臺灣高等法院刑事判決114年度上更一字第15號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳○雄選任辯護人 湯竣羽律師
蘇奕全律師鄭羽翔律師上列上訴人因被告傷害致死案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第858號，中華民國113年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第1902號、112年度偵字第3321號、112年度偵字第3322號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳○雄成年人故意對兒童犯傷害致死罪，處有期徒刑捌年。
事 實
一、陳○雄為成年人，與蕭○○（所涉妨害幼童發育等罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定）前為夫妻，2人育有一子甲○○（民國000年0月生，姓名年籍資料詳卷），與甲○○具有家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員關係。其明知甲○○為甫出生未久之嬰幼兒，頭、頸、腦部均甚為脆弱，可預見如抓住嬰兒之身體猛力搖晃，將使嬰兒頭部因承受突然加速及突然減速之巨大外力衝擊而引起顱內出血，進而可能導致中樞神經休克死亡之結果，竟仍基於傷害兒童之故意，於110年8月初之某日時許，在新北市深坑區住處，因不詳原因，以雙手抓握甲○○肩膀大力前後搖晃，致使甲○○之頭頸部反覆、加速∕減速劇烈甩動；復於同年9月23日22時10分許前之某時許，接續前開傷害犯意，以雙手抓握甲○○肩膀大力搖晃，致使甲○○之頭頸部反覆、加速∕減速劇烈甩動。嗣於110年9月23日22時10分許，蕭○○購買尿布返家時，發覺甲○○臉色有異，2人即將甲○○送往臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）急救，經檢查結果發現甲○○之左額葉延伸至左頂葉、左顳葉、左枕葉及大腦鐮有新舊夾陳之硬腦膜下出血、蜘蛛網膜下出血、雙眼多層次視網膜出血，而受有雙側硬腦膜下血腫合併缺氧性腦病變等傷勢，再於同年10月7日轉至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）兒童醫院兒童加護病房治療，惟甲○○仍於同年10月21日12時16分許，因上述傷勢導致中樞神經休克死亡。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告暨新北市政府訴由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、被告陳○雄及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。
二、訊據被告對於甲○○所受傷勢及死亡結果並不爭執，並坦認過失致死，惟否認有何傷害致死犯行，辯稱：110年9月23日當天，因為甲○○在哭，我把他從嬰兒床抱起來，讓他趴在我胸口，然後我躺在床上拍拍甲○○，安撫他，後來他沒有哭後我就睡著，再聽到小孩哭聲醒來時，甲○○已經從我身上掉下去，我把他抱起來，好像有溢奶聲音，才有搖晃一下他，但我沒有用力搖晃他的身體，沒有傷害的故意，也不知道小孩可以承受多少的力量，本案發生之前天我前妻蕭○○也有不小心讓小孩掉落床下等語。辯護人則辯以：被告非甲○○之唯一照顧者，無證據證明甲○○所受之新、舊傷勢均係被告所致，又被告雖有搖晃甲○○及不小心讓甲○○從床上掉落的情形，惟係因不知應如何照顧嬰兒，沒有用正確的方式對待嬰兒，出於疏失所致，主觀上並無傷害甲○○的故意等語。經查：
