臺灣高等法院刑事判決114年度上更一字第107號上 訴 人即 被 告 李佼翰選任辯護人 施志遠律師
申惟中律師吳維妮律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國113年8月14日所為113年度訴字第323號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第7249號），提起上訴，前經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李佼翰製造少年為猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑陸月。
事 實
一、李佼翰於民國109年初某日，經由網路認識代號AB000-S112070046號女子（00年0月00日生，姓名、年籍詳卷，下稱A女），明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於同年6月16日前某時，以通訊軟體LINE（下稱LINE）與A女聊天時，接續數次向A女表示想看A女裸體照片、影片之意，A女同意自行拍攝附表一各編號所示裸露胸部、下體等猥褻照片、影片之電子訊號，於各該編號所示時間，將上開電子訊號傳送予李佼翰觀覽。
二、嗣李佼翰因另案為警查獲，經警在其所有如附表二編號1、4所示電腦設備、行動電話，發現李佼翰與A女之對話紀錄、附表一所示猥褻電子訊號，循線查悉上情。理 由
壹、證據能力部分
一、本判決認定被告李佼翰犯罪所依據被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意該等證據具有證據能力，且迄本院辯論終結前，俱未就證據能力有所爭執（見上更一卷第59頁至第61頁、第100頁至第102頁）。又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據，均與本案具有關連性，既無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。
貳、事實認定部分上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理時均坦承不諱（見偵39999卷第19頁至第25頁、第65頁，上訴卷第117頁、上更一卷第57頁至第58頁、第106頁），復經證人即被害人A女於警詢、偵查及本院審理時證述明確（見偵39999卷第35頁至第39頁、第64頁至第65頁，上更一卷第95頁至第97頁），並有被告扣案桌上型電腦內資料夾畫面截圖、A女證件照、自拍照（見偵39999不公開卷第11頁至第15頁）、被告與A女之對話紀錄翻拍照片（見偵39999不公開卷第17頁至第25頁）、附表一「證據」欄所示證據在卷可稽，足認被告出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、法律適用部分
一、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項先後於112年2月15日、113年8月7日修正公布，分別自112年2月17日、113年8月9日起生效施行；行為時法（即112年2月15日修正前同條例第36條第1項）規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金。」嗣因配合刑法修正增訂性影像之定義，112年2月15日修正兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。」可見中間時法僅修正該項之犯罪行為客體，法定刑未予修正。嗣113年8月7日修正後同條第1項規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金。」亦即裁判時法提高罰金刑之下限。經比較之結果，中間時法、裁判時法均無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法。
二、罪名按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所指之「拍攝」、「製造」，第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」，其文義均涵攝被害人自行拍攝（即自拍）、自行製造之行為（最高法院110年度台上字第2208號判決意旨可資參照）。本件A女係00年0月00日出生，此有兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表在卷可憑（見偵39999不公開卷第3頁），足見A女於109年6月16日至110年2月11日拍攝、傳送附表一所示電子訊號予被告時為16歲，屬12歲以上未滿18歲之少年；且A女在傳送附表一所示電子訊號予被告之前，已如實將自己未成年一事告知被告等情，業據被告（見偵39999卷第23頁、第65頁）、A女（見偵39999卷第64頁）陳明無誤，並有被告扣案桌上型電腦內留存之A女身分證照片在卷可憑（見偵39999不公開卷第11頁上圖），堪認被告於行為時，知悉A女為少年。又附表一所示電子訊號內容，係A女自拍裸露胸部、下體等身體隱私部位，顯屬與性相關而客觀上足以刺激、滿足人之性慾，並引起羞恥、厭惡感，而為猥褻行為電子訊號。是核被告所為，係犯112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪。
