臺灣高等法院刑事判決114年度上更一字第113號上 訴 人即 被 告 劉智弘選任辯護人 王志超律師
郭峻容律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第491號，中華民國113年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第22536號、第26309號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號一、二部分均撤銷。劉智弘犯如附表二編號一、二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表二編號一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。
事 實
一、劉智弘明知四氫大麻酚係經政府公告，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以如附表一編號
1、2所示方式，於該編號1、2所示之時間、地點，將該編號所示數量之大麻煙彈販賣予劉頂立。嗣經警於民國112年9月11日10時30分許，持臺灣士林地方法院核發之搜索票至臺北市○○區○○路0段000○0號4樓執行搜索，當場扣得如附表三所示之大麻2包、大麻煙彈7個、研磨器1個、霧化器4支、煙斗1支、中信帳戶存摺1本、iPhoneX手機1支（門號：0000000000），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍說明上訴人即被告劉智弘(下稱被告)被訴於附表一編號1至3所示時、地，販賣第三級毒品予證人劉頂立，經臺灣士林地方法院審理後，認被告犯行明確，而判處罪刑(共3罪)。被告不服提起上訴，經本院前審審理後，雖撤銷原審判決，惟仍均為有罪判決。被告不服，再次提起上訴，最高法院就附表一編號3部分(即原審判決附表一編號2)判決駁回被告上訴，就附表一編號1、2部分(即原審判決附表一編號1、3)，則撤銷發回本院，故本院審理範圍自僅限於附表一編號1、2部分，核先敘明。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人劉頂立於警詢時所為之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及辯護人爭執該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之情形，依前開規定，應認無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1
至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，除上開被告及辯護人爭執之部分外，檢察官、被告及辯護人於本院並未爭執證據能力（見本院卷第317頁至第325頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
㈢另本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均
有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於附表一編號1、2所示時、地，分別交付大麻煙彈1個予證人劉頂立，並收取附表一編號1、2所示款項，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我、梁智超及證人劉頂立都是極勁股份有限公司（下稱極勁公司）同事，梁智超是我的上游，我是向梁智超拿貨時順便幫劉頂立拿且未獲利，本件被告無販賣第二毒品之犯行，而僅係幫助施用等語。經查：
㈠被告於附表一所示時、地，分別將大麻煙彈1個交付予劉頂立
，並收取如附表一編號1、2所示款項之事實，業據證人劉頂立於偵訊及原審審理時證述明確(偵字第22536號卷第105至1
07、421至425頁，本院卷第213頁)，並有車輛詳細資料報表（偵字第2563卷第95至97、333頁）、劉頂立駕駛車牌號碼000-0000號自小客車之112年7月3日道路監視器畫面（偵字22536卷第123至126頁）、車牌號碼000-0000號之自小客車高速公路通行紀錄（偵字第22536卷第127頁）、劉頂立與被告之LINE對話紀錄擷圖（偵字第22536卷第129至135頁）、通聯調閱查詢單及電話號碼0000000000、0000000000之通聯紀錄（偵字第2536卷第151至195頁）、劉頂立之中國信託銀行帳戶客戶基本資料、交易明細及自動化交易LOG資料-財金交易（偵字第22536卷第197至206頁）、被告之中國信託銀行帳戶客戶基本資料、交易明細、自動化交易LOG資料-財金交易（偵字第22536卷第207至240頁）在卷可稽，足認被告確有如附表一編號1、2所示之時、地，以該編號所示方式，分別交付大麻煙彈1個予證人劉頂立並向其收取款項之事實，首堪認定。
