臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第949號上 訴 人即 被 告 朱金鴻上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度審易字第208號，中華民國114年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第51382號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，朱金鴻處有期徒刑捌月。
理 由
一、本案審判範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告朱金鴻（下稱被告）於本院準備及審判程序明示僅針對第一審有罪判決之「刑度」部分上訴（見本院卷㈠第83頁；本院卷㈡第6頁），被告並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分之上訴（見本院卷㈡第11頁）。故關於本案上訴部分，本院僅就第一審判決之「刑度」部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：我想要與告訴人陳俊評（下稱告訴人）和解；本次犯行動機是因其同居人吳麗絲之子吳柏苓罹患腦癌末期，在臺南市○○區的大醫院就醫，需要籌措開刀治療之醫藥費用等語（見本院卷㈠第82、86頁；本院卷㈡第6、9頁）。
三、本案累犯審酌及裁量加重最低本刑之說明㈠刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累
犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；又刑法第47條第 1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋意旨、司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡烱燉大法官協同意見書意旨參照）。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。㈡查本案檢察官於起訴書業已主張被告構成累犯（見本院卷㈠第
15頁），並於本院審理時提出本院被告前案紀錄表（見本院卷㈡第8頁），可認就被告是否該當累犯部分，已有主張並指出證明方法。次查被告前因犯竊盜及違反毒品危害防制條例等罪，分別經臺灣新竹地方法院97年度聲字第1087號裁定、98年度聲字第217號裁定，定應執行刑有期徒刑1年、5年3月，並與另犯竊盜及違反毒品危害防制條例等罪之確定判決接續執行至民國108年12月4日假釋出監並付保護管束，於110年5月6日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有法院前案紀錄表各1份在卷可考，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌：①前案被告係故意犯罪；②被告前案徒刑係入監執行完畢；③5年以內再犯本次犯行係於前案執行完畢後5年內之中期；④被告再犯之後罪與前罪（竊盜部分）屬相同罪質；⑤前罪與後罪間具有內在關聯性，故本院綜合上開因素判斷，就處斷刑最低本刑是否加重部分，裁量予以加重。
四、撤銷改判原審認被告犯罪事證明確而予科刑，固非無見。惟經本院函詢臺南市立安南醫院（下稱安南醫院），經安南醫院回函可知吳麗絲之子吳柏苓確因腦部惡性腫瘤需進行手術，而腦室抽吸裝置植入手術等醫療措施多為自費等情，有安南醫院病歷0份在卷可佐（見本院卷㈠第119至935頁），原審未及具體審酌被告本次犯行之動機，容有未洽，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決關於刑之部分，予以撤銷改判。
五、量刑事項之說明爰以行為人之責任為基礎，審酌被告加重竊盜之犯行侵害財產法益，所為實有不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告破壞告訴人住家紗窗，並竊取告訴人屋內神像懸掛金牌（價值約新臺幣〈下同〉1萬元），被告未與告訴人達成和解，結果不法程度並未降低；⑵被告以使用工具方式竊取他人財物，但無其他共犯，其行為不法程度，尚無殘忍、執拗、危險、巧妙、反覆或模仿等惡質性程度；⑶其犯罪目的及所違反之義務與一般犯加重竊盜之行為人之犯罪目的及所違反之義務程度無異，但其犯罪動機則係為籌措其同居人之子之手術醫療費用；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告自偵查階段至原審、本院準備及審理始終坦承犯行，對釐清犯罪事實部分可認有充分之助益；且其於本院準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，是其等態度尚佳之情形明確，並衡酌被告所受教育程度為國中畢業之資料（見偵51382卷第9頁）及其於本院審理程序時自陳：入監服刑前從事油漆跟防水，月薪約5至6萬元，要扶養祖母等語（見本院卷㈡第9頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲，期被告能記取教訓，切勿再犯。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官李安蕣、劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 汪怡君(汪怡君法官於民國114年8月28日因公調職，不能簽名，依刑事訴訟法第51條第2項後段規定，由謝靜慧審判長附記。)
法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 114 年 11 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。