㈠、被告與蕭○○前為夫妻關係，甲○○係000年0月出生，為其2人於婚姻關係存續期間所生育之子，嗣於110年9月23日22時10分許，蕭○○購買尿布返家時，發覺甲○○臉色有異，2人將甲○○送往萬芳醫院急救，經診斷受有雙側硬腦膜下血腫合併缺氧性腦病變之傷害，再於同年10月7日轉至臺大醫院兒童醫院兒童加護病房治療，甲○○於同年10月21日12時16分許死亡一節，此為被告所是認，並據證人蕭○○於警詢、偵查時證稱：我於110年9月23日21時50分許出門買尿布，回到家時發現甲○○怪怪的，鼻子塞住、臉色也變白，我就先CPR急救，然後送醫等語（見他卷㈠第44、316、332至333頁，相卷第225至228頁，偵卷㈠第448至449頁，卷宗案號詳如附表所載）綦詳，並有萬芳醫院甲○○病歷資料、臺大醫院甲○○病歷資料、臺大醫院110年10月21日診斷證明書、甲○○就醫照片暨拔除呼吸器照片、臺北地檢署相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗照片在卷可稽（見偵卷㈡第87至599頁、偵卷㈢第5至805頁、偵卷㈠第73至74、105至107頁，相卷第251至265、269至319、389頁）。此部分事實，首堪認定。
㈡、被告固否認有以搖晃甲○○身體方式為傷害行為，並以前情置辯。惟查：
⒈甲○○於110年9月23日晚間10時27分許，經送往萬芳醫院時，
已無脈膊，臉色發黑，給予復甦球通氣、插管及壓胸急救，恢復自發性循環，後續電腦斷層檢查顯示雙側硬腦膜下血腫合併缺氧性腦病變、大量雙眼多層次視網膜出血及右側第5、6、7肋骨側面骨折等傷害，有萬芳醫院加護病房跨領域照護團隊查房紀錄在卷可憑（見相卷第157頁）。再經轉至臺大醫院兒童醫院救治未果死亡後，由該院兒少保護醫療中心綜合萬芳醫院甲○○病歷資料、醫療影像光碟、個案摘要表及臺大醫院甲○○病歷資料，研判甲○○左額葉延伸至左頂葉、左顳葉、左枕葉及大腦鐮有新舊夾陳之硬腦膜下出血及蜘蛛網膜下出血，急性期出血發生之時間點約於7日內，陳舊出血發生之時間點約於1至2周前；右額葉及右顳葉處有急性硬腦膜下出血，發生之時間點約於7日內；右側第6、7肋骨有骨痂反應生成，推斷發生時間點約於110年9月23日之1周前左右等情，有該中心傷勢研判報告附卷足查（見他卷㈡第69至73頁）。又甲○○死亡後，經送法務部法醫研究所解剖鑑定結果，解剖後發現死者兩側硬腦膜下仍殘留血腫，腦部缺氧呈水樣壞死，病理組織檢驗結果發現死者眼球視網膜及視神經有血鐵質沈積，上述病理組織檢驗結果顯示死者視網膜及視神經曾經出血，與死者110年9月23日萬芳醫院腦部電腦斷層掃瞄所見相符，另死者第5、6右肋骨有已癒合之舊骨折，綜合萬芳醫院病歷及解剖結果，研判死因為頭部外傷引起雙側硬腦膜下血腫導致中樞神經休克死亡一情，亦有該所出具之解剖報告書暨鑑定報告書附卷可稽（見相卷第367至375頁）。足認甲○○送醫時，其左額葉延伸至左頂葉、左顳葉、左枕葉及大腦鐮有新舊夾陳之硬腦膜下出血、蜘蛛網膜下出血、雙眼多層次視網膜出血，急性期出血發生之時間點應係在110年9月23日送醫7日內，陳舊出血發生之時間點約於1至2周前，且其所受上開雙側硬腦膜下血腫合併缺氧性腦病變等傷勢，進而導致中樞神經休克死亡甚明。⒉而甲○○上開導致死亡結果之傷勢成因：
⑴、經送臺大醫院兒童醫院兒少保護醫療中心鑑定結果，認個
案（即甲○○）腦部有多處新舊夾陳之出血及嚴重腦實質損傷併腦壓升高，合併兩眼眼底大量視網膜下出血，為遭受不當對待後之嚴重腦壞死個案，屬明確之受虐性腦傷，有上開臺大醫院兒童醫院兒少保護醫療中心傷勢研判報告可按（見他卷㈡第69至73頁）。又就其所受嚴重腦部傷勢之機轉，復經該中心鑑定後回覆：甲○○之嚴重腦部傷勢符合典型受虐性腦傷之傷勢，其機轉為劇烈搖晃嬰兒頭部或將嬰兒頭部直接暴力衝擊堅硬的平面，致使頭部驟然減速，對腦組織及硬腦膜下橋接靜脈產生剪力傷害所致，而腦部多處新舊夾陳出血之傷都可推斷為多次不當對待所致，亦有臺大醫院112年8月10日受理院外機關鑑定∕查詢案件回復意見表附卷足佐（見原審卷㈡第55頁）。
⑵、復經鑑定證人即臺大醫院兒童醫院兒少保護醫療中心吳仲