㈡按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份
量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決意旨可資參照）。經查：
1.證人劉頂立於偵訊時具結證稱：我的大麻煙彈是跟朋友即被告購買，今年1月12日用2,500元跟被告買一個大麻煙彈，我於1月11日用LINE與被告聯絡後，1月12日他交給我但地點我不太記得，2,500這一筆我是用我中國信託帳戶轉給他。。7月3日晚上11點我有開車去信義區，因為我有看到101，所以我覺得是信義區，但是詳細地點我不確定，這次應該是2,000，也是當場現金交易等語（偵字第22536卷第106、107頁）；我於112年1月12日14時27分，向被告購買大麻煙彈，並於同日14時34分以000-0000000000000000轉帳2,500元到被告的000-0000000000000000號帳戶，這次買大麻煙彈2,500元的價格是被告跟我說多少錢，我就付多少錢。又於112年6月24日22時，在新北市○○區○○路0段000巷口，被告當場交付大麻煙彈給你，我交付現金2,500元。另於112年7月3日（偵訊時誤載為2日）23時1分許，駕駛前女友之000-0000號自小客車，與被告在臺北市○○區○○路0段與○○街口碰面，被告當場交付大麻煙彈給我，我則交付現金2,000元等語（偵字第22536卷第421至423頁）。嗣於原審審理時具結證稱：我於偵訊中稱大麻煙彈是向被告購買是正確的，而我於警詢時陳稱LINE對話紀錄擷圖編號3、4所示是我要向被告購買大麻菸但，地點我忘記了，時間應該是被告跟我說「到了」的時間，於112年1月12日14時27分許，當時我以2,500元向被告購買大麻煙彈1個，我是用我的中國信託帳戶轉帳給被告的銀行帳號。另編號20至24所示對話內是討論毒品交易，該次有完成交易，我於112年7月2日向被告詢問大麻煙彈，後來相約於112年7月3日23時1分許在臺北市信義區（詳細地址不清楚）見面，我駕駛自小客車000-0000號前往，我以2000多元購買大麻煙彈1個，直接現金給被告，且我於警詢中所為證述均為我出於自由意志所言，並無任何人強迫我等語（偵字第22536卷第13至16頁本院卷第213頁）。證人劉頂立除明確證述有於上開時、地向被告購買大麻煙彈外，且就購買時間、地點、金額等事項，亦可為完整之陳述，前後亦無出入之處。
2.又依卷附之被告與證人劉頂立間之LINE對話紀錄擷圖，其等於111年12月4日有如下之對話內容：「劉頂立：阿弘，你有叫筆嗎」，被告即稱：「29號問過，Bruce說要問」（偵字第22536卷第129頁，即圖2）；其等於112年6月6日有如下之對話內容：「劉頂立：兄弟 筆問了嗎」，被告即稱：「有問了，25」等語（偵字第22536卷第131頁，即圖10），顯見其等對話內容乃屬一般進行毒品交易者常見之隱諱描述毒品語句，復審之毒品交易中，交易雙方多互相熟識或具有特殊默契，同時為逃避偵查機關之查緝，商談毒品交易細節（如毒品種類、數量、價金等節）向多以暗語為之，且暗語之意涵多為買賣雙方所知悉、交易慣性（如交貨地點）或相互默契，是買受者對於暗語及通話內容含意所為之解釋，當屬可信。又施用或持用、購買毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據，而所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，只需因補強證據與該購買毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。