臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第813號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蔡雨潔選任辯護人 謝宗安律師(法律扶助)上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字第1237號，中華民國114年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第8643號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決以檢察官所舉事證，不能證明被告蔡雨潔有公訴意旨所指兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪嫌，諭知被告無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
(一)本案告訴人即被害人甲○○(下稱A童)之母謝○○(原名謝○○)於警詢時證述：因為被告打巴掌及強行將我兒子拖拉至教室外，造成我兒子在昨（民國112年12月14日）返家之後都不敢講話且焦慮的狀況更嚴重。他目前傷勢為右上臂疼痛、頭會暈，且變得比較沉默、沒什麼食慾、晚上容易驚醒等語。參以證人即A童幼兒園老師彭○○於原審審理時證述：A童的臉頰或手部有紅腫。我們有幫A童擦藥、拍照，我那時候有傳A童臉部紅腫的照片給A童的母親等語。另觀諸原審現場監視器錄影畫面，顯示於播放時間1分30秒時，被告在教室內以左手拉人A童右手臂使其起身，嗣於播放時間1分37秒時，被告以右手掌推A童頭部。復於播放時間2分1秒至21秒時，被告於教室外窗戶旁邊以左手掌揮打A童面部。被告所拉扯與揮打被害人之部位，核與卷內被害人手臂照片及告訴人提出之診斷證明書所示傷勢相互吻合，足見本件被害人確係遭被告拉扯與揮打，始造成上開傷勢，至為灼然。原審雖以難認診斷證明書所記載之右上臂疼痛之診斷已達於對A童生理機能及身體外形損害或造成不良改變之程度與卷內手臂照片因拍攝角度之限制，無法明顯看出A童手臂有明顯腫脹之情，而認A童未受有傷勢。然A童為5歲多之幼童，其身體機能較成人脆弱，縱然外觀看不出紅腫或挫傷，然拉扯可能傷及局部軟組織或肌肉拉傷，因而造成右上臂疼痛之傷勢。此外，卷內手臂照片係證人彭○○所拍攝並已為被害人A童傷勢之證述，倘尚無法證明被害人A童之傷勢，應傳喚告訴人與被害人A童到庭說明傷勢，與卷內手臂照片及證人彭○○之證述相互稽核。原審未能調查及此，而以上開理由否定證人彭○○之證述、卷內被害人手臂照片及告訴人提出之診斷證明書，有應調查證據而未予調查之違法。
(二)免於身心傷害之身體權，雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴理念，維護個人主體性及人格自由發展，亦屬憲法第22條所保障之基本權利。而人民之健康關乎生命之存續與品質，身體與健康同屬法律保障之人格法益，並與人性尊嚴之普世價值息息相關，是人民之健康權，乃內含於憲法保障身體權之一環。而憲法所保障之健康權，旨在保障人民生理機能及心理健康（精神狀態）之完整健全，不受任意侵害。故刑法傷害罪，係以身體、健康為其保護法益，並以維護個人身體的完整性、生理機能之健全，與心理狀態之健康為其內容。故所謂健康，當然包含生理及心理上之健康狀態（最高法院113年度台上字第292號判決意旨參照）。據告訴人於警詢時證述：我兒子於案發當日返家後不敢講話且焦慮的狀況更嚴重。其傷勢除了右上臂疼痛、頭會暈之外，且變得比較沉默、沒什麼食慾、晚上容易驚醒等語。可見被害人A童身為5歲多之幼童，在熟悉之幼兒園中遭不認識之成年被告叫罵、責問、拉扯及揮打，已因此遭受驚嚇並產生心理傷害。參酌上開判決意旨與兒童權利公約之立法目的，被害人A童是否受有傷害，其應審酌之傷害不僅包含生理上之健康狀態，亦包含心理上之健康狀態。就被害人A童之心理上之健康狀態，告訴人已於警詢時證述甚詳，堪認被害人A童之心靈健康狀態已因被告之叫罵、責問、拉扯及揮打等行為受有傷害，原審僅已被害人A童生理上未有受傷之外觀即認被害人A童未受有傷害，顯有所誤會。
