臺灣高等法院刑事判決114年度上更一字第123號上 訴 人即 被 告 劉紫綺選任辯護人 盧建宏律師（法扶）上 訴 人即 被 告 徐伯維選任辯護人 陳珈容律師
鄭思婕律師易帥君律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第102號，中華民國113年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第46992號），經本院判決（下稱本院前審）後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件上訴人即被告劉紫綺、徐伯維（下合稱被告2人，單獨逕稱姓名）提起第二審上訴，劉紫綺於本院明示僅就原審判決關於共同販賣第三級毒品未遂部分之科刑上訴（並就持有第二級毒品及逾量第三級毒品全部，及共同販賣第三級毒品未遂之犯罪事實、罪名及沒收，均撤回上訴，本院前審卷第151、210、221頁、本院上更一卷第96、103頁），徐伯維於本院明示僅就科刑上訴（本院前審卷第210頁、本院上更一卷第114頁），是本院僅就原審判決關於被告2人販賣第三級毒品未遂部分，其（未）減刑及量刑妥適與否進行審理，其餘均非本院審理範圍。
二、被告2人上訴（含辯護，下同）意旨：㈠劉紫綺略以：劉紫綺本案為未遂，且於偵審自白，並供出毒
品來源，上開減刑條件均適用後最低刑度為有期徒刑7月，原審量處有期徒刑1年10月，違反比例原則，顯屬過重；又劉紫綺並非自始即有販賣毒品犯意，係因徐伯維在網路兜售找到買家後臨時起意，預定交易金額僅新臺幣（下同）4,000元，淨重不多，與大量銷售毒品集團相較應有所區別，惡性並非重大，劉紫綺已經反省自己錯誤，努力工作過好生活，請依刑法第59條減刑，並衡酌劉紫綺學歷、個人性格取向於社會生活之不易、須扶養之家庭成員，從輕量刑，並予緩刑等語。
㈡徐伯維略以：依本案犯罪情節，劉紫綺係犯罪之核心人物，
因其核心地位而具有資訊優勢，因而得以供出其他上手獲取減刑寬典；反觀徐伯維僅係協助性角色，因其涉案程度較輕微、處於資訊劣勢而無法供出上手，反而無法獲得減刑，造成徐伯維之刑度比劉紫綺更重，顯不公平；又徐伯維遭警方逮捕後經警方詢問時，已經供出劉紫綺為毒品來源，當日劉紫綺尚未受警詢時，縱因彼等一起受查獲而無法適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，亦應納入刑法第59條考量，衡諸上情，更應適用刑法第59條，以衡平各案刑罰之不公平、不合理情形；徐伯維本案犯罪並非出於長期縝密謀劃或以此為業，亦未約定或取得不法報酬，本案約定價金甚少，毒品咖啡包亦未擴散、流通，而與大量販賣者不同，其惡性及犯罪情狀均屬輕微，侵（危）害法益程度並非重大；況徐伯維犯後配合調查，坦然接受制裁，有所悔悟，年紀甚輕，有正當職業，現已脫離不法環境，亦有幼年子女，應考量兒童最佳利益；徐伯維先前施用毒品行為，亦已經於民國113年2月起履行緩起訴附命之戒癮治療，不應據此做為不能緩刑之認定；請依刑法第59條減刑，從輕量刑；並請衡酌徐伯維本案犯罪係屬偶發及整體情狀，予以宣告緩刑，願接受1年內支付公庫15萬元、240小時義務勞務、其他緩刑條件，以及5年緩刑期間等語。
三、原審關於減刑事項判斷並無違誤：㈠原審依其確認之犯罪事實，認被告2人共同犯販賣第三級毒品
未遂，均已著手於前開犯罪行為之實行，但並未有既遂結果，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定減刑之旨（原判決理由欄貳、二、 ㈡、1），核無不合。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑（毒品危害防制條例第17條第2項）。原審就此業已敘明被告2人於偵查及原審自白（於本院前審及更審亦坦承犯罪，僅對量刑上訴），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且遞減其刑等旨（原判決理由欄貳、二、 ㈡、2），經核亦無違誤。
㈢關於毒品危害防制條例第17條第1項：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（毒品危害防制條例第17條第1項）。經查：
1.關於劉紫綺部分，原審業已敘明：經函詢臺灣桃園地方檢察署、新北市政府警察局新莊分局，均回函稱因劉紫綺之供述，而查出毒品上游蔣國暐等情，因就其本案所犯販賣第三級毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減其刑等旨（原判決理由欄貳、二、 ㈡、3前半段）；又劉紫綺提起上訴迄本院更審程序中，並無其餘可為相異認定之事證，是原審上開認定，並無違誤。
2.關於徐伯維部分，原審亦已載敘其依據證人即員警陳瑋翔（下逕稱姓名）之偵訊證述，認徐伯維與劉紫綺係一同遭到喬裝員警當場逮捕，並非因徐伯維供述而查出劉紫綺，因認徐伯維無上開供出上游減刑規定適用等旨（原判決理由欄貳、
