臺灣高等法院刑事判決114年度上更一字第142號上 訴 人即 被 告 郭瀚輝選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第1328號，中華民國113年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第67295、72593、72812號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、郭瀚輝知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國112年6月10日16時許前某時，以通訊軟體微信與徐禎憶聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）3,200元之價格交易愷他命2公克後，郭瀚輝即於112年6月10日16時許，在新北市○○區○○路000巷口，將愷他命2公克交與徐禎憶，徐禎憶則交付3,200元之價金與郭瀚輝而完成交易。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、審判範圍：本件原審112年度訴字第1328號第一審判決上訴人即被告郭瀚輝犯如附表「原審主文欄」編號1至4所示販賣第三級毒品罪（共四罪），另犯如附表「原審主文欄」編號5所示持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪；嗣被告不服提起上訴，經本院以113年度上訴字第4923號判決就原判決如附表編號2所示販賣第三級毒品及應執行刑部分均撤銷，並就被告被訴如附表編號2所示販賣第三級毒品部分為無罪之諭知，其他上訴部分則均駁回；檢察官、被告復分別就本院前開判決關於無罪、有罪部分各聲明不服，均上訴最高法院，經最高法院以114年度台上字第4167號判決就被告被訴如附表編號2所示販賣第三級毒品經本院前審諭知無罪部分撤銷，發回本院，其餘犯罪即如附表編號1、3至5所示販賣第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上等罪部分則駁回被告上訴而確定。是本件審判範圍乃經最高法院撤銷發回關於被告被訴如附表編號2所示販賣第三級毒品部分，合先敘明。
貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形而同意引用為證據（見本院卷第124至127、170至173頁，辯護人為被告否認證人徐禎憶警詢陳述之證據能力，未據本院援引為認定事實之證據），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
參、得心證之理由：
一、訊據被告固坦承有於上開時間、地點與徐禎憶見面，2人並有金錢往來之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我有在做博弈的娛樂城，徐禎憶是我的會員，那天是在對分數、對帳，我現在忘了是我拿錢給徐禎憶還是她拿給我，但當天就是為了要對帳，不是毒品交易云云。
二、經查：㈠被告有於112年6月10日16時許，在新北市○○區○○路000巷口與
徐禎憶見面之事實，為被告坦承不諱（偵67295卷第12頁反面、第134頁反面、原審卷一第34頁、本院上更一卷第123頁），核與證人徐禎憶此部分證述大致相符（偵67295卷第170頁），並有現場監視器畫面擷圖在卷可佐（偵67295卷第58至59頁），此部分事實，先予認定。
㈡被告有於112年6月10日16時許前某時以微信與徐禎憶聯繫，
雙方約定以3,200元之價格交易愷他命2公克後，被告即於上揭時、地將愷他命2公克交與徐禎憶，徐禎憶則當場交付3,200元之價金與被告，茲說明如下：
⒈徐禎憶於原審及本院審理中經合法傳喚均未到庭，被告、辯
護人並捨棄傳喚徐禎憶到庭（本院上更一卷第170頁），惟徐禎憶於偵訊時證稱：我有於112年6月10日16時許，在○○區○○路000巷口向被告購買2公克愷他命，我用微信跟他聯絡，他的微信暱稱是「楊過」，我陸續跟他買過大概有10次，都是購買愷他命，每次都是2公克3,200元，被告還有在我微信的好友裡面，他就是「楊過」等語（偵67295卷第170頁）。
⒉徐禎憶於另案中經查扣之手機內微信，確有與暱稱「楊過」
之人的對話紀錄一情，有徐禎憶手機通訊軟體好友頁面及對話紀錄擷圖在卷可佐（偵67295卷第59頁反面），而被告亦自承其所用白色IPHONE手機之微信暱稱為「楊過」等語（偵67295卷第177頁反面、本院上更一卷第123、175頁），是堪認被告即為徐禎憶所稱暱稱為「楊過」之人；復觀諸前引現場監視器畫面擷圖（偵67295卷第58頁反面至第59頁），可見徐禎憶返回住處時手上拿有一物品，核與徐禎憶前揭證稱其係向「楊過」購買物品一情相符；參以郭瀚輝於警詢供稱：我與徐禎憶認識滿久的，沒有仇隙糾紛等語（偵67295卷第12、13頁反面），可知被告與徐禎憶間既無嫌隙，徐禎憶實無刻意誣指被告之動機與必要，其前揭證述情節，應具高度可信性。至辯護人為被告辯稱2公克愷他命實不需以雙手捧著方式拿著，更不可能在光天化日之下將毒品拿在手上等詞，惟此涉及交易雙方以何種方式包裝毒品，或係為避免毒品遺落，或避免為他人發現，是辯護人前揭辯護意旨，尚不足為有利於被告之認定。
⒊被告就其與徐禎憶見面之過程與目的，先於警詢及偵查中供
稱：我於上揭時、地開分給徐禎憶在娛樂城下注，我是去跟她收博弈的錢，是她給我錢，我不太記得收多少錢等語（偵67295號卷第12頁反面、134頁反面）；嗣於原審訊問時則改稱：那天是在對分數、對帳，因為徐禎憶贏了，所以我拿錢給徐禎憶等語（原審卷一第34頁），而就其與徐禎憶於上揭時、地見面時，究係由徐禎憶交付金錢與其，或由其交付金錢與徐禎憶一情，所辯前後不一，已非可採。佐以被告於112年9月28日警詢時供稱：扣案的IPHONE白色手機是我開車的時候看到在後座，可能是乘客掉的，我就先拿下去，等我朋友來再問手機是誰的，我的IG、微信、TELEGRAM、SIGNAL暱稱都叫「H」、FB叫「光輝」，我沒有印象我的SIGNAL暱稱為「楊過」，我當初聯絡時的ID、暱稱我不記得了等語（偵67295卷第9頁反面、10頁反面、13頁反面），嗣於同年10月19日警詢時則供以：我的IPHONE黑色手機微信暱稱是「H」，IPHONE白色手機我拿來登入我的IG、微信帳號，微信暱稱是「楊過」等語（偵67295卷第177頁反面），可見被告有隨證據揭示程度更易其辯詞之情形，是應以其與徐禎憶前揭證述相符之詞，即當日2人見面時，被告有自徐禎憶處收受款項乙情，與事實較為相符。被告其後改口否認有向徐禎憶收款，辯稱係其交付款項與徐禎憶等詞，應非可採。此益徵徐禎憶上述當日與被告見面係向被告購買愷他命，並在現場交付3,200元給被告，方符實情。