(三)按刑法第304條第1項稱「強暴」者，乃以實力不法加諸他人之謂，惟不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之（最高法院86年度台非字第122號判決意旨參照）。又行為人對物施以強制力當時，被害人雖未在現場，但當下或及時得感受行為人對其實施之強暴手段，因而妨害其意思決定自由與意思實現自由者，仍該當強制罪之構成要件（最高法院112年度台上字第28號判決意旨參照）。且該所謂「強暴」，祗以所用之強暴手段足以妨害人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要。查被告進入本案幼兒園之時間為被害人A童之上課時間，被告僅因認定係被害人A童欺負其姪孫乙○○，而以叫罵、責問、拉扯及揮打之強暴方式，妨害被害人A童受幼兒園教育之權利。且證人彭○○為避免被告在教室內之叫罵、責問干擾其他幼童，而因此與被害人A童一同至教室外與被告溝通，被害人A童當下即因被告對其實施上開之強暴手段，妨害其意思決定自由與意思實現自由只能隨同證人彭○○至教室外，被告此等行為應該當強制罪之要件。
綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、經查：
(一)按刑法第277條第1項之傷害罪，係結果犯，必致人之身體或健康發生傷害之結果，始克相當（最高法院89年度台上字第2698號判決意旨參照）。易言之，刑法傷害罪以已傷害人之身體或健康為要件，且不處罰未遂犯，此觀刑法第25條、第277條第1項規定自明，是縱有揮擊行為，但未造成對方身體或健康之傷害結果時，即不成立傷害罪。查，被害人於案發翌日(112年12月15日)至新北市立聯合醫院就醫，該院出具之診斷書上，固記載患者(即A童)於112年12月15日11時17分至急診就診，診斷結果為右上臂疼痛等語，而該院急診醫囑單，除檢傷結果為無關節活動度受限（no ROM limitation）、無明顯壓痛（no obvious tenderness）、無明顯傷口或瘀青（no obvious wound or bruise）外，其最後診斷結果為未明示的疼痛（Pain, unspecified）乙節，有新北市立聯合醫院診斷書及急診醫囑單可憑（偵卷第33頁、原審卷第79頁）；又經該院114年7月14日新北醫歷字第1143538628號函覆本院：關於A童112年12月15日開立診斷書內容所載，右上臂疼痛，診斷依據為病人及家屬口述症狀，當下外觀無明顯傷勢等語（本院卷第71頁），是依上開就醫紀錄之診斷結果，堪認僅有依據被害人陳述之「右上臂疼痛」，然疼痛感覺係人之主觀感受，不免受當下情境之影響，因人而異，且此乃出自於醫師看診時被害人對醫師所為之主訴，並非客觀上得以觀察出此情，亦非經身體檢查或醫學儀器檢查後所為診斷，故該診斷書上「疼痛」之載述，實為被害人指訴之另一形式呈現及延伸，內容無異於被害人之指訴，於卷內無其他證據足以補強真實性之情形下，則被害人是否成傷，誠屬有疑。又A童之幼兒園導師當下固有拍攝A童手臂之照片(偵卷第48頁)，惟觀之上開照片雖可見A童的手臂略有泛紅情形，然該發紅之情形並不明顯，是否確係遭被告拉扯或毆打所致，或是其本身身體反應、過敏等不明原因所造成，亦非無疑，尚難僅以上開照片遽認被告徒手拉扯、毆打A童而造成其身體或健康損害，故上訴意旨雖指被告有出手拉扯A童右手臂、推A童頭部及揮打A童臉部之行為，惟依卷內事證，尚難遽認被害人斯時確有生理機能及身體外形之損害結果，自與刑法規定之傷害罪結果犯，係指身體或健康之傷害者有間，即不符合刑法上傷害罪之構成要件。