三、變更起訴法條公訴意旨指稱被告所為係犯112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年拍攝、製造猥褻行為之電子訊號罪嫌。然按112年2月15日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低，予以罪責相稱之層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當、比例原則之憲法要求。其第1項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品罪，為基本規定，凡行為人單純於兒童或少年同意下，拍攝、製造其性交或猥褻行為之照片、影片之電子訊號即屬之。倘行為人係採行積極手段介入、加工，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號，係犯第2項之罪。至若行為人採行之手段係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，而為之者，則係犯第3項之罪。其中第2項之引誘使少年製造性交或猥褻行為之電子訊號罪，係指於少年決意過程，而施以勾引、勸誘、慫恿、鼓勵等積極手段介入，使其產生製造性交或猥褻行為電子訊號之意思，此與單純得少年同意而製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同（最高法院114年度台上字第3247號判決意旨可資參照）。經查：
（一）被告陳稱其係於000年0月00日自己生日前後，透過網路認識A女，之後雙方互傳訊息而有好感，其在認識A女約4、5個月後，問A女是否願意當其女友，A女表示同意，雙方才成為網路上之男女朋友；其認識A女後，曾問A女可否傳裸照予其，A女當時未傳裸照予其，其仍繼續與A女透過網路聊天；雙方成為男女朋友後，聊到性虐待等與性相關話題，A女才填寫「意願調查表」、「自介表」及拍裸照傳給其；另其曾以自己生日為由，表示希望看A女全裸自慰影片，A女遂在其生日當天，傳附表一編號7所示影片給其；其未向A女表示若A女提供裸照、自慰影片，會給A女好處，亦未表示如不提供裸照、自慰影片，就要與A女分手或對A女不利等情（見偵39999卷第23頁至第25頁、第65頁，上更一卷第57頁至第58頁）。證人A女於警詢、偵查及本院審理時，證稱其係在類似無名小站之社群網站認識被告，雙方陸續有在聊天，當時被告是其網路上之男友，其稱呼被告為「主人」；被告曾數次向其表示想要看其裸照、全裸自慰影片，其未立刻傳裸照給被告，是在與被告聊天一段時間後，對被告較為信任，為討被告開心，自願拍攝附表一編號1至6所示照片傳予被告，並在被告生日當天，拍攝附表一編號7所示影片作為驚喜傳給被告；被告未曾就其傳送上開照片、影片，給予其任何利益或報酬等情（見偵39999卷第35頁至第39頁、第64頁至第65頁，上更一卷第96頁至第99頁），核與被告上開所辯相符。足徵A女係在與被告相識及聯繫交往相當時間，對被告有相當信任關係，並認定被告為男友後，始傳送附表一所示照片、影片予被告。
（二）A女係於109年6月15日傳送記載有無奴隸宣誓、命令服從、視線控制、高潮控制等經驗與意願，及自己胸部尺寸、希望調教項目（犬奴、鞭打、繩縛、灌腸、後庭）等內容之「意願調查表」、「自介表」予被告後，始於同年月16日至7月3日間，陸續傳送附表一編號1至6所示裸照予被告；另A女於000年0月00日（被告生日當天）凌晨0時6分許，以LINE傳訊息向被告稱：「不管我等等傳什麼你都先不要點進來哦！！（如果你在的話」，隨後於同日凌晨0時20分至23分許，傳送附表一編號7所示影片予被告，並於同日凌晨0時24分許，傳送手寫紙張照片及文字訊息向被告稱：「我應該有搶頭香吧！哈哈～」、「你應該不會亂傳吧！我可是真的真的很相信我的主人喔」、「生日快樂呦～希望這個禮物你會喜歡」；被告隨後回傳訊息表示這應該是自己收到最棒的生日禮物；A女即回稱：「主人喜歡就好」等情，此有扣案桌上型電腦內資料夾之檔案明細列表（見上更一卷第29頁）、「意願調查表」、「自介表」（見上更一不公開卷第3頁、第5頁）、扣案桌上型電腦內資料夾畫面截圖（見偵39999不公開卷第9頁下圖）、被告與A女之對話紀錄翻拍照片（見偵39999不公開卷第21頁、第23頁）在卷可佐。核與前開被告、A女所述A女係在同意與被告交往為網路上之男女朋友後，因雙方聊天談及與性相關話題，且A女知被告欲觀覽其全裸照片、影片，遂傳送附表一編號1至6所示裸照予被告，並在被告生日當天凌晨，傳送附表一編號7所示影片予被告作為生日禮物等情相合。