本案證人劉頂立於偵訊及原審審理中就卷附其與被告間之LINE對話紀錄擷圖中暗語之解釋、交易時間、地點、交付毒品數量、價金等節，與上開對話紀錄擷圖內容大致相符，再審之被告與證人劉頂立於交付如附表一編號1所示大麻煙彈後翌日（13日）之LINE對話內容（偵字第22536卷第130頁，即圖5至8）：傳送者 傳送之訊息內容 劉頂立 （00：05）我覺得跟上一隻好像有差 被 告 （00：18）上一隻太好了 劉頂立 （00：18）有可能 （00：18）就先將就一下吧 被 告 （00：18）你有感嗎 （00：18）還是我叫他退 劉頂立 （00：34）剛剛抽三口目前還好 （00：34）剛剛又補兩口 （00：34）現在也是還好 被 告 （00：46）那我叫他退嗎 （00：47）換一隻 劉頂立 （00：47）明天再試試看 被 告 （00：47）好啊 （中略） 被 告 （12：20）你後來有感嗎 劉頂立 （12：50）不強烈 （12：50）跟上一支還是有差 （12：50）嘖嘖 （12：50）你那隻勒 （12：50）跟上次一樣嗎 被 告 （13：01）有差一點 （13：01）但沒有差很多
可知證人劉頂立向被告取得大麻煙彈後曾有向被告抱怨該次大麻煙彈品質不如往常，被告旋即詢問證人劉頂立是否退換貨？甚於同日未久即再向證人劉頂立詢問對於大麻煙彈品質之意見，倘被告非立於出售者地位或證人劉頂立得自行與毒品上游聯繫，被告豈有代毒品上游提供「售後服務」之理？另衡以證人劉頂立與被告間為同事關係，均於極勁公司工作
3、4年、無任何糾紛或仇隙乙節，業據證人劉頂立於警詢陳述明確，並於原審審理時確認無訛（原審卷第207、213頁，偵22536卷第116頁），卷內亦乏證據足認證人劉頂立與被告間有何仇隙或糾紛，倘非被告確有為證人劉頂立前開證述內容所指之行為，證人劉頂立當無蓄意捏造不實情事，誣陷被告之必要及動機，均徵證人劉頂立上揭證述，應與事實相符，並非故意設詞構陷被告，是證人劉頂立於偵訊及本院審理時所證稱被告確有於附表一所示時、地，以編號1、2所示方式、金額，分別將大麻煙彈1個販賣予證人劉頂立並收取價金，應與事實相符，堪以採信。
3.再者，被告於本案犯行時乃一成年人，且其於自陳教育程度為高中畢業，自109年4月起即於極勁公司擔任業務專員乙職，有該公司函文（原審卷第197頁）附卷可憑，足見被告為智識正常且有相當社會經驗之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當非無所知悉，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而無償代他人購買毒品，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；況且，被告與證人劉頂立僅為同事關係，縱使日常生活或工作上或有往來，然實則仍非至親，復無其他特殊情誼，被告倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典為其出面購買之理？應認被告主觀上具有營利意圖至明。被告及辯護人辯稱被告與證人劉頂立間具有深厚交誼，其僅係順便幫證人劉頂立拿貨且未獲利云云，洵無可採。
4.至被告辯稱其1至6月間帳上收入約60萬元，且有未收款項約10萬元，可見其從事業務工作之收入已達70萬元，顯無販毒獲利之動機云云。惟販毒之動機多端，有鉅額收入者未必即無販毒動機，是被告縱有其他收入，亦與被告主觀上具有營利意圖乙事無必然關係，尚難僅以上情為被告有利之認定。㈢按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在
買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之（最高法院107年度台上字第417號號判決意旨參照）。又受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101度台上字第4333號判決參照）。查：
1.審之卷附被告與證人劉頂立間之line對話紀錄內容：①由編號3、4、20、21之對話內容（偵字第22536卷第129、133
、134頁）觀之，證人劉頂立傳送訊息予被告後，被告於確認證人劉頂立所需毒品數量及願意支付之金額前，即已應允證人劉頂立並詢問「明天要拿嗎」或逕行相約見面交付毒品之時、地，可見被告係居於販賣者之地位而與證人劉頂立為上開對話，堪以認定。
②又編號14、15所示對話內容如下：（偵字第22536卷第132頁
）傳送者 傳送之訊息內容 劉頂立 （17：04）對了～484該補貨了 被 告 （18：38）你要幾隻 劉頂立 （19：10）現在一支多少？ 被 告 （19：27）2500 劉頂立 （19：53）先1 （19：53）我有個朋友原本想要，後來又說先 不要 被 告 （20：46）好啊 那先拿你的 劉頂立 （20：46）你也要拿了嗎 被 告 （20：46）我上次有拿過了 （20：47）下次有碰到可以再拿