(二)再者，本院依檢察官之聲請，傳喚告訴人到庭作證，其到庭固證稱：A童當日返家後異常沉默，不講話也不吃飯，因為A童排斥，故未至身心科就醫等語（本院卷第266-268頁），然關於告訴人所述A童案發後身心狀態之情形，此乃告訴人之單一指訴，並無其他證據資料足資補強，自不能單憑告訴人關於A童身心狀況之指訴，遽認被告所為已造成A童心理上之健康受有傷害，逕以傷害罪責相繩，上訴意旨此部分所指，即屬無據。
(三)檢察官於起訴書原已敘明難認被告涉有強制罪嫌，因此部分與起訴事實具有想像競合關係而不另為不起訴處分，上訴意旨雖又主張被告所為亦應構成強制罪，惟按刑法第304條強制罪所欲保護之法益為意思形成自由、意思決定自由與意思實現自由，性質上屬於開放性構成要件，範圍相當廣闊，欠缺表徵違法性之功能。故在強制罪之犯罪判斷，除須審查行為人是否具備強暴、脅迫等手段，與對象是否被迫為一定作為或不作為外，尚必須審查行為是否具有實質違法性，如此方可將不具違法性之構成要件該當行為，排除於強制罪之處罰範疇外。而強制行為之違法性，係以目的與手段關係作為判定是否具有違法性之標準，若就強暴脅迫之手段與強制目的兩者彼此之關係上，可評價為法律上可非難者，亦即以強制手段而達成目的之整體事實，係社會倫理之價值判斷上可責難者，則該強制行為即具有違法性。經查，依原審勘驗監視器畫面結果，顯示被告以左手拉A童右上臂之時間約有20秒，然無法確定施力之力道，後續畫面並無再度看到被告抓A童右手臂等情，有原審勘驗筆錄可稽(原審卷第120頁)，是被告雖有拉住A童持續約20秒左右時間，然依監視器畫面所示，尚無從得知被告施力之力道程度，且持續時間亦屬短暫，難認被告拉被害人手臂之行為已致被害人受傷，亦無證據足認被告所為是否已達強暴程度，尤其當時幼兒園老師彭○○在場，就站在被害人身旁，正欲釐清此事緣由，是依當時情形，縱認被害人意思及行動自由受有些微而短暫之妨害，然其法益受侵害之違法性程度尚屬輕微，被告之行為尚不具有實質違法性，自難認合於刑法強制罪之要件，是上訴意旨所指被告所為亦應成立強制罪等語，亦難憑採。
四、綜上，本件檢察官所提出之證據，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，本案不能證明被告有傷害或強制之犯行，自應為被告無罪之諭知。原審本於職權，對於相關證據之取捨，已詳為推求，並於判決書一一論敘心證之理由，而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原審判決違誤，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳力平提起公訴，檢察官賴怡伶提起上訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 古瑞君法 官 王筱寧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高建華中 華 民 國 114 年 12 月 23 日附件臺灣新北地方法院刑事判決113年度易字第1237號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蔡雨潔
選任辯護人 謝宗安律師（法扶律師）上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第8643號），本院判決如下：
主 文蔡雨潔無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡雨潔基於傷害之犯意，於民國112年12月14日上午8時20分許，在新北市○○區○○街00號○○國中附設幼兒園紅班（下稱幼兒園紅班）教室內，徒手拉扯被害人即兒童甲○○（107年5月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○○）右手臂、推甲○○頭部一下，並在該教室外，打甲○○一巴掌，致甲○○受有右上臂疼痛之傷害，因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決要旨參照）。另按刑事訴訟法第161條第1項明定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯成年人故意對兒童犯傷害罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人即告訴人謝○○於警詢、偵查中之證述、證人即幼兒園紅班導師彭○○於警詢、偵查中之證述、新北市立聯合醫院（下稱聯合醫院）112年12月15日乙種診斷書、手臂泛紅之照片、112年12月14日現場監視器錄影畫面、現場照片等件為其論據。