（三）依前所述，A女雖未在被告甫提出想看A女全裸照片、影片時，立即依指示為之，然A女仍繼續與被告聯繫、交往，俟雙方逐漸建立信任關係，始在填寫載有與性相關內容之「意願調查表」、「自介表」傳給被告後，陸續拍攝、傳送附表一編號1至6所示照片予被告，復刻意在被告生日當日凌晨，傳送附表一編號7所示影片予被告，並向被告表達祝賀生日快樂之意。是認被告辯稱A女係自願同意傳送附表一所示照片、影片予其等情，應屬可採。此外，檢察官未提出其他證據，足以證明被告除單純詢問A女願否提供全裸照片、影片外，有對A女誘之以利，或施以勾引、勸誘、慫恿、鼓勵等積極手段，介入A女同意製造附表一所示電子訊號之決意過程，自無從僅以被告曾向A女表達自己想看A女全裸照片、影片之意，嗣獲A女同意乙節，逕認被告所為該當112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定「引誘」之要件，是核被告所為，應僅成立同條第1項之罪。上開公訴意旨容有未洽；惟因基本社會事實同一，且本院於審理期間，已告知112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪名，以供被告、辯護人行使訴訟防禦權（見上更一卷第56頁、第94頁），爰依法變更起訴法條。
四、罪數被告數度向A女表達欲觀覽A女全裸照片、影片之意，使A女同意於附表一所示時間，陸續製造該等猥褻行為電子訊號，行為期間尚屬相近，侵害同一法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，以包括之一行為評價較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。
五、本案無兒童與少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定之適用。
按兒童與少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」本件被告於行為時雖屬成年人，然其所犯112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，已將「被害人為兒童或少年」列為犯罪構成要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無從適用同條前段之加重規定，併此敘明。
六、本案有刑法第59條規定之適用。按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉各款事由之審酌（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨可資參照）。
本件被告所為固有不當；惟其於行為時，與A女為網路上男女朋友關係，雙方具有相當情誼；且本案係因警方偵辦被告所涉另案時，在被告使用之電腦及行動電話內，發現前開A女傳送予被告之檔案，始通知A女到案製作筆錄，非因A女主動報案而查獲；又被告本案行為動機，僅單純供己觀覽，猥褻影像之數量非鉅，犯後始終坦認犯行，於偵查中即與A女達成和解，並全數履行和解條件，A女表示原諒被告，同意對被告從輕量刑，嗣被告未再與A女聯絡等情，業經證人A女於本院審理時證述明確（見上更一卷第98頁至第99頁），並有和解書、A女陳報狀在卷可佐（見偵39999號不公開卷第31頁、第33頁）。經整體綜合評價本案犯罪情節，本院認對被告科以所犯罪名之法定最低度刑尚嫌過重，容有法重情輕之情，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
七、撤銷改判之理由原審經審理後，認被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告辯稱其除向A女表達自己想看A女全裸照片、影片之意外，並無以其他手段引誘A女，A女係基於當時雙方交往關係，自願拍攝附表一所示照片、影片傳送予其等語，核與證人A女之證述、A女傳送予被告之檔案內容、被告與A女之對話紀錄等卷內事證相符；檢察官亦未提出其他證據，證明被告確有施以勾引、勸誘、慫恿、鼓勵等積極手段介入A女決意過程，自無從僅以若非被告要求，A女應無同意製造猥褻照片及影片，即認A女係應被告勾引而同意。原審未詳究上情，逕認被告所為成立112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，有所未當。被告上訴主張其未引誘A女製造猥褻行為之電子訊號，應僅成立112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪等情，為有理由，應予撤銷改判。