琳醫師於本院審理時證稱：本件傷勢研判報告主筆人是我，影像部分是由影像科醫師判斷，傷勢的成因則是針對傷勢的狀態去判斷，與會的法醫所醫師針對傷勢形對的機轉及受傷形態給予專業的意見，然後再討論與整合，得出大方向，才會把文字記錄下來，本件研判報告有提到新傷約1週、舊傷約1至2週，我們是調閱影像過來重新審閱，出血在電腦斷層的呈現上會顯現密度高低不同，積液的顏色會有變化，所以從這樣的顏色表現去判斷約略的時間大概是何時，單就本案電腦斷層來看，第一它是一個廣泛的傷，不管是我們看到比較低密度是1、2週以上的舊出血，或是比較高密度是1週左右的出血，是蠻廣泛的表現，這樣的表現因為其機制就是血管的破裂，當然我們在排除可能是身體因素相關的狀態之下，另一個外力因素就會認真考慮，單就本案的電腦斷層，應該當然是嚴重的出血，且不只一次，後續因為萬芳醫提供病歷的呈現，還包含眼科紀錄，加上後來有做腦部核磁共振，腦部有實質變化，因為整體的傷勢看起來很嚴重的狀況，這樣的傷害可能來自於不適當的、厲害的、大力的外力，就萬芳醫院眼科照會紀錄來看，視網膜出血，如果孩子呈現雙側厲害對稱性的出血，比較擔心他其實是實質性腦部有傷害的狀況產生，我們的確有遇過其他個案是單側，後來也符合他的腦部傷勢是單側劇烈撞擊導致，但有到雙側的程度，方向上就會傾向是全身性，可能跟腦部是有相關的，因為腦部傷害也是蠻嚴重的，嚴重的意思是電腦斷層可以大方向區分成急性出血或是腦部出血，但腦實質本身構造的傷害在電腦斷層上的呈現沒有辦法非常清楚，所以我們後續安排檢查，看腦出血以外腦實質的狀況，這個孩子腦實質其是廣泛性大腦、小腦到腦幹的白質都有一些瀰漫性的軸突損傷，從學理上面其實是來自於反覆的外力，所導致的腦實質傷害造成腦神經線路的傷害所呈現的現象，這是呈現在後來轉院之後的腦部影像上面，如果孩子在送急診1、2週之前受有前述傷勢，在臨床上的反應，因為1歲多以前的孩子囟門還沒有關，頭骨還在長大，所以他們的頭縫還沒有癒合，遭受到腦部腦壓增加的時候，腦部是比較有些緩衝這樣的腦部傷害，針對個案的這個年紀，因為他的囟門未癒合，所以真的有出現腦傷的狀況時，有時候不見得會有很明顯的表現，像是外觀觀察到馬上失去意識或是有些落差性的呈現，但是大方向上面會有幾個可能的現象，就是孩子會比較嗜睡、食慾下降，會覺得他反應有點鈍鈍的、除了食慾下降外，可能會有偶發性嘔吐的狀況，因為有點腦壓上升；結論記載甲○○可能受到不當對待，在醫學上比較客觀的講是不適當的外力、不適當的力氣，因為2個月的寶寶其實非常脆弱，連脖子都是軟的，他們脖子的自控力才剛開始要發展，所以整個個體性是蠻柔軟、蠻脆弱的，臨床上看到從娃娃車上、雙人床上、自己的床掉下來的孩子非常多，從經驗來說，這樣方式的受傷跟孩子（甲○○）當初我們看到影像的傷害，關連性應該非常低，比較不像，依照被害人頭部外觀及電腦斷層顯示，不像是單次跌落的傷害，因為被害人兩側都有瀰漫性混合硬腦膜下血腫，我印象中在影像中左側上面明顯有新舊傷加乘，右側是以短時間的出血為主，被害人雙側視網膜也有多層次大面積出血，是來自於眼球底部的血管破裂，這樣的破裂可以呼應到後來的核磁共振檢查結果，有瀰漫性腦實質的神經傷害，這樣兩個傷害的合併之下，常見就是一個反覆過程，可能會造成一些血管在張力剪力的加速減速過程，出現一些受傷，導致出血，以前會稱為嬰兒搖晃症候群，後來正名為虐性頭部創傷，因為這樣的傷害是一個加速減速的過程，根據以前的經驗，本案的床高造成雙側視網膜多層次大面積出血的機會蠻低的；以本個案當時發生的狀態僅2個多月，應該是連翻身都不太會的寶寶，應該是有一個撞擊力道產生所造成，死者嚴重腦部傷勢，符合典型受虐性的腦傷傷勢，機轉為劇烈搖晃嬰兒頭部或將嬰兒頭部直接暴力衝擊堅硬的平面，導致其頭部驟然減速，對腦組織及硬腦膜下橋產生剪力傷害所致等語（見本院卷㈡第270至278頁）。
⑶、佐以卷附之萬芳醫院甲○○病歷（見偵卷㈡第87至101頁），
