臺灣高等法院刑事判決114年度上更一字第109號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 江義宏指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君被 告 黃昭明上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院112年度金訴字第537號，中華民國113年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第10876號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於江義宏、黃昭明所處之刑、應執行刑及緩刑部分均撤銷。
江義宏前開撤銷部分，各處如附表各編號「本院主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月。
黃昭明前開撤銷部分，各處如附表編號2至6「本院主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月。
理 由
一、本院審理範圍：
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，就宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項之規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的。則以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑（包括緩刑之附加負擔部分)、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
(二)本件原審判決認被告江義宏犯如原判決附表一及附表二編號1至4、9；被告黃昭明犯如原判決附表二編號1至4、9部分所示之罪，而為論罪科刑。檢察官不服而提起上訴，被告江義宏、黃昭明（下合稱被告2人）並未上訴。觀諸檢察官上訴理由，係針對原判決有罪部分之量刑不服而提起上訴（見本院上訴字卷第61-63頁），且據蒞庭公訴檢察官於本院審理時表明僅就原判決有罪之量刑之部分提起上訴（見本院上更一字卷第92頁、187、283）。揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分（如原判決書所載）非本院審判範圍，合先敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：(1)被告江義宏為本件詐騙集團承租控站，且招募被告黃昭明為控站管理人員，並為詐騙集團向車手收簿，且與被告黃昭明共同監控管理車主，兩人參與詐騙集團之程度甚深，原判決遽認被告等之犯罪情狀於客觀上有足以寬恕，諭知緩刑，似有違反比例原則之疑慮，尚難稱允當；(2)原審雖考量讓被告2人負擔一定賠償，附條件給予被告緩刑之宣告。惟查，被告2人是否有無資力支付所附條件之賠償顯有疑慮，被告僅為圖取較輕之判決，不入監服刑，日後未支付賠償金額，執行科再來聲請撤銷緩刑之宣告，要屬浪費司法程序等語。
三、本院之判斷：
(一)關於刑之減輕事由：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。另為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，此時未經表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所定之「法定刑」、依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言，上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成在內，至於是否成立特定犯罪構成要件之犯罪事實、犯罪行為成立數罪時之罪數關係等，則屬論罪之範疇，並不在上訴審之審判範圍（最高法院113年度台上字第2328號判決意旨參照）。是本案檢察官固僅就「刑」部分提起上訴，惟揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，其新舊法之比較自及於本案適用法律部分關於「法定刑」、「處斷刑」變動新舊法比較之說明。
2.詐欺犯罪危害防制條例部分：⑴被告2人行為後，詐欺犯罪危害防制條例分別於113年7月31日
制定公布、113年8月2日生效施行（下稱中間時法），115年1月21日修正公布、同年1月23日生效施行（下稱現行法）。
而中間時法及新法所增訂之加重條件（如中間時法第43條前段規定詐欺獲取之財物或財產上利益達500萬元、1億元；新法第43條前段規定詐欺獲取之財物或財產上利益達100萬元、1000萬元、1億元以上之各加重其法定刑等），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告2人行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地，即不影響本件量刑之框架。
⑵又中間時法第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中