八、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，於行為時明知A女僅屬少年，心智及判斷能力未臻成熟，竟為滿足一己私慾，向A女提出觀覽A女全裸照片、影片之要求，使A女基於雙方當時交往關係，自願製造附表一所示猥褻照片、影片，對於A女身心健全發展有所危害，所為實非可取；兼衡A女因被告要求而製造猥褻電子訊號之數量、期間等節。又被告自始坦承犯行，於偵查期間即與A女達成和解及全數履行，獲得A女之原諒，足見被告尚知悔悟之犯後態度。另被告自陳具有碩士學歷，目前經營科技公司，月收入約8至10萬元，及其已婚、無子女，現與妻子同住，需扶養已退休之父母等情（見上更一卷第64頁、第107頁），並提出其在心理治療所接受諮商之紀錄（見上更一卷第51頁至第52頁）等智識程度、生活狀況。再被告除因於109年11月至110年11月間，與另名未成年女子為性交、製造性影像等行為，經臺灣臺中地方法院以112年度侵訴字第100號判決判處罪刑及宣告附條件緩刑確定（下稱另案）外，別無其他科刑紀錄之品行，此有另案判決（見訴字卷第63頁至第71頁）、本院被告前案紀錄表在卷供佐。併參A女表示之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
九、沒收部分
（一）被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例關於沒收之規定雖有修正；然按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是有關沒收部分，應適用裁判時法。又按現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定規定：「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」本件扣案如附表二編號1、4所示桌上型電腦、行動電話，儲存有如附表一所示照片、影片之電子訊號等情，此有附表一「證據」欄所示資料夾畫面、對話紀錄、臺中市政府警察局東勢分局113年6月13日中市警東分偵字第1130017929號函（見訴字卷第97頁）在卷可稽，本應依現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收；惟該等扣案物業經另案判決宣告沒收確定及執行完畢，此有前開另案判決、本院公務電話查詢紀錄表、執行紀錄（見上更一卷第19頁至第27頁）在卷可參，自無再予宣告沒收之必要。
（二）附表二編號2、3、5所示扣案物均非違禁物，無證據證明與本案犯行具有關聯，即無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 柯姿佐法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒中 華 民 國 114 年 12 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
【附表一】編號 時間 電子訊號內容 證據 1 109年（起訴書誤載為119年，業經檢察官更正）6月16日晚間8時16分許 裸露胸部照片2張 ①扣案桌上型電腦內資料夾畫面截圖（見偵39999不公開卷第9頁下圖）。 ②扣案桌上型電腦內資料夾之檔案明細列表（見上更一卷第29頁）。 2 109年（起訴書誤載為119年，業經檢察官更正）6月18日晚間10時31分許 裸露胸部照片2張 3 109年（起訴書誤載為119年，業經檢察官更正）6月23日凌晨0時25分許 裸露下體照片1張 4 109年（起訴書誤載為119年，業經檢察官更正）6月23日晚間7時39分許 裸露下體照片1張 5 109年（起訴書誤載為119年，業經檢察官更正）6月28日晚間11時29分許 裸露下體照片1張 6 109年（起訴書誤載為119年，業經檢察官更正）7月3日凌晨0時28分許 裸露下體照片1張 7 110年2月11日凌晨0時20分至23分許 裸露胸部、下體之影片2部 被告與A女對話紀錄翻拍照片（見偵39999不公開卷第23頁）【附表二】編號 扣案物 1 桌上型電腦（含螢幕、鍵盤、滑鼠）1部 2 筆記型電腦（含滑鼠）1部 3 Micro SD卡（16G，含讀卡機）1個 4 iPhone XS行動電話1支（IMEI:000000000000000；含門號0000000000號SIM卡1張) 5 國泰世華銀行存摺（戶名：李佼翰）2本