然由上開對話內容可知，被告係因應證人劉頂立之詢問而直接就大麻煙彈提供報價，而與先由證人劉頂立提出其願用以支付購買大麻煙彈之金額及需求毒品數量後，要求被告為其代購或與表示欲共同合資購買之情形不同，可見被告仍非基於幫助施用毒品之犯意代為聯繫毒品上游以代購毒品或合資購買毒品甚明。
③再者，倘被告並非販賣毒品之人，而係欲與證人劉頂立共同
出資或為其向「梁智超」購買毒品，衡情被告與證人劉頂立應於訊息中討論各自應出資之金額及欲購買之毒品數量，證人劉頂立亦應提出其欲購買之毒品數量及價格，待被告向毒品上游詢價後告知證人劉頂立，然觀諸其等間之LINE對話紀錄內容，均未見被告與證人劉頂立就合資或代購大麻煙彈之金額、數量、合資購買有何價差利益等細節詳加討論，可見被告應係接受證人劉頂立購買毒品之要約後，另行向毒品上游調取毒品或以先前取得之毒品交付之，並直接向證人劉頂立收取購買毒品之價金，其係以己力單獨將毒品交付給買主、收取價金而完成買賣之交易行為。
④證人劉頂立不知被告取得毒品之來源及成本為何，此業據證
人劉頂立於偵訊時具結證稱：「（問：這次價格是2,000元，也是1個嗎？為何比之前的2,500元便宜？）我不知道，我也不知道他從哪裡拿的，劉智弘跟我說2,000元」、（偵字第22536卷第425頁）及於原審審理中具結證稱：「（問：你是否知道劉智弘的大麻煙彈從何處取得？）我不知道」、「（問：你是否知道劉智弘提供給你的大麻煙彈是以多少價格取得？）我不知道」、「（問：被告有無跟你說過他的大麻煙彈是向何人買的？）沒有」（原審卷第208、209、214頁），是依證人劉頂立上開所證情節，其顯然無從得知被告所交付大麻煙彈之來源及實際購入之價格，而係證人劉頂立與被告達成購買大麻煙彈之合意後，由被告決定交付之時、地，證人劉頂立於取得被告交付之大麻煙彈後，即於交易現場或以匯款方式將價金交付予被告。佐以證人劉頂立除被告外無其他取得大麻管道來源，其未曾向「梁智超」購買大麻煙彈，且不知「梁智超」為被告之毒品來源，亦不知卷附之LINE對話紀錄擷圖中所稱「Bruce」、「班傑明」為何人等情，此據證人劉頂立於偵訊及原審審理中證述明確（偵字第22536卷425頁，原審卷第213、214頁），益徵證人劉頂立就被告之毒品貨源為何人一無所知，是就其主觀認知而言，被告係立於賣家之地位出售毒品，其交易對象即為被告，而非被告之上游或藥頭甚明。又參酌證人劉頂立與被告相互間交付大麻煙彈與交付買賣價金之情節，被告均係自行單獨向毒品上游取得毒品後，再交付買主，是被告既已獨占與毒品上游之聯繫管道而就販賣大麻煙彈具有自主決定權，顯非單純為證人劉頂立與毒品上游轉達彼此交易之訊息，而係基於賣方地位參與買賣、收取價金及交付大麻煙彈，自與便利他人施用而居間代購毒品或為降低成本合資購買毒品之幫助施用情形不同，應認被告本案所為，確屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為無訛。被告及辯護人前開所辯，顯不足採
2.此外，由卷附之被告與證人劉頂立之LINE對話紀錄擷圖觀之，被告均未曾表示其與證人劉頂立之交易過程中，並無任何利潤、報酬之情形，且自始未曾提供任何其實際購買對象、購買價格等資訊予證人劉頂立，證人劉頂立對此亦不知情，並於證人劉頂立抱怨品質不如往常時，被告尚詢問是否退換貨等情，均業如前述，可認被告居於賣家之地位自居，復被告未提出有何有「為證人劉頂立代購、並未取得報酬」特殊事由，足徵被告係基於營利之意圖為販賣第二級毒品，至為灼然，被告及辯護人辯稱被告與證人劉頂立係合資、為幫助施用並未營利云云，應無可採。
3.至辯護人辯稱證人劉頂立多次詢問被告「結果有拿到嗎？」（偵字第22536卷第129頁，即圖3）、「你這幾天就要拿嗎？」（偵字第22536卷第130頁，即圖8）、「兄弟、筆問了嗎？你要拿嗎？你這次拿多少錢？不錯喔你一我一」（偵22536卷第131頁，即圖10、11）、「你也要拿了嗎」（偵22536卷第132頁，即圖15）等詞，顯係商請被告於向藥頭拿取毒品時順道幫其拿取，與一般藥頭與藥腳間之對話多與「是否有貨？」不同等語。惟綜觀被告與證人劉頂立之通訊對話內容之前後文可知：
①依圖8所示對話部分，其等所討論者應係「大麻」而非「大麻
煙彈」，且係被告於112年5月13日16時24分許先傳送「你會想拿嗎、好像有粉」等訊息予證人劉頂立即詢問其是否需要毒品，並告知價格為1公克1,500元，可見被告係先向證人劉頂立表示現有毒品「粉」可供購買，並告知每公克之價格，並非由證人劉頂立先提出毒品之價格或數量，要求被告為其代購，辯護人此部分所辯已與卷內事證不符，亦無可採，反徵被告確非基於幫助施用毒品之犯意，代為聯繫毒品上游並代購毒品或合資購買毒品甚明。