均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」；修正後現行法則規定：「犯詐欺犯罪，於偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。因修正前規定行為人僅需「在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得」即可減輕其刑；惟依修正後即裁判時規定，行為人除需偵查及歷次審判中均自白外，並需於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始符合減刑之規定。是經比較之結果，修正後即裁判時法未有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，即應適用中間時法即修正前詐欺犯罪防制條例第47條前段之規定，以為論斷。經查，被告江義宏於偵查、原審及本院審理時均坦承如原判決附表一及附表二編號1至4、9所示加重詐欺取財、洗錢犯行（見他卷三第125頁，他卷四第43頁；原審卷二第220頁、第435頁；本院上更一字卷第93頁）。又被告江義宏因本案獲有新臺幣（下同）25萬之報酬，而其於原審審理期間，業與原判決附表一、附表二編號1、2、4所示被害人達成調解，且均已履行賠付條件完畢，此據被告江義宏供承在卷（見本院上更一字卷第187頁），並經上揭各該編號所示告訴人陳明無訛，此有本院公務電話來電紀錄表及被告江義宏陳報之匯款明細附卷足憑（見本院上更一字卷第125頁、第137頁、第147頁、第211-235頁）。由此觀之，被告江義宏已給付與上揭被害人之款項，已超過其因本案而實際獲取之犯罪所得，堪認其取得之犯罪所得已自動繳交；被告黃昭明就應被告江義宏招募而參與本件詐欺集團擔任本案控站管理人員之客觀構成要件事實均坦承不諱，至就如原判決附表二編號1至4、9部分所示之加重詐欺、洗錢犯行部分，警方及檢察官於偵查中並未就此等被害人之犯罪事實為詢（訊）問（見他卷二第5-14頁，他卷四第49-52頁，他卷五第11-13頁），致被告黃昭明無從自白，而被告於原審及本院審理時就此等犯罪事實均坦承不諱（見原審卷二第335頁、第435頁），應從寬認其於偵查及歷次審判中均已自白犯罪，且本案並無證據證明被告黃昭明有何犯罪所得須自動繳交。揆諸前開說明，應認被告2人有依詐欺犯罪防制危害條例第47條前段規定減其刑之情事。是就被告江義宏所犯如原判決附表一及附表二編號1至4、9所示加重詐欺取財犯行；被告黃昭明所犯如原判決附表二編號1至4、9所示加重詐欺取財犯行，均應依上開規定減輕其刑。
2.洗錢防制法部分：⑴按行為後刑罰法律變更之法律選擇適用，依刑法第2條第1項
規定，原則上應依具體個案，綜合比較修正前後法律之有利、不利部分，擇一整體適用法律，尚不得任擇其中有利之規定，而予以割裂適用(最高法院114年度台上字第1532號判決意旨參照)。
⑵被告2人行為後，洗錢防制法於112年6月14日（下稱中間法）
、113年7月31日迭經修正公布，分別於112年6月16日、113年8月2日生效施行。就處罰規定部分，修正前（被告行為時法、中間法）之洗錢防制法第14條第1項均規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。」，第3項規定：「前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」；修正後之現行法條次移為第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。」（下稱裁判時法）。又按同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第35條第2項定有明文。是比較新舊法之輕重，應以最高度之較長或較多者為重，必其高度刑相等者，始以最低度之較長或較多者為重。經比較修正前後新舊法規定，修正後洗錢防制法第19條第1項後段就「洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者」之法定最重本刑降低為5年以下有期徒刑，且屬得易科罰金之罪，應認修正後之洗錢防制法第19條第1項後段規定較有利於被告2人。
⑶被告2人行為時（112年6月14日修正公布之前）之洗錢防制法
第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」；中間法（112年6月14日修正公布）第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；現行法第23條第3項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」比較修正前後新舊法關於自白得否減輕之法律效果，以修正前第16條第2項被告於審判中自白即得減輕，與修法後須偵查及歷次審判中均自白，如有所得並自動繳交全部所得財物，始符合減刑之要件，新法對於減刑要件較為嚴格，應以被告2人行為時之法律即修正前洗錢防制法第16條第2項之規定對其較為有利。
⑷經綜合上開新舊法而為比較結果，被告2人洗錢之財物未達1
億元，且於偵查、原審及本院審理中均自白，被告江義宏給付與各該被害人之款項，已超過其因本案而實際獲取之犯罪所得，堪認其取得之犯罪所得已自動繳交；被告黃昭明則未獲取犯罪所得，如適用被告行為時法，依修正前洗錢防制法第14條第1項規定，並依行為時洗錢防制法第16條第2項規定減刑結果，其處斷之刑度範圍乃6年11月以下(1月以上）；如適用裁判時法，依修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定減刑後，處斷之刑度範圍乃4年11月以下(3月以上)。是認修正後規定較有利於被告2人，應整體適用修正後之洗錢防制法（裁判時法）處斷，且本案罪刑部分均應一體適用不得割裂。惟上開輕罪洗錢罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，是就被告2人此部分想像競合輕罪得減刑部分，僅額外形成刑之有利考量因子，刑法第57條規定科刑時之考量因子。