二、 ㈡、3後半段），已說明其理由，並有卷證可資覆按。再者，依據徐伯維警詢自承：「（警方有無出示證件表明身分及開警車在你面前查緝另一人？）有」、「劉紫綺在對面的馬路上看著我進行毒品交易，...我...被警方查獲了，劉紫綺也被警方查獲了」等語（偵卷第15、19頁），核與陳瑋翔職務報告記載：陳瑋翔等3名員警逮捕徐伯維，另兩名員警逮捕劉紫綺等情，及陳瑋翔偵訊證述：5名警察到場，後來見到劉紫綺跟徐伯維一起出來，徐伯維走到幾十公尺外超商交易，劉紫綺在原地，其中2名去盤查劉紫綺，另外2名協助壓制徐伯維等情，均屬相符（偵卷第37-38、222頁），益見本案係因警方布線在場、目視並依現場情狀而一併查獲劉紫綺，並非因徐伯維後來警詢之陳述而查獲劉紫綺，益見原審前開認定，並無違誤。是徐伯維上訴及此，為無理由㈣本案不適用刑法第59條：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑（刑法第59條）。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；其適用應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低刑度，是否猶嫌過重等，以為判斷。經查，原審說明刑法第59條規範目的，並衡酌：被告2人所犯之罪，均已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項（及劉紫綺適用同條第1項）規定遞減其刑，法定最低刑度已大幅降低；況被告2人查無特殊值得憐憫之原因、環境或背景，客觀上不足以令一般人產生同情，難認有過重而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地等旨（原判決理由欄貳、二、 ㈡、4），已就被告2人不能適用刑法第59條之理由剖析明白，說明甚詳，並無違誤；且依原審據為量刑之犯罪事實及其他所持理由，當然可知其係基於本案具體事實而為審酌處罰，是其未贅論被告2人「非」屬大量擴散毒品之情形，亦無不當。
2.劉紫綺雖持前詞上訴，惟依原審確認之犯罪事實，其係因持有相關（逾量）毒品犯罪（未上訴而確定），另行起意與徐伯維共同犯罪，與喬裝員警達成合意之毒品咖啡包達10包（尚不另計查獲其他之毒品），已足見其漠視法秩序及法律規定，犯罪程度並非輕微，且無何等不得已而犯罪之原因，難認「顯可憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」；依照其前開適用各該減刑條件後，同無情節輕微而刑罰過重之情形，並非「科以最低度刑仍嫌過重」之情狀，而無上開減刑規定適用。
3.又按販賣第三級毒品犯罪，係制裁行為人為求自私牟利，不惜危及社會法益、損及他人身體健康之行為，屬法律嚴重非難之犯罪類型，向為懸禁，刑度甚重，為此在刑事政策上，另設有因行為人犯後立行悛悔或協助追訴上游等相關減刑事由（毒品危害防制條例第17條第2項、第1項），且不排除其他法律可得適用之減刑規定。同案被告因個案因素，而未能適用同一規定減刑，導致產生處斷刑之區別者，乃係因具體條件不備，而未能依上開刑事政策設立條文獲得法定個人寬減刑罰事由，並非當然可認為個人犯罪值得同情，或有情輕法重之情形；亦不能因其他共同被告獲有己身不存在之減刑條件，遂可推論己身可獲得不當之額外減刑待遇。否則，恰為複數犯罪人者，倘若可以攀附援引其他共犯之減刑條件而減輕自身刑度，反而導致其刑罰較單獨犯罪者為優惠，益見其不當。經查，徐伯維雖持前詞上訴，惟依原審確認之犯罪事實，其係透過「Twitter」，以「桃園f弟」為暱稱，在「Twitter」中向不特定人發送「桃園裝備、傳播，私我，低調行事，要什麼有什麼」之兜售毒品訊息，且由劉紫綺藉此機會共同與之支配著手販賣第三級毒品犯罪，核其起因及過程，均無何等可以特別憐憫、寬恕之情形；其適用前開未遂、偵審自白減刑之後，刑度亦已大幅減低，並無情節輕微而刑罰過重之情形，核非「科以最低度刑仍嫌過重」之情狀；至於劉紫綺供出上游來源經查獲，因而另可適用其他減刑條款之結果，與徐伯維個人所應負擔之罪責並無關聯，依據前開說明，更無法因此推論徐伯維犯罪之情狀「顯可憫恕」，遂認「科以最低度刑仍嫌過重」，即無從另據上開規定減刑。
4.此外，被告2人上訴於本院後，就上開部分未有其他足以推翻原審結論之事證或論理，縱再依彼等犯罪情節或其他個人因素等一切情狀而為審酌，仍難認其所為客觀上顯然足以引起一般同情，無從適用刑法第59條減輕其刑。是被告2人就此上訴，均無理由。
四、量刑上訴駁回之理由：㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。經查，原審就被告2人所犯販賣第三級毒品未遂罪，以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，所為實有不該，應予非難；惟考量被告2人犯後於偵審中自白犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所欲販賣之毒品數量及金額、素行；暨被告2人自陳學歷、職業、收入、家庭經濟等一切情狀，依據毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項（劉紫綺並適用同條第1項）、刑法第66條、第70條、第33條第3款規定，減輕並遞減其刑，於此形成之處斷刑範圍內，就劉紫綺選擇量處有期徒刑1年6月，就徐伯維選擇量處有期徒刑1年10月等旨（原判決理由欄貳、二、㈣），業已衡酌本案犯罪情節及被告2人之個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越量刑框架，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。