②而依圖10、11所示對話部分，被告於證人劉頂立詢問時正在
向毒品上游拿取毒品，且此時方詢問證人劉頂立有無毒品需求及需求數量等語，嗣於被告告知其該次拿取之毒品總數量後，證人劉頂立始稱「你一我一、各一」，被告對此再表示同意，然此情仍與先由證人劉頂立提出欲購買毒品之價格或數量後，要求被告為其代購或表達合資購買意願之情形有悖，足認被告並非因證人劉頂立欲施用毒品主動詢問並要求其代為購買毒品或表達欲合資購買毒品之意後，始基於幫助施用毒品之犯意代為聯繫毒品上游並代購毒品或同意合資購買毒品，是辯護人此部分所辯亦與卷內事證不符，應無可採。㈣被告選任辯護人於本院審理聲請求傳喚證人吳欣芮、劉勁、
高張聖旻(見本院卷第103頁)，待證事實分別為：證人劉頂立曾向證人吳欣芮表示，其於警詢中證述係向被告購買毒品乙節不實在；證人劉勁之待證事實為：證人劉頂立之毒品來源梁智超，證人劉頂立之證述不實在；至證人高張聖旻則可證明被告與證人劉頂立、梁智超曾一起施用大麻煙彈，彼此相互熟識，被告並無販賣大麻煙彈予證人劉頂立。惟查：證人劉頂立於原審審理時，經法院傳喚到庭並經檢、辯雙方法交互詰問時，已明確證述：「我於偵查中稱大麻煙彈是向被告購買是正確的」，且就其與被告間之通訊軟體記錄為完整說明(詳見原審卷第213頁)。嗣於本院前審審理時，被告選任辯護人再三質以證人劉頂立證述不實在，本院前審乃再次傳喚證人劉頂立到庭，證人劉頂立已明確證述：「（問：大麻煙彈來源為何？）跟同事即被告「購買」；我在法院、警訊中已經把我知道的講出來了(本院前審卷第487頁）。是證人劉頂立於警詢、偵查、原審及本院審理時，經具詰後已明確證述：其確係向被告購買大麻煙彈無訛，且前後所述均一致，辯護人顯係徒憑已意，就業已調查明確之事實，再事爭執，故本院認上開證人無調查之必要，併此敘明之。
㈤綜上所述，被告及其辯護人前開所持之辯解，實無足取。從而，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分㈠核被告所為如附表一編號1、2所示犯行，均係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。又被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡附表一編號2部分符合毒品危害防制條例第17條第1項之適用
依臺灣士林地方檢察署113年度偵字第3980號、7263號不起訴書所載（本院前審卷第471至474頁），梁智超就涉嫌於112年5月1日販賣大麻菸彈7個與被告等毒品交易乙節，供稱：
與劉智弘是同事，也是朋友，故購買大麻時，也幫劉智弘一起購買，且購買完畢後再分秤交給劉智弘等語；另依被告與梁智超間之Line對話紀錄(偵字第22536號卷第140、141頁)，顯示：①112年5月1日下午2時4分許「被告：晚上可以過去嗎」、同(1)日下午2時19分許「梁智超：可以」；②112年5月6日中午12時7分許「梁智超：感覺如何」、「被告：我自己感覺一般。給別人他們都說很棒」，亦足佐證被告與梁智超確有於112年5月1日自梁智超處取得大麻煙彈無誤。衡以被告既已供出毒品來源為梁智超，且112年5月1日取得之大麻煙彈為數7個，除供己施用，亦足供出售牟利，且該次交易時間與被告如附表一編號2部分之犯行，時間僅距1至2月，或有先後及相當關聯(最高法院111年度台上字第3902號號判決意旨參照)，應寬認有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。本院經綜合考量此部分販毒全案情節，認雖無從免除其刑，但依被告上開供述之證據價值及與被告此部分犯行關聯性高低等情，依是項規定於一定程度內減輕其刑。
㈢附表一編號1部分無毒品危害防制條例第17條第1項之適用⒈上開不起訴書雖指梁智超涉嫌於111年9月29日、同年10月18