⑸經查，原審就一般洗錢罪雖適用行為時法，然該罪屬想像競
合輕罪，既不影響量刑框架，且原審已就被告2人於審理中之自白情形依修正前之洗錢防制法第16條第2項規定於量刑時審酌在內（原判決事實及理由欄二、㈣），是關於適用法律結論及量刑之衡酌事項，實質並無不同，基於無害瑕疵原則，仍可以維持。
3.不合於刑法第59條之理由：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。本件被告2人所犯三人以上共同詐欺取財罪，經依中間時法之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑6月，法定最低刑度已大幅降低，已無情輕法重之憾，且被告2人參與本案詐欺集團而透過多人詳細、縝密之組織分工，共同犯本案詐欺取財犯行，依其等所參與本案詐欺集團之角色分工、對於本案實現犯罪結果之支配程度等節，堪認本案為具相當計畫性及組織性而非偶發犯罪之犯罪情節，況徵諸被告2人為牟取財產上利益鋌而走險，並非陷於經濟上瀕臨無法維生之窘或困於猝遭特殊急難情形而無暇分辨利害之迫，其等為貪圖私利而為本案三人以上共同詐欺等犯行所生對個人財產法益及金融交易秩序之危害非輕，客觀上難認有足以引起一般人同情之特殊原因或環境，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。
(二)撤銷改判之理由：原審以被告2人罪證明確，予以論罪科刑及定應執行刑並宣告緩刑，固非無見。惟查：
1.被告2人於偵查及歷次審判中均自白詐欺、洗錢犯罪，且被告江義宏已給付與被害人之款項，已超過其實際犯罪所得，堪認取得之犯罪所得亦已自動繳交，被告黃昭明則未獲有犯罪所得，而有中間時法之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之適用，業經認定如前，原審固已於量刑時將被告2人於審判中之自白情形依修正前洗錢防制法第16條第2項之規定審酌在內，惟未及適用中間時法之詐欺犯罪防制條例第47條前段規定予以減輕其刑，即有未洽。
2.原審未及審酌被告黃昭明所犯三人以上共同詐欺取財罪部分，經適用中間時法之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減輕其刑後，已無情輕法重而依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，原審適用刑法第59條規定酌減其刑，亦有未合。
3.原審諭知本案被告2人緩刑，容有未合（詳後述）。
4.準此，檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕且為緩刑之諭知不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分之刑、定其應執行刑及緩刑之宣告部分，均予撤銷改判。
(三)量刑：爰審酌被告2人正值青壯，不思以正當方式獲取財物，竟為圖不法利益，率爾參與詐欺犯罪集團，協力分工，而共同參與各次詐欺取財犯行並製造犯罪金流斷點，致使被害人難以追回遭詐欺金額，亦增加檢警機關追查詐欺集團其他犯罪成員之困難度，並影響社會治安及金融交易秩序，所為實屬非是。惟念及被告2人犯後終知坦承犯行，尚見悔悟之意，並已積極與到庭之被害人或告訴人達成調解並實際履行賠償其等所受損害之情狀，此有原審調解筆錄及前引本院公務電話查詢紀錄表在卷可佐（詳參原判決附表三所示)，併考量被告2人於本件犯罪之分工，較諸實際策畫佈局、分配任務、施用詐術之核心份子而言，僅居於聽從指示、代替涉險之次要性角色，其等於共犯結構中之階層及對犯罪計畫貢獻程度，相較於居於主導或核心地位者而言，屬中下層參與者；兼衡其等素行、犯罪之動機、目的、手段之危害性，暨其自陳之智識程度、家庭經濟及身心健康狀況(見本院上更一卷第203頁)等一切情狀，分別量處如附表各該編號「本院宣告刑」欄所示之刑，以資懲儆。又本件被告2人想像競合所犯輕罪即一般洗錢罪部分，有「應併科罰金」之規定，本院適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量不再併科輕罪之罰金刑，俾使罪刑相稱，落實充分但不過度之評價，附此敘明。
(四)定應執行刑：衡酌被告2人如附表所示犯行，其犯罪性質均為加重詐欺等罪之類型犯罪、行為次數、犯罪方法、過程態樣、侵害法益、犯罪時間之間隔、侵害之對象數量、各罪之責任非難重複程度等情，及對其等施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果的邊際遞減關係等，整體非難評價其應受矯治之程度，並兼衡其等正值壯年、日後賦歸社會更生等，並考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當與刑罰經濟之原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告2人整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，分別定應執行刑如主文第2項、第3項所示。
(五)不予宣告緩刑之理由：原審諭知被告2人均緩刑5年，並各應依原判決附表三內容為給付，固非無見。惟查：