其身體本身並無先天性之腦部疾病，亦無罹患其他足以引發腦部病變之疾病情形，應認甲○○所受雙側硬腦膜下血腫合併缺氧性腦病變等傷勢，核與其身體本身先天的狀況或自身疾病無關，而確係多次反覆、加速∕減速劇烈甩動所致，屬「虐性頭部外傷」（或受虐性腦傷）甚明。⒊被告雖辯稱：該等傷勢係小孩從床上跌落地面所致云云，復
提出其住處房間床高照片為憑（見本院卷㈡第143至149頁），然查：
⑴、經本院檢附被告所提出之上開照片，就本案被害幼嬰所受
傷勢是否可能係自床上跌落所致一節，送請臺大醫院兒童醫院補充說明，經該院回覆：依據嬰幼發展里程碑，2個月大之嬰兒尚不具備自主翻身能力，故無法自行由成人身上翻落至地面；依原傷勢鑑定報告，此案嬰兒之傷勢包括腦部多處新舊夾陳之出血、嚴重腦損傷與腦部壞死，上述傷勢之程度與型態，均無法與來函附件現場所示之床跌落高度來合理解釋等語，有該院114年12月9日函檢附該院受理院外機關鑑定∕查詢案件回復意見表附卷可憑（見本院卷㈡第159至161頁），復經鑑定證人吳仲琳醫師於本院審理時證述綦詳，業如前述。被告前開置辯，要與甲○○所受傷勢不吻合，已難採信。
⑵、而證人蕭○○於偵查及本院審理時證稱：我是有問他過程，
他承認當日送醫前有搖晃小孩，他說是手握肩膀前後搖晃，但沒有說搖晃多久，因為我不在場，所以我不知道他搖晃多久，他只有跟我說他有搖晃而已，我沒有看過他打小孩，但有一次我去洗澡時，小孩哭得很尖銳，我打開門縫發現他會前後搖晃小孩，就是兩邊肩膀壓著，然後搖晃，然後他的頭就一直點，整個臉都漲紅了，我才衝出去把小孩抱下來，我說小孩不能這樣照顧，小孩的臉都漲紅了，我記得當時小孩出生還不到一個月，大概是8月初，我只看過那一次他搖晃小孩，那次就很嚴重，其他我不知道他有沒有暴力對待小孩等語（見他卷㈠第315至318、329至335頁，本院卷㈡第205至209頁），其所述見聞被告用力搖晃甲○○之情形，核與前述臺大醫院兒童醫院兒少保護醫療中心研判甲○○左額葉延伸至左頂葉、左顳葉、左枕葉及大腦鐮有新舊夾陳之硬腦膜下出血及蜘蛛網膜下出血，陳舊出血發生之時間點約於1至2週前一節，及鑑定證人所證述之情節大致相符，足認證人蕭○○前開證述與事實相符，堪以採憑。是就甲○○所受兩側硬腦膜下血腫所呈現之陳舊出血傷勢部分，應認係在108年8月初之某日時許，被告以雙手抓握甲○○肩膀大力前後搖晃，致使甲○○頭頸部反覆、加速∕減速劇烈甩動所造成一節，洵堪認定。
⑶、又被告於原審及本院審理時自陳：案發當天因為甲○○好像
有溢奶，我有搖晃他的肩膀等語（見原審卷㈠第46頁、卷㈡第39頁，本院卷㈡第263頁），其雖辯稱沒有用力搖晃云云，然依前開臺大醫院兒童醫院兒少保護醫療中心傷勢報告及鑑定證人之鑑定意見，可知甲○○左額葉延伸至左頂葉、左顳葉、左枕葉及大腦鐮有新舊夾陳之硬腦膜下出血及蜘蛛網膜下出血，急性期出血發生之時間點約於7日內，而其所受之嚴重腦部傷勢符合典型受虐性腦傷等傷勢，其機轉為劇烈搖晃嬰兒頭部或將嬰兒頭部直接暴力衝擊堅硬的平面，致使頭部驟然減速，對腦組織及硬腦膜下橋接靜脈產生剪力傷害所致，業經說明如前，顯見被告搖晃力道甚大，足使甲○○之頭頸部反覆、加速∕減速劇烈甩動，始肇致甲○○受有前述嚴重腦部傷勢甚明。被告辯謂並無用力搖晃云云，亦與甲○○所受傷勢不符，要屬事後卸責之詞，不足採信。
⒋是勾稽被告前開供述、證人蕭○○證述情節及鑑定證人吳怡琳醫師之鑑定意見，佐以，卷附之萬芳醫院甲○○病歷資料、臺大醫院甲○○病歷資料暨傷勢研判報告、法務部法醫研究所解剖鑑定結果，可知甲○○左額葉延伸至左頂葉、左顳葉、左枕葉及大腦鐮新舊夾陳之硬腦膜下出血及蜘蛛網膜下出血，應係分別於送醫當天7日內、1至2週前所發生，且均係猛烈搖晃、反覆、加速∕減速之頭頸部甩動之剪力等受傷機轉傷害所造成，應認被告確有分別於110年8月初之某日時許、同年9月23日22時10分許前之某時許，以雙手抓握甲○○肩膀大力搖晃方式，致使甲○○之頭頸部反覆、加速∕減速之頭頸部甩動，致使甲○○之頭頸部反覆、加速∕減速劇烈甩動，而生前述「虐性頭部外傷」之情況甚明。
