合營造業始得投標承攬，被告林峰輝向被告賴立娟借用上泰公司名義之目的，係為使華夏科大誤信其符合資格而簽訂工程合約，以取得工程款；檢察官起訴被告2人涉犯詐欺取財罪，並無不當。原審誤認被告2人所為本案行為，僅係詐得簽署工程合約之財產上利益，而非詐得工程款，依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，論以刑法第339條第2項之詐欺得利罪，容有未洽。
（二）被告林峰輝借用上泰公司名義投標、簽署工程合約及申報開工，使華夏科大誤信投標承攬本案工程者為上泰公司，因而簽署工程合約，依約將第1期工程款匯入被告林峰輝實際持用之上泰公司新光銀行帳戶，是被告林峰輝所獲工程款，為其本案犯罪所得，因未實際合法發還華夏科大，亦未扣案，應依法宣告沒收及追徵。至於被告林峰輝在簽署工程合約後，雖有實際施作部分工程，然此僅屬沒收及追徵犯罪所得數額酌減之範疇（詳後述）。原審僅以被告林峰輝有實際入場施作部分工程，認定工程款係華夏科大依本案工程合約所給付，非屬被告林峰輝之犯罪所得，亦非有當。
（三）綜上，被告2人上訴否認犯罪，雖均無理由，然原判決既有上開未妥之處，仍應由本院予以撤銷改判。
四、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均值壯年，不思循正當途徑獲取所需，被告林峰輝因覬覦本案工程之高額工程款，竟圖以借牌等不實方式獲取之；被告賴立娟為圖高額借牌報酬，同意提供上泰公司資料參與投標及申報開工，使華夏科大誤信實際投標承攬本案工程者為具有甲等綜合營造業資格之上泰公司，因而同意簽署工程合約，依約給付第1期工程款，顯見被告2人為圖私利，視營繕工程施工品質於無物，所為非僅使華夏科大受有損失，亦影響本案工程之施工安全性、專業性，犯罪所生危害非微，實值非難；兼衡被告2人之分工方式、參與程度、犯罪所得之數額等節。又被告2人自始否認犯罪，迄未與華夏科大達成和解或實際賠償損失（見本院卷第502頁至第503頁、第573頁、第577頁、第685頁至第687頁）等犯後態度。另被告林峰輝自陳具有五專畢業之學歷，目前從事房地產營造工作，月收入7萬元，及其離婚，育有2名成年子女，現獨居，需扶養2名子女（見本院卷第356頁、第502頁）；被告賴立娟自陳具有專科畢業之學歷，目前擔任營造公司負責人，月收入平均約10萬元，及其離婚，育有2名成年子女，現與子女同住，需協助扶養孫子（見本院卷第356頁至第357頁、第502頁）等智識程度、生活狀況。再被告林峰輝曾因違反公司法、偽造文書等案件，經法院判刑確定；被告賴立娟曾因違反票據法、動產擔保交易法、誣告、偽造文書、偽造有價證券、詐欺等案件，經法院判刑確定之品行（檢察官未主張被告2人成立累犯），此有本院被告前案紀錄表在卷可佐。併參告訴代理人表示之意見等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告賴立娟部分，諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。又宣告刑法第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第2項亦有明定。經查：
（一）被告賴立娟因借牌行為獲取報酬500萬元，為其本案犯罪所得，因未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵。而被告賴立娟於本院審理時，雖辯稱其因林峰輝以上泰公司名義投標施作本案工程，需負擔稅金、林峰輝積欠下包廠商之工程款等費用總計超過500萬元，不應再對其宣告沒收等詞（見本院卷第505頁、第579頁至第581頁），並提出相關費用計算方式、單據資料（見本院卷第507頁至第567頁、第585頁至第669頁）。然依前所述，被告賴立娟確因本案借牌行為，獲取林峰輝給付之500萬元，且其迄未與華夏科大達成和解或賠償損失，足見被告賴立娟分得之犯罪所得未實際合法發還華夏科大，自應依法宣告沒收及追徵。至於被告賴立娟提出上開資料所示稅金、下包廠商工程款等，要屬本案借牌行為所衍生後續其他債權債務關係，與前述本案犯罪所得應否沒收之認定無涉，被告賴立娟所辯自非可採。
（二）被告林峰輝所獲華夏科大給付之第1期工程款3,375萬9,650元，扣除上述其分給賴立娟之借牌報酬500萬元，所餘2,875萬9,650元，為被告林峰輝本案犯罪所得，因未據扣案，本應依前開規定宣告沒收及追徵。惟被告林峰輝以上泰公司名義簽署工程合約及申報開工後，有實際入場施工，俟本案工程於111年1月底停工時，施工進度為10%，此有華夏科大112年3月30日華夏總事字第1120000156號函（見他字相關卷證卷第65頁）、114年6月2日華夏總事字第1140000148號函及檢附之放樣勘驗照片、建築師事務所函文（見本院卷第315頁至第321頁）附卷可憑。足認被告林峰輝借用上泰公司名義標得本案工程後，有實際施作部分工程，如就其分得之工程款全數予以宣告沒收及追徵，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，依其實際施工進度酌減之，僅就其分得犯罪所得之90%即2,588萬3,685元（計算式：2,875萬9,650元×90%＝2,588萬3,685元）宣告沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 柯姿佐法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜中 華 民 國 115 年 3 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。