臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第898號上 訴 人即 被 告 鄭竑嘉0000000000000上 訴 人即 被 告 詹承彬上 一 人選任辯護人 陳佳煒律師
林孟萱律師上列上訴人即被告等因侵占等案件，不服臺灣新竹地方法院114年度易字第182號，中華民國114年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第16135號、113年度偵字第16964號、114年度少連偵字第11號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鄭竑嘉、詹承彬刑之部分撤銷。
前開鄭竑嘉撤銷部分，業務侵占罪部分處有期徒刑參年；未指定犯人誣告罪部分處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
前開詹承彬撤銷部分，業務侵占罪部分處有期徒刑壹年陸月；未指定犯人誣告罪部分處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、審理範圍：本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告鄭竑嘉、詹承彬已明示僅對原判決之刑上訴（本院卷第145、201頁），故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，合先敘明。
二、刑之加重、減輕事由：㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。經查，被告鄭竑嘉、詹承彬於本案行為時均係年滿18歲之成年人，施○○係民國00年0月生，行為時係12歲以上未滿18歲之少年等情，有被告2人、施○○戶役政查詢資料可參（本院卷第67、75頁、113年度偵字第16135號卷第129頁），被告詹承彬於警詢時供稱：施○○有說過他16歲（113年度偵字第16135號卷第7頁背面），另於偵查中證述：被告鄭竑嘉於案發前即已知悉施○○為少年等語（113年度偵字第16135號卷第151頁背面），被告鄭竑嘉亦於本院表示不再主張不知施○○為少年一事等語（本院卷第144頁），是被告詹承彬、鄭竑嘉主觀上均知悉係與少年共同實施本件犯罪，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，均加重其刑。
㈡按犯第171條之罪，於所誣告之案件裁判確定前自白者，減輕
或免除其刑，刑法第172條定有明文。該條所稱裁判確定前，除指經檢察官起訴而尚未經裁判確定者外，並包括案件未經檢察官起訴繫屬於法院而終結之情形。查本案被告2人自白誣告犯行，而其等所誣告之案件並未經檢察官起訴，是其等自白均係在所誣告之案件裁判確定前所為，衡酌本件所誣告案件之嚴重性及所耗費之司法資源與成本，不宜免除其刑，爰就所犯未指定犯人誣告罪部分依刑法第172條之規定，均減輕其刑，並依法先加後減之。
三、撤銷原判決之理由：㈠被告鄭竑嘉上訴意旨略以：對於本案均認罪，針對刑度上訴，本案犯罪所得均遭施○○拿走等語。
㈡被告詹承彬上訴意旨略以：被告詹承彬雖為共犯結構之一員
，然本案犯罪所得均遭施○○拿走，原審於量刑時並未考量上情，僅以犯罪所得未追回及金額較大等由，判處被告詹承彬4年6月之重刑，顯然違反罪刑相當原則；被告詹承彬偵查之初即配合調查並坦承犯罪，犯後態度良好，且始終有和解之意願，現已與告訴人甲○○達成和解，故請撤銷原判決，從輕量刑，並予以緩刑之機會等語㈢原審經詳細調查後，以被告鄭竑嘉、詹承彬犯罪之事證明確
，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.被告詹承彬於犯後已賠償告訴人新臺幣（下同）500萬元，並於本院與告訴人達成和解，有和解筆錄可稽（本院卷第153至154頁），犯後彌縫態度可取，是以本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌，容有未合；2.因被告詹承彬於原審判決後已賠償告訴人500萬元，業如前述，告訴人所受之損失已獲得相當程度之填補，此部分量刑基礎之變更，原審亦未及審酌，容尚有未當。故被告鄭竑嘉、詹承彬上訴請求從輕量刑，尚非無據。原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決關於被告鄭竑嘉、詹承彬刑之部分予以撤銷改判。㈣本院以行為人之責任為基礎，並審酌被告鄭竑嘉夥同被告詹
承彬、施○○共同侵害告訴人之財產，造成告訴人之財產損失甚鉅，又為未指定犯人誣告行為，耗費國家刑事偵查及司法資源，所為實值非難；惟念渠等犯後尚知坦承犯行，被告詹承彬於和解前已賠償告訴人500萬元，並於本院與告訴人達成和解等犯後態度，並考量被告鄭竑嘉、詹承彬之素行、犯罪動機、目的、手段、於本院自陳之智識程度（被告鄭竑嘉：高中畢業；被告詹承彬：高職肄業）、生活狀況（被告鄭竑嘉：未婚，無子女，先前於告訴人之洗車廠工作，無需扶養之對象；被告詹承彬：未婚，無子女，先前從事餐飲業內場人員，與家人同住，需扶養母親）等一切情狀，就被告鄭竑嘉、詹承彬所犯2罪分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就得易科罰金之部分諭知易科罰金之折算標準。
㈤按刑法第74條所規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受
有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。是凡在判決前已經因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩刑（最高法院89年度台非字第62號判決意旨參照）。被告詹承彬雖於上訴請求予以緩刑，惟被告詹承彬前因偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院113年度簡字第4634號簡易判決判處有期徒刑3月，於113年11月20日確定，有法院前案紀錄表在卷為憑（本院卷第62頁），是被告詹承彬不符合緩刑宣告要件，自無從依刑法第74條規定宣告緩刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王遠志提起公訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王筱寧法 官 王耀興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 114 年 9 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第171條未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
未指定犯人，而偽造、變造犯罪證據，或使用偽造、變造之犯罪證據，致開始刑事訴訟程序者，亦同。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。