㈢、被告及其辯護人雖辯謂：主觀上無傷害之故意等語，惟查，甲○○係110年7月下旬出生，有甲○○與蕭○○之萬芳醫院病歷資料在卷可參（見偵卷㈡第9至81、87至101頁），是其於本件被告先後2次行為時，為甫出生未久之嬰幼兒甚明。此階段之嬰幼兒頭、頸部極為脆弱，脖子之自控能力尚在發展中，業據鑑定證人證述如前，是在照顧此階段之嬰幼兒，自應避免劇烈搖晃其身體，造成其頭頸部反覆劇烈甩動，此亦為一般人所周知。而被告為72年次，於本件行為時為年近39歲、智識成熟之成年人，且為甲○○之父，對於甲○○為甫出生未久之嬰幼兒，頭頸部極為脆弱一節，自應知之甚詳，竟仍先後2次以手抓握甲○○肩膀大力前後搖晃，使甲○○之頭頸部反覆、加速∕減速劇烈甩動，業經認定如前，其主觀上確有傷害之故意甚明。被告及辯護人前開置辯，應屬事後卸責之詞，已無足採。
㈣、被告為上開行為時，其得以預見以前述方式搖晃甲○○，致使甲○○兩側硬腦膜下血腫合併缺氧性腦病變等傷勢後，將造成中樞神休克而發生死亡結果之可能性，而於主觀上疏未預見，茲說明如下：
⒈按刑法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預
見之可能，能預見而不預見者為要件（最高法院19年上字第1846號判例參照）。又至於負加重結果犯之責任者，以行為人客觀上能預見其加重結果而未予以預見為要件，所謂「如行為人不能預見其發生時，不適用之。」云云，雖預見之有無，應依行為人之主觀認定，但預見之能否，則決諸客觀情形，與主觀上有無預見之情形不同，亦即係以行為時客觀存在之事實為審查之基礎，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生，不違背其本意時，則屬故意範圍，不能只論以加重結果犯之責任。刑法第17條所謂行為人不能預見其結果之發生者，係指結果之發生出於客觀上之偶然，為行為人所不能預見者而言。且法文不曰「無過失」，而曰「不能預見」，僅要求客觀的預見可能性，即具相當因果關係為必要而已，與要求行為人對結果之發生有過失者，略異其趣，亦與嚴密之過失意義有別。加重結果犯對於結果發生之預見可能性，其決定標準，實務採客觀說，即依一般人之能力予以論定，如結果發生為客觀上可能之事，行為人即應負加重結果犯之罪責，此為立法及論理解釋所當然（最高法院97年度台上字第3104號判決意旨參照）。從而，傷害致人於死罪之成立，除須行為人對於加重死亡結果之發生，在客觀上有預見之可能性存在外，並須行為人所實行之傷害行為本身與被害人死亡結果之間具有相當因果關係為必要。
⒉本件被告主觀上既知悉甲○○為甫出生未久之嬰幼兒，頭頸部
極為脆弱，以雙手抓握甲○○肩膀大力前後搖晃會導致嬰幼兒頭頸部受傷之情事，而仍基於傷害故意，先後2次抓握甲○○肩膀大力前後搖晃，業經認定如前。而甲○○經被告先後2次抓肩膀前後大力搖晃後，受有兩側硬腦膜下血腫，且係屬新舊夾陳之硬腦膜下出血，並合併缺氧性腦病變之傷勢，經送醫治療後，引發中樞神經休克死亡一節，亦經認定如前。而甲○○為其與蕭○○所生育之幼子，佐以，證人蕭○○於本院審理時所證述：被告常拿小孩出氣，心情不好就罵他，玩線上賭遊戲輸錢，小孩哭就要打小孩、罵小孩、怪小孩，但我護著小孩所以被告沒有打到，我只有在8月那次看到被告搖晃小孩等語（見本院卷㈡第149、151頁），難認被告有何致幼子甲○○於死之理由，是本案實無證據證明被告為本案犯行之際，即預有殺害甲○○之直接故意，或縱致被害人死亡，該結果亦不違其本意之間接故意，抑或係出於重傷害之故意所為。
參以，證人蕭○○前開證述情節，可認被告應係未慎思其行為後果，致主觀上疏未預見大力前後搖晃甲○○，致使甲○○受有前述傷勢，有引發甲○○中樞神經休克死亡之加重結果，仍率爾基於傷害兒童身體之犯意，以上述方式，致使甲○○之頭頸部反覆、加速∕減速激烈甩動，使甲○○受有前述傷勢，導致中樞神經休克而生死亡結果，則被告前開傷害甲○○之行為，與甲○○之死亡結果間，自具有相當因果關係，自應負傷害致死罪責，堪以認定。辯護人謂被告之行為與甲○○傷勢及死亡結果並無因果關係一節，洵無足採。