1.按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。經查，被告江義宏於113年間，因詐欺等案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）於113年12月27日以113年度金訴字第324號判決判處有期徒刑4月，於114年2月10日確定，有本院被告江義宏前案紀錄表在卷可參，是被告江義宏於本件本院判決前，已有「因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之情形，不符合前開緩刑要件，此為原審判決後所發生而未及審酌之事實，則原判決關於被告江義宏之緩刑諭知即有未合。
2.被告黃昭明前因妨害風化案件，經基隆地院判決處有期徒刑3月，緩刑2年確定，嗣緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，有法院被告黃昭明前案紀錄表在卷可按，依法即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，固屬符合宣告緩刑之要件。惟本院考量被告黃昭明既有與原判決附表二編號1、2、4所示之告訴人達成調解，原審所附之緩刑負擔，乃被告與告訴人彼此協議達成調解之條件，此有前開調解筆錄在卷可稽，堪認被告黃昭明於與上揭告訴人調解之初，已審慎衡酌其自身資力，始同意上開調解條件。而原審亦係考量被告黃昭明業與告訴人達成調解，方為附條件緩刑之宣告，則被告黃昭明自應依原審所定負擔遵期履行。然迄至其本案辯論終結之115年2月3日止，被告黃昭明對於已屆履行期之如原判決附表三編號1所示之告訴人邱素鄉，僅履行5期共4萬5,000元之賠償，自114年1月份後即均未按期賠償，且無法取得聯絡，有本院公務電話來電紀錄表存卷足憑（見本院上更一卷第137頁），亦徵被告黃昭明並無履行緩刑負擔之意願，遲未確實履行原審所諭知之緩刑條件，難認其犯後有真誠悔悟並積極彌補所犯之意，是本院認所宣告之刑，並無暫不予執行為適當之情形，自不宜併予緩刑之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖先恆提起公訴，檢察官林明志提起上訴，檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 沈君玲法 官 鄧鈞豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高妤瑄中 華 民 國 115 年 4 月 14 日編號 被害人 對應之犯罪事實 原判決罪名及宣告刑 本院宣告刑 1 謝春權 原判決附表一 江義宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年3月。 江義宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年。 2 邱素鄉 原判決附表二編號1 江義宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年4月。 江義宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年1月。 黃昭明犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑6月。 黃昭明犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年。 3 李逸穎 原判決附表二編號2 江義宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年1月。 江義宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑10月。 黃昭明犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑6月。 黃昭明犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑9月。 4 趙琛娃 原判決附表二編號3 江義宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年1月。 江義宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑11月。 黃昭明犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑6月。 黃昭明犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑10月。 5 許麗珍 原判決附表二編號4 江義宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年3月。 江義宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年。 黃昭明犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑6月。 黃昭明犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑11月。 6 呂惠芝 原判決附表二編號9 江義宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年1月。 江義宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑11月。 黃昭明犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑6月。 黃昭明犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑10月。