㈢被告及辯護人辯解不可採之說明：
⒈被告雖辯稱其係與徐禎憶進行博弈對帳而相約見面云云，然
其自警詢時起迄今，未能提出任何其與徐禎憶間有賭博往來、徐禎憶為其博奕網站會員之相關資料以實其說（偵67295卷第12頁），是其上開所辯，已難逕採。
⒉辯護人雖為被告辯護以：徐禎憶於偵查中之指述無任何補強
證據等詞。然購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。查徐禎憶證稱：我跟被告郭瀚輝買過10次左右毒品，每次都是以3,000元購買2公克愷他命等語（偵67295卷第170頁），可見被告與徐禎憶間就毒品交易有固定之交易模式，無需在聯繫過程中提及購買毒品之品項、價金等，此情亦與上述毒品交易之常情相合。是卷附現場監視器畫面、通訊軟體好友頁面及對話紀錄擷圖自得作為徐禎憶證述之補強證據，辯護人上開所辯顯不足採。
㈣販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價
格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。經查，本案因被告否認犯行而無從知悉其交易毒品所可獲得之確切利得金額，然被告為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，以目前毒品危害防制條例對於販賣第三級毒品罪所科處之重刑（處7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金）而言，衡情若非有利可圖，被告豈會甘冒重刑之處罰而從事前開販毒行為，足見其主觀上確具有營利之意圖無疑。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑及上訴之判斷：
一、論罪：按愷他命為毒品危害防制條例第2條第1項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪（本件並無證據證明被告販賣之愷他命純質淨重已逾毒品危害防制條例第11條第5項之規定，而有其適用，應從有利於被告之認定，無另論述販賣第三級毒品前持有該毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪等，附此說明）。
二、上訴之判斷：㈠原審本於同上見解，認定被告販賣第三級毒品犯行，事證明
確，適用毒品危害防制條例第4條第3項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，竟無視於政府所推動之禁毒政策而為本件犯行，所為不僅危害社會風氣，且戕害他人身心健康，實屬不當，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、本案販賣毒品之數量及金額、所生危害，及被告前因持有第三級毒品純質淨重5公克以上，經臺灣臺北地方法院於110年7月13日判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，嗣經同法院於112年6月13日以裁定撤銷其緩刑確定之素行、被告自陳之教育程度及家庭經濟狀況、犯後飾詞否認犯行，未見悔悟之心之犯後態度等一切情狀，量處如附表編號2「原審主文欄」所示之刑，並就扣案之被告犯罪所用手機1支宣告沒收，另就未扣案之犯罪所得3,200元宣告沒收、追徵。經核原審認事用法，並無不當，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，業經本院逐
一論駁如前，其上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官林亭妤提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 葉力旗法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧中 華 民 國 115 年 3 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主文 備註 1 原判決犯罪事實一、㈠ 郭瀚輝、呂韋良共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑8年6月。 未扣案之犯罪所得新臺幣21萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （已確定，非本院審判範圍） 2 原判決犯罪事實一、㈡即本案犯罪事實 郭瀚輝犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑7年4月。 扣案之IPHONE白色手機1支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣3,200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （本院審判範圍） 3 原判決犯罪事實一、㈢ 郭瀚輝犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑7年8月。 未扣案之犯罪所得新臺幣1萬7,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （已確定，非本院審判範圍） 4 原判決犯罪事實一、㈣ 郭瀚輝犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑7年8月。 未扣案之犯罪所得新臺幣1萬7,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （已確定，非本院審判範圍） 5 原判決犯罪事實一、㈤ 郭瀚輝持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑1年。 扣案之第三級毒品愷他命9包（驗前總淨重82.2787公克、驗餘總淨重81.1747公克、驗前總純質淨重37.4384公克）及其外包裝袋9個均沒收。 （已確定，非本院審判範圍）