日各販賣大麻煙彈1個、3個與被告等情，然依此交易頻率及被告於警詢時所供自己有施用大麻煙彈等情觀之(偵字第22536號卷第21頁)，可見被告於每月均有定期施用大麻煙彈之習慣，則如此少量交易之大麻煙彈似僅供被告個人施用所準備；再觀諸被告與梁智超間之Line對話紀錄(同上卷第137至149頁)，其等於111年10月22日至112年4月19日期間均無聯繫紀錄，被告經檢察官訊以：「這中間(按指111年10月22日至112年4月19日期間)有跟梁智超談到大麻煙彈嗎？」其答以：「我印象中中間有段時間我跟他吵架」等語(同上卷第379頁)，可見其等自111年10月22日起因糾紛而長達半年不願往來，被告為維持個人施用大麻煙彈之習慣，自須對外尋求其他毒品來源。據此，堪信111年10月22日後被告購入大麻煙彈之來源，實則另有其人，然被告因故不願供出其人之真實姓名、年籍等資料，自無從僅憑前於111年9月29日、同年10月18日向梁智超取得大麻煙彈乙節，即謂係供被告於112年1月12日(附表一編號1)出售劉頂立毒品之來源。⒉被告就此部分雖不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑
規定之要件，然仍促使偵查機關對梁智超進行相關調查，以達嚇阻梁智超再次協助他人取得毒品之效果，就防衛社會而言，仍具相當證據價值，因認應將之移作為量刑（宣告刑）審酌犯後態度之有利因子(最高法院113年度台上字第888號判決意旨參照)。
㈣本案並無刑法第59條規定之適用
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查：毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁製造、販賣毒品，並因近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，特於109年1月15日將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，本罪既新增未久，其法定刑度當屬符合最新主流民意，更應從嚴適用刑法第59條規定(最高法院109年度台上字第2001號判決意旨參照)。被告就本案所為，均依法受有前述減刑或量刑之寬典，因此量處之刑，均已適度降低(詳後述)；況被告行為時年已29歲，難謂年少無知，且正值青壯，竟不思以正途取得財物，無視國家禁毒之嚴令，罔顧他人身體健康，於半年期間，多次出售具高度成癮性之第二級毒品大麻煙彈與他人以牟利，助長毒品擴散，對於社會治安所生危害非輕。此外，被告亦非出於特殊之原因或環境而違犯本案犯行，而國人對於毒品擴散乙事，本即深惡痛絕，期待政府嚴查、重懲。基此，依本案犯罪情狀，實難認被告所為有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而堪以憫恕之可言，自無依刑法第59條酌減其刑之必要。
三、撤銷原審判決之理由原審以本件事證明確，據以論罪科刑科，固非無見。然查：⒈被告就附表一編號2部分，已滿足上開毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件，原審漏未適用上揭有利被告之減刑規定，於法自有未合。⒉被告就原判決附表二編號1部分，雖不符上開減免其刑規定之要件，然仍促使偵查機關對梁智超進行相關調查，就防衛社會而言，應認被告所供情詞仍具相當證據價值，應將之移作量刑審酌犯後態度之有利因子，原判決未將之作為量刑審酌之有利因子，顯有失事理之平。⒊扣案如附表三編號6所示之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）存摺1本，雖供被告用以收受劉頂立給付附表一編號1所示毒品交易之價金使用（偵22536卷第16頁之被告警詢供述），然此一單純之支付工具，對於本案犯罪並不具有促成、推進或減少阻礙的效果，充其量僅屬關聯客體，難認係供犯罪所用之物，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之餘地，原判決遽以宣告沒收，於法自難謂合。被告提起上訴否認販毒品，並主張應依刑法第59條規定酌減其刑，固無足取，然就附表一編號2主張應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，為有理由，且原判決尚有前述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、量刑說明爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品具有成癮性、濫用性，竟仍為本案犯行，藐視國家杜絕毒品犯罪之禁令，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對於社會治安所生危害非輕，兼衡其前述就附表一編號1部分供出毒品來源雖不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之要件，然應視為犯罪後態度之有利因子，並考量被告於本院審理時自述高中畢業之智識程度，未婚、無須扶養之人，現從事業務，每月收入約8萬元之家庭生活狀況(見本院卷第104頁、第327頁)，以及販賣毒品之金額、數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