㈤、又依卷附之萬芳醫院甲○○病歷、臺大醫院甲○○病歷、同院兒少保護醫療中心傷勢研判報告、法醫研究所解剖鑑定報告記載，顯示甲○○之右側第5、6、7肋骨有已癒合之陳舊性骨折，且經臺大醫院兒少保護醫療中心推斷發生時間點約為110年9月23日X光檢查之1周前左右，認屬明確之兒少不當對待傷勢等情（見他卷㈠第71至73頁）。然就此，鑑定證人吳怡琳醫師於本院審理時證稱：本件被害人骨折的位置是在外側，不是在捉握晃動之下的典型位置，至於是怎麼樣的撞擊導致的傷害比較難說，因為從加速到減速的衝撞，也是有可能會有這樣的呈現，但如果是過去嬰兒搖晃症候群的機制，則不在常見的背後位置等語（見本院卷㈡第278頁），從而，已難認甲○○所受之右側肋骨陳舊性骨折傷勢，確係被告於前述時、地，手握甲○○肩膀大力前後搖晃所致。此外，綜觀本案事證，尚乏證據證明該傷勢係被告所致。依「罪疑唯輕」原則，自無從僅以甲○○上述右側肋骨受有陳舊性骨折，遽為不利被告認定之依憑，附此敘明。
㈥、綜上所述，由前述證人、被告供述、鑑定證人之鑑定意見及相關書證，被告確實有以抓握甲○○肩膀大力前後劇烈搖晃方式，致使甲○○反覆、加速∕減速之頭頸部劇烈甩動，而受有上述傷勢，進而引發中樞神經休克死亡之加重結果，被告所辯各節要屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告傷害致死犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、罪名⒈被告為成年人，甲○○於案發時為嬰幼兒，屬兒童及少年福利
與權益保障法第2條所定之未滿12歲的兒童。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致死罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
⒉被告與甲○○為父子關係，具有家庭暴力防治法第3條第2款所
定之家庭成員關係，而被告對甲○○所為之本案犯行，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪「然因家庭暴力防治法並無罰則規定，應依刑法之規定論處。檢察官起訴書及上訴書雖未敘及家庭暴力罪，惟不影響判決結果，由本院逕予補充即可。⒊起訴意旨雖認被告涉犯108年5月31日修正施行前刑法第284條
第2項的業務過失重傷害罪，其後檢察官提起上訴時，更正起訴法條為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致死罪（見本院卷㈠第19頁），顯見起訴書所載所犯法條，尚有未洽，惟因起訴之基礎事實相同，且經本院審理時當庭諭知變更後之法條（見本院卷㈠第134、210頁、卷㈡第199、251頁），無礙於被告防禦權的行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。另依現有證據，並無從證明被告有以強暴、脅迫或其他違反人道的方法，對甲○○施以凌辱虐待行為，即無從論以刑法第286條的妨害幼童發育罪，附此敘明。
㈡、被告以反覆、大力且劇烈地搖晃方式而傷害甲○○之數行為，是基於單一犯意，在時空密接之情形下，接續侵害同一法益，該數行為的獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動的接續施行，合為包括的一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯的一罪關係。
㈢、按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。
前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查被告雖曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以109年度簡字第135號判處有期徒刑2月，並於109年6月22日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可按（見本院第23至33頁）。
