臺灣高等法院刑事判決114年度上更一字第109號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 林政緯指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院112年度金訴字第537號，中華民國113年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第10876號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於緩刑部分撤銷。
其他上訴駁回（即宣告刑部分）。
理 由
一、本院審理範圍：
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，就宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項之規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的。則以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑（包括緩刑之附加負擔部分)、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
(二)本件檢察官不服而提起上訴，被告林政緯（下逕稱被告）並未上訴。觀諸檢察官上訴理由，係針對原判決之量刑不服而提起上訴（見本院上訴字卷第61-63頁），且據蒞庭公訴檢察官於本院審理時表明僅就原判決量刑之部分提起上訴（見本院上更一字卷第92頁、187、283）。揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分（如原判決書所載）非本院審判範圍，合先敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：(1)被告就本件詐騙集團案件，另有擔任提款車手而另犯詐欺正犯案件，經臺灣基隆地方法院以113年度金訴字第7號宣告緩刑，已經檢察官提起上訴；另犯詐欺正犯案件，業經臺灣基隆地方法院以112年度金訴字第627號判決判處應執行刑有期徒刑1年9月，就上列被告之素行，原判決遽認被告之犯罪情狀於客觀上有足以寬恕，諭知緩刑，似有違反比例原則之疑慮，尚難稱允當；(2)原審雖考量讓被告負擔一定賠償，附條件給予被告緩刑之宣告。惟查，被告是否有無資力支付所附條件之賠償顯有疑慮，被告僅為圖取較輕之判決，不入監服刑，日後未支付賠償金額，執行科再來聲請撤銷緩刑之宣告，要屬浪費司法程序等語。
三、本院之判斷：
(一)關於刑之減輕事由：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。另為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，此時未經表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所定之「法定刑」、依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言，上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成在內，至於是否成立特定犯罪構成要件之犯罪事實、犯罪行為成立數罪時之罪數關係等，則屬論罪之範疇，並不在上訴審之審判範圍（最高法院113年度台上字第2328號判決意旨參照）。是本案檢察官固僅就「刑」部分提起上訴，惟揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，其新舊法之比較自及於本案適用法律部分關於「法定刑」、「處斷刑」變動新舊法比較之說明。
2.詐欺犯罪危害防制條例部分：⑴被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例分別於113年7月31日制
定公布、113年8月2日生效施行（下稱中間時法），115年1月21日修正公布、同年1月23日生效施行（下稱現行法）。
而中間時法及新法所增訂之加重條件（如中間時法第43條前段規定詐欺獲取之財物或財產上利益達500萬元、1億元；新法第43條前段規定詐欺獲取之財物或財產上利益達100萬元、1000萬元、1億元以上之各加重其法定刑等），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地，即不影響本件量刑之框架。
⑵又中間時法第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中
均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」；修正後現行法則規定：：「犯詐欺犯罪，於偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。因修正前規定行為人僅需「在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得」即可減輕其刑；惟依修正後即裁判時規定，行為人除需偵查及歷次審判中均自白外，並需於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始符合減刑之規定。是經比較之結果，修正後即裁判時法未有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，即應適用中間時法即修正前詐欺犯罪防制條例第47條前段之規定，以為論斷。經查，被告固於本院及原審審理時均坦承加重詐欺犯行，惟其於偵查中否認犯行（見他卷一第229-232頁，他卷二第247-253頁，他卷四第59頁），不符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之「偵查及歷次審判中均自白」要件，即無從適用上開減刑規定。
2.洗錢防制法部分：⑴按行為後刑罰法律變更之法律選擇適用，依刑法第2條第1項
規定，原則上應依具體個案，綜合比較修正前後法律之有利、不利部分，擇一整體適用法律，尚不得任擇其中有利之規定，而予以割裂適用(最高法院114年度台上字第1532號判決意旨參照)。
⑵被告行為後，洗錢防制法於112年6月14日（下稱中間法）、1