四、訊據被告固不否認曾於上揭時、地與甲○○交談，並拉扯甲○○之右手臂，另以左手用力揮打甲○○臉頰，甲○○並經診斷為右上臂疼痛等情，惟堅詞否認有何成年人故意對兒童傷害之犯行，辯稱：我只是因為姪孫乙○○在學校被嘲笑，所以希望甲○○可以道歉，但我沒有打他，我只是輕輕地摸他，不然他會受傷等語。其辯護人則為其辯護稱：疼痛為主觀感受，與客觀上造成之生理機能發生損害有別，且人之皮膚本可能因輕微碰撞、擠壓而泛紅，是縱使甲○○手臂有泛紅，也不代表構成刑法上之傷害，而甲○○經醫院檢傷後也並無事證證明受有其他身體部位之傷害等語。
五、經查：㈠被告曾於上揭時、地拉扯甲○○之右上臂，並以左手掌揮打甲○
○面部，甲○○因而右上臂疼痛等情，為被告所不爭執（見本院113年度易字第1237號卷【下稱本院卷】第41、44頁），並有證人彭○○於偵訊及本院審理中之證述（見臺灣新北地方檢察署113年度偵字第8643號卷【下稱偵卷】第55至57、本院卷第105至115頁）、聯合醫院112年12月15日乙種診斷書（見偵卷第33頁）、113年11月11日新北醫歷字第0000000000號函暨函附病歷0份（見本院卷第73至81頁）、112年12月14日現場監視器錄影畫面10張（見偵卷第41至44、47頁）、現場照片4張（見偵卷第45至46頁）、本院勘驗筆錄2份及附件1份（見本院卷第43至44、49至52、120頁）可佐，是此部分事實，首堪認定。
㈡本案並無事證足認甲○○受有傷害：
⒈按刑法上所謂傷害，兼指生理機能及身體外形之損害或不良
改變而言，諸如毛髮、指甲截斷、綑綁後造成淤血、擦傷、紅腫、對身體之穿刺、穿環，或以強暴脅迫使其精神上受重大打擊等皆屬之，惟其程度仍須造成身體或健康之確實傷害，始足當之（最高法院104年度台上字第3946號判決意旨參照）。而疼痛感覺乃係主觀感受，且該等主觀感受，不免受當下情境之影響，而有偏差或失真，倘醫學上無法診斷係由何病症所引發之疼痛、或該疼痛之狀況已確實影響其它身體機能，自難認「疼痛」屬身體或健康之機能受損屬刑法所稱之傷害。查聯合醫院之診斷證明書上固載有甲○○右上臂疼痛之診斷，惟細繹聯合醫院之急診醫囑單，除檢傷結果為無關節活動度受限（no ROM limitation）、無明顯壓痛（no obvious tenderness）、無明顯傷口或瘀青（no obvious wou
nd or bruise）外，其最後診斷結果為未明示的疼痛（Pain, unspecified）乙節，有該醫囑單1紙可憑（見本院卷第79頁），再佐以證人彭○○於本院審理時證稱：案發當天甲○○並未送醫，我只有幫甲○○擦藥並拍照；甲○○母親隔天就帶甲○○去驗傷；（問：甲○○案發過後有無上學？）有，（問：甲○○後續來上學時，你有無再度檢查甲○○的傷勢？）甲○○後來就還好了等語（見本院卷第110至111、114頁），顯然甲○○手臂之疼痛並未對其身體機能或健康有持續性之影響，醫學上亦無從診斷該疼痛確係由外力所形成，自難認上開右上臂疼痛之診斷已達於對甲○○生理機能及身體外形損害或造成不良改變之程度。
⒉檢察官雖提出甲○○手臂紅腫之照片為證，證人彭○○亦於本院