然本件起訴書並未記載上開被告構成累犯之事實，檢察官於起訴時及法院審理亦未就此加以主張及舉證，難認檢察官於前階段構成累犯事實已盡其實質舉證責任，參諸前揭最高法院刑事大法庭裁定意旨，自毋庸對被告論以累犯或依累犯規定審酌是否予以加重其刑。
四、撤銷改判及科刑理由
㈠、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈本件被告係基於傷害之故意，而為上述行為，應成立兒童及
少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致死罪，業經說明如前。
原審未予詳查，認甲○○之前開傷勢致生死亡結果，係被告過失所致，而論以刑法第276條過失致死罪。其認事用法已有違誤。⒉又刑法第47條關於累犯加重其刑之規定，係以行為人「故意
」再犯有期徒刑以上之罪為要件。原審既認本件被告成立過失致死罪，即與上開累犯要件不合，惟認被告有前案論罪科刑執行情形而構成累犯（不加重其刑），亦有違誤。
㈡、檢察官上訴主張被告所犯應係構成成年人故意對兒童犯傷害致死罪一節，為有理由，且原判決復有前開累犯認定之違誤情事，亦屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。至於檢察官上訴另主張被告所犯亦構成妨害幼童發育致死罪一節，惟依卷附之萬芳醫院甲○○病歷資料所載，甲○○出生時體重3490公克，而於110年9月23日22時27分許至萬芳醫院急診時，約2個月大，體重6公斤（見偵卷㈡第87、175頁），可見甲○○自出生時起至110年9月23日送醫前體重均有持續成長，已難認其發育有何遭他人妨害之情事；且證人蕭○○於本院審理時證稱：我只有看過被告搖晃小孩那一次，被告有無其他毆打小孩或有其他暴力對待的行為等語（見本院卷㈡第209頁），亦難認除本件犯行外，被告有何對甲○○施以妨害發育之行為，此外，亦查無其他證據證被告有妨害甲○○發育之行為，自無從繩以妨害男童發育致死罪。檢察官據此上訴，難認有理由，附此敘明。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與甲○○為父子關係，明知甲○○為甫出生未久之嬰男兒，本應悉心呵護其成長，竟以前述方式傷害甲○○，致使其受有雙側硬腦膜下血腫合併腦病變等傷害，經治療後仍因中樞神經休克而死亡，造成甲○○之家屬承受天人永隔之傷痛，所為實不足取。復考量其犯後否認犯行，態度不佳，及其犯罪手段、所生危害，暨其自陳高中肄業之智識程度，從事油漆裝潢工作，犯後已與配偶即甲○○之母離婚，需扶養母親之家庭狀況（見原審卷㈡第176頁，本院卷㈠第159至168頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文琦提起公訴，檢察官陳慧玲提起上訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳胤竹中 華 民 國 115 年 4 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表：卷宗對照表卷宗名稱 簡稱 臺北地檢署110年度相字第683號卷 相卷 臺北地檢署110年度他字第10062號卷 他卷㈠ 臺北地檢署110年度他字第12732號卷 他卷㈡ 臺北地檢署111年度偵字第1902號主卷 偵卷㈠ 臺北地檢署111年度偵字第1902號萬芳醫院病歷卷 偵卷㈡ 臺北地檢署111年度偵字第1902號臺大醫院病歷卷 偵卷㈢ 臺北地檢署112年度偵字第3322號卷 偵卷㈣ 原審112年度審訴字第472號卷 原審卷㈠ 原審112年度訴字第858號卷 原審卷㈡ 本院113年度上訴字第1668號卷 本院卷㈠ 本院114年度上更一字第15號卷 本院卷㈡