五、不定應執行刑之說明按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。本件被告因對附表一編號3所示販賣第二級毒品罪犯行，業經法院判處罪刑確定，與其就本判決附表二編號1、2所犯各罪，可能符合定執行刑之要件，此有本院被告前案紀錄表在卷可參。參酌上開所述，應俟其所涉數案全部判決確定後，如符合定執行刑之要件，由檢察官合併聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑。
六、沒收暨不予沒收之說明㈠供犯罪所用之物
扣案之IPHONE 12之行動電話（內含門號0000000000號之SIM卡1張）1支(見偵字第26309號卷第423、424頁)，為被告所有且供聯繫本案犯行所用之物，業據被告供承在卷(偵字第22536號卷第14、17、19、21)，並有通聯調閱查詢單及前述Line對話紀錄在卷可稽(同上卷153頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡犯罪所得
被告就歷次犯行取得附表「犯罪所得」欄所示價款，雖未扣案，然因屬於各次犯行之犯罪所得，且核無刑法第38條之2第2 項所定情形，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢不予沒收之說明
被告於112年9月11日為警查獲之大麻2包、大麻煙彈7個、研磨器1個、霧化器4支、煙斗1支、中信銀行存摺1本、iPhoneX行動電話1支（門號：0000000000），經核俱與本案無實質關聯，均無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 邰婉玲法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂丞豐中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表一：（民國/新臺幣）編號 購毒者 時間 地點 數量及金額 方 式 備 註 1 劉頂立 112年1月12日14時27分許 新北市○○區○○○道0段000號7樓之3 1個，2,500元 被告與劉頂立談妥後，由被告至左列地點當場交付左列數量之大麻煙彈，劉頂立再以其中國信託商業銀行帳戶（帳號：000-000000000000號帳戶）將左列金額之款項轉帳至被告之中國信託商業銀行帳戶（帳號：000-000000000000號帳戶）而完成交易。 1.本院審範圍。 2.即原審判決附表一編號1。 2 劉頂立 112年7月3日23時1分許 臺北市○○區○○路0段與○○街口附近 1個，2,000元 被告與劉頂立談妥後，由劉頂立駕駛車牌號碼000-0000號自小客車至左列地點向被告拿取左列數量之大麻煙彈，並當場將左列金額之款項交付予被告而完成交易。 1.本院審理範圍 2.即原審判決附表一編號3。
3 劉頂立 112年6月24日22時許 新北市○○區○○路0段000巷口附近 1個，2,500元 被告與劉頂立談妥後，由被告駕駛車牌號碼000-0000號自小客車至左列地點，將左列數量之大麻煙彈交付予劉頂立，劉頂立當場將左列金額之款項交付予被告而完成交易。 1.業經最高法院114年度台上字第3074號上訴駁回確定，非屬本院審理範圍。 2.即原審判決附表一編號2。附表二：
編號 犯罪事實 主 文 欄 1 如附表一編號1所示之事實 劉智弘販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。 扣案之IPHONE 12之行動電話（內含門號0000000000號之SIM卡1張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如附表一編號2所示之事實 劉智弘販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表三：
編號 扣案物名稱及數量 備 註 1 大麻2包 原審112年度保管字第791號贓證物品保管單 2 大麻煙彈7個 3 菸斗1個 4 大麻菸草研磨器1個 5 霧化器4個 6 中國信託商業銀行存摺1本 7 白色蘋果牌智慧型手機1支