13年7月31日迭經修正公布，分別於112年6月16日、000年0月0日生效施行。就處罰規定部分，修正前（被告行為時法、中間法）之洗錢防制法第14條第1項均規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。」，第3項規定：「前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」；修正後之現行法條次移為第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。」（下稱裁判時法）。又按同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第35條第2項定有明文。是比較新舊法之輕重，應以最高度之較長或較多者為重，必其高度刑相等者，始以最低度之較長或較多者為重。經比較修正前後新舊法規定，修正後洗錢防制法第19條第1項後段就「洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者」之法定最重本刑降低為5年以下有期徒刑，且屬得易科罰金之罪，應認修正後之洗錢防制法第19條第1項後段規定較有利於被告。
⑶被告行為時（112年6月14日修正公布之前）之洗錢防制法第1
6條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」；中間法（112年6月14日修正公布）第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；現行法第23條第3項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」比較修正前後新舊法關於自白得否減輕之法律效果，以修正前第16條第2項被告於審判中自白即得減輕，與修法後須偵查及歷次審判中均自白，如有所得並自動繳交全部所得財物，始符合減刑之要件，新法對於減刑要件較為嚴格，應以被告行為時之法律即修正前洗錢防制法第16條第2項之規定對其較為有利。
⑷經綜合上開新舊法而為比較結果，被告洗錢之財物未達1億元
，且於原審及本院審理中均自白，如適用被告行為時法，依修正前洗錢防制法第14條第1項規定，並依行為時洗錢防制法第16條第2項規定減刑結果，其處斷之刑度範圍乃6年11月以下(1月以上）；如適用裁判時法，依修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定，並無從適用修正後洗錢防制法偵審自白減刑之規定，處斷之刑度範圍乃5年以下(6月以上)。是認修正後規定較有利於被告，應整體適用修正後之洗錢防制法（裁判時法）處斷，且本案罪刑部分均應一體適用不得割裂。惟上開輕罪洗錢罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，是就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，僅額外形成刑之有利考量因子，刑法第57條規定科刑時之考量因子。
⑸經查，原審就一般洗錢罪雖適用行為時法，然該罪屬想像競
合輕罪，既不影響量刑框架，且原審已就被告2人於審理中之自白情形依修正前之洗錢防制法第16條第2項規定於量刑時審酌在內（原判決事實及理由欄一、㈤），是關於適用法律結論及量刑之衡酌事項，實質並無不同，基於無害瑕疵原則，仍可以維持。
3.不合於刑法第59條之理由：至被告之辯護意旨請求依刑法第59條規定減輕其上揭所為犯行之刑云者，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告參與本案詐欺集團而透過多人詳細、縝密之組織分工，共同犯本案詐欺取財犯行，依其所參與本案詐欺集團之角色分工、對於本案實現犯罪結果之支配程度等節，堪認本案為具相當計畫性及組織性而非偶發犯罪之犯罪情節，況徵諸被告為牟取財產上利益鋌而走險，並非陷於經濟上瀕臨無法維生之窘或困於猝遭特殊急難情形而無暇分辨利害之迫，其為貪圖私利而為本案三人以上共同詐欺等犯行所生對個人財產法益及金融交易秩序之危害非輕，客觀上難認有足以引起一般人同情之特殊原因或環境，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是此部分辯護意旨，尚難憑採。
(二)駁回上訴部分（即原判決宣告刑部分）：
1.按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑，除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。準此，第一審法院所為量刑，如非有上揭明顯違法之情事，尚難得以擅加指摘其違法或不當。
2.經查，原審就其刑之量定既已審酌被告正值青壯，卻不思循合法途徑謀財，竟加入詐騙集團為詐欺、洗錢等犯行，對社會治安造成嚴重影響，所為誠非可取，惟均能坦承犯行不諱，且與告訴人達成調解如原判決附件一所示，犯後態度尚可，兼衡其素行、犯罪手段、情節、於詐欺集團之參與程度、自述教育程度、職業、家庭狀況等一切情狀，是檢察官上訴指摘原審量刑不當，所陳內容，仍不足以動搖原審判決之量刑基礎，檢察官就此上訴意旨，為無理由。
(三)撤銷改判部分（原判決所處緩刑及所附條件）：
1.原審諭知被告緩刑3年，並應依原判決附件一內容為給付，固非無見。惟按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。
2.被告於112年間，因詐欺等案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）於113年4月18日以113年度金訴字第7號判決判處有期徒刑1年，緩刑5年，上訴後，經本院以113年度上訴字第3439號判決上訴駁回，於113年11月11日確定；又因詐欺等案件，經基隆地院於113年3月15日以112年度金訴字第627號判決判處應執行有期徒刑1年9月，上訴後，經本院以113年度上訴字第3439號判決上訴駁回，於114年5月20日確定，有法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於本件本院判決前，已有「因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之情形，不符合前開緩刑要件，此為原審判決後所發生而未及審酌之事實，則原判決關於緩刑諭知即有未合，應由本院將原判決關於緩刑部分撤銷。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖先恆提起公訴，檢察官林明志提起上訴，檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 沈君玲法 官 鄧鈞豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高妤瑄中 華 民 國 115 年 4 月 14 日