㈡劉紫綺經適用前開未遂犯、偵審自白及供出來源查獲等減刑條件後，其量刑框架降至有期徒刑14年10月至7月（刑法第25條第2項關於未遂犯係「得減輕其刑」，以原刑最高度至減輕後最低度為刑量，故最高刑度為15年-1月-1月＝14年10月；最低刑度為7年÷2÷2÷3=7月），則原審就其量處有期徒刑1年6月，核係論處相對較輕之刑；至劉紫綺上訴意旨所稱本案情節、被告事後配合調查過程或其他個人因素，或係原審量刑時已審酌事項而未有變動，或係由本院綜合量刑因子就一切情狀評價後，仍難以再予減輕。是其上訴意旨所陳，無從動搖原審量刑結論，無從據為撤銷原判決科刑之事由。
㈢徐伯維適用前開未遂犯及偵審自白等減刑條件後，其量刑框架降至有期徒刑14年10月至1年9月（同上計算方式），則原審就其量處有期徒刑1年10月，僅係就其最低刑度酌加1月，足見原審就徐伯維所為量刑，顯無過重；且就量刑層次而言，亦可見原審依其具體審酌，就劉紫綺犯罪自最低刑度上加之刑量，甚於徐伯維，並無徐伯維所謂相較之下自身所受量刑不公平或其他違誤之情事。至於徐伯維上訴意旨所稱本案犯罪目的、動機、情節、犯後態度或其他個人環境、背景、家庭成員等因素，或係原審量刑時已審酌事項而未有變動，或係由本院綜合量刑因子就一切情狀評價後，同難再予減輕，亦無從影響原審量刑結論。
㈣綜上，被告2人就量刑所為上訴，均無理由。
五、被告2人不予宣告緩刑之理由：㈠按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之
一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者（刑法第74條第1項）。又按前開故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，係指宣告其刑之裁判確定而言（最高法院110年度台上字第6057號、111年度台上字第2820號、111年度台上字第4445號、112年度台上字第2736號、113年度台上字第1921號判決參照）。又按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑。
㈡經查，劉紫綺經原審以持有第二級（逾量第三級）毒品罪，判處有期徒刑3月，並因其撤回上訴，而於114年1月9日確定，嗣已易科罰金執行完畢等節，有法院前案紀錄表可參。是其於本判決前5年內業經宣告有期徒刑確定（且執行完畢），不符前開緩刑要件，其上訴請求宣告緩刑，無從准許。
㈢又依據原審確認之犯罪事實，徐伯維於通訊軟體「Twitter」
上張貼販賣第三級毒品之廣告，引誘他人購買，並擔任跑腿送貨工作，其等所為雖與大量散播毒品之大盤、中盤毒販有別，然其本於營利意圖而共同著手流通於市場之行為，仍對於社會治安及國民健康造成危害。復依徐伯維先前已因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第828號為緩起訴處分確定（法院前案紀錄表參照）；其於本案之111年10月31日至同年11月5日販賣第三級毒品行為後，再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以113年度毒偵字第450號為緩起訴處分（同上出處，關於其撤銷問題略）；又因偽造文書案件，經原審法院以114年度桃簡字1240號判決判處拘役40日並宣告易科罰金標準確定；再因毀損案件，經原審法院以114年度桃簡字1322號判決判處拘役10日並宣告易科罰金標準確定，上開案件且另經法院裁定定應執行刑確定後執行完畢（同上出處）。據此，暫不論徐伯維其他若干受刑事偵查不起訴之案件，僅依其所涉施用毒品案件非僅一次，時間分布在本案犯罪前、後，且其經本案追訴、審判之期間，仍有兩度犯罪經查獲而受制裁之情形，足見徐伯維之犯罪行為並非偶發，對於刑事訴追程序及刑罰法律制裁之輕忽程度甚待矯治，而有執行之必要。是徐伯維雖未曾因法院宣告有期徒刑確定，而符合緩刑之形式要件，然依前開說明，其關於緩刑之請求，礙難准許。
六、綜上所述，被告2人就原審判決關於販賣第三級毒品未遂之科刑上訴，皆無理由，均應駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳一凡提起公訴，被告2人提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱海婷中 華 民 國 115 年 3 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。