審理時證稱：蔡雨潔拉住甲○○手臂、打甲○○巴掌的力道很大，案發當下檢視甲○○之手臂有紅腫，臉部泛紅，我有先幫甲○○擦藥等語（見本院卷第107至111頁）。然甲○○於案發當天並未就診一情，有新北市立○○國民中學113年11月11日新北翠中幼字第0000000000號函（見本院卷第71頁）、甲○○個人就醫紀錄查詢結果各1紙（見本院卷第59頁）可證；且上開手臂照片為案發當日下午拍攝，就甲○○臉部泛紅之部分已經拍不出來乙節，亦有證人彭○○於本院審理時之證述（見本院卷第105至115頁）足稽，顯然甲○○縱使有手臂紅腫、臉部泛紅之情形，仍未達於甲○○須立刻就醫而不能繼續參與幼兒園活動或有持續性、明顯之傷勢存在之程度。參以本院勘驗監視器錄影畫面之結果，被告拉住甲○○右上臂之時間持續約20秒，且無法確定施力之力道大小，後續除以右手掌推甲○○頭部外，則未見被告再次拉扯甲○○之右上臂等節，有本院勘驗筆錄2份、附件1份可參（見本院卷第120、43至44、49至52頁），足認被告最初之所以拉住甲○○右上臂，係為使甲○○起身，其後固繼續拉住甲○○，然時間僅持續20秒，過程中除以右手推甲○○頭部外，並未見被告有大力搖晃、拉扯甲○○手臂，或藉由此舉洩憤之情形，可見被告以左手拉住甲○○，其目的僅用以暫時控制甲○○行動，並命令甲○○至教室外向乙○○道歉，難以據其舉動，佐證其行為已達傷害之情形。況上開手臂照片，或因拍攝角度之限制，無法明顯看出甲○○手臂有明顯腫脹之情，而手臂上之泛紅則與一般人皮膚經按壓後所發生之暫時性血管擴張現象，或因曬傷、過敏等原因而致之泛紅情狀難以區分，此外，甲○○於112年12月15日至聯合醫院就診時，檢傷結果為無關節活動度受限、無明顯壓痛、無明顯傷口或瘀青等情，已如前述，難以佐證甲○○確實有手臂紅腫、臉部泛紅之情節，是自難徒以證人彭○○所述，為不利於被告之認定。
⒊再者，被告雖曾以右手掌推甲○○頭部、另以左手掌揮打甲○○
面部各1次，有本院勘驗筆錄及附件1份可稽（見本院卷第43致44、49至52頁），然上開被告行為，並未造成甲○○頭部、臉頰處受有傷害，已有聯合醫院112年12月15日乙種診斷書（見偵卷第33頁）、113年11月11日新北醫歷字第0000000000號函暨函附病歷0份（見本院卷第73至81頁）足稽，起訴意旨亦未敘及此部分之傷害結果，自難就此另繩之以傷害犯行，併此敘明。
㈣至公訴檢察官雖另聲請傳喚證人謝○○、甲○○到庭作證，惟本
院業已說明本案無從證明甲○○確實受有刑法上傷害之理由如前，況本案發生時，證人謝○○並未在場，是縱使傳喚證人謝○○到庭，亦僅能轉述自證人彭○○、甲○○所聽聞之案發經過，甚或甲○○案發後之反應，無從據以認定甲○○確實受有刑法上之「傷害」；而證人甲○○當時年僅4歲，案發時又無開放性傷口或極為嚴重之傷勢，縱使能陳述案發經過，亦難據其所述，證明其右上臂疼痛之感受，已構成刑法上之傷害結果。從而，檢察官上開調查證據之聲請，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款之規定，認為無調查必要性，附此敘明。
六、綜上所述，本案檢察官所舉之證據與指出之證明方法，尚不足使本院確信被告已造成甲○○有何傷害之結果，是被告未能妥善控制自己情緒，徒因懵懂無知之幼童間之童言童語，而於案發時進入校園，隨意對甲○○惡言咆哮、施以肢體攻擊，恃強凌弱，以大欺小，對幼童造成負面影響，其所為固屬惡劣，然究無事證認其已造成傷害之結果，自難逕以傷害罪之刑責相繩。此外，卷內復無其他積極證據，足資證明被告有何檢察官所指之犯行，揆諸前揭法條意旨，應認本案既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。至被告之行為是否另涉民事責任，允宜另循民事途徑加以解決，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳力平偵查起訴，檢察官賴怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 2 月 12 日
刑事第十五庭審判長法 官 王榆富
法 官 鄭琬薇
法 官 柯以樂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊媗卉中 華 民 國 114 年 2 月 12 日