臺灣高等法院刑事判決114年度上更一字第138號上 訴 人即 被 告 張語潔選任辯護人 蔣子謙律師
李岳洋律師上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第338號，中華民國113年6月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署112年度偵緝字第601號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張語潔犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年拾月。
事實及理由
一、犯罪事實：張語潔及陳奕鳴、葉瑞中（陳奕鳴、葉瑞中均業經判決確定）、許廷瑄（現通緝中）為朋友，其等4人因缺錢花用，竟共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，由陳奕鳴及張語潔共同計畫以假意邀約黃煒承當面清償車款，並欲向黃煒承購買毒品咖啡包（未扣案亦未經鑑驗確認含毒品成分，下均稱咖啡包）為由，相約與黃煒承見面，再推由葉瑞中及許廷瑄上車強盜黃煒承所攜帶現金及咖啡包。謀議既定，陳奕鳴即於民國111年3月15日晚間6時許，委請黃信全轉知黃煒承，在該日晚間9時30分許，於址設桃園市○○區○○路000巷0號之東東保齡球館會面。陳奕鳴駕駛車牌號碼為000-0000號自用小客車搭載張語潔，許廷瑄另駕駛原車牌號碼不詳而懸掛0000-00號車牌之自用小客車，葉瑞中則駕駛車牌號碼為000-0000號自用小客車，於該日晚間9時45分許先後抵達東東保齡球館。待黃煒承依約抵達東東保齡球館後，陳奕鳴即先進入黃煒承所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車內，佯稱向黃煒承收取車款，並依據張語潔先前指示，向黃煒承表示欲購買咖啡包數量後，復調降購買數量，以此方式確認黃煒承所攜帶現金及咖啡包之擺放位置。待陳奕鳴離開黃煒承所駕駛車輛後，許廷瑄、葉瑞中旋一同進入黃煒承之上開車輛內，許廷瑄坐於該車副駕駛座，葉瑞中則持可供兇器使用之刀械，坐於該車副駕駛座後方座位，並以刀械抵住黃煒承脖子，許廷瑄則向黃煒承恫稱：「把你身上的錢都拿出來，我知道你身上還有錢，你拿出來我不會對你怎麼樣」等語，以此等強暴、脅迫手法，至使黃煒承因而不能抗拒，將身上持有之現金新臺幣（下同）5萬6,000元及咖啡包80包（每包價值150元），皆交予在副駕駛座之許廷瑄。陳奕鳴、葉瑞中、許廷瑄及張語潔於強盜得手上開財物後，旋即逃逸離去而朋分財物，張語潔分得1萬4,000元及咖啡包20包。
二、證據能力部分：㈠卷內並無告訴人黃煒承於警詢中供述之錄音、錄影，警員製
作告訴人之警詢筆錄違反法定程序，應依刑事訴訟法第158條之4規定判斷有無證據能力：
⒈檢察官訊問被告時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全
程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時亦準用前揭規定，刑事訴訟法第100條之1第1項、第100條之2各定有明文，上開規定依刑事訴訟法第192條、第196條之1，復準用於證人之訊問及詢問。揆其立法意旨，因證人所為陳述，與被告之供述同屬供述證據，本於禁止強制取得供述之原則，對證人之訊問，自不得出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法，參考公民與政治權利國際公約第14條第3項第7款之精神而修正，其目的不僅在於確保證人供述之任意性，並擔保訊（詢）問程序之合法正當，且可據以確認筆錄記載內容與證人供述相符。⒉又為落實檢察官訊問或檢察事務官、司法警察官或司法警察
詢問時，妥慎實施錄音、錄影，俾確保筆錄之公信力，行政院依刑事訴訟法第100條之1第3項之規定，於93年3月9日訂定檢察及司法警察機關使用錄音錄影及錄製之資料保管注意要點（下稱錄音錄影資料保管注意要點；嗣行政院於112年12月5日再訂定檢察機關及司法警察機關錄音錄影資料保管辦法，惟除條次略有變動外，規定內容大致相同），就訊（詢）問被告時之錄音錄影為更詳盡之規範。再依錄音錄影資料保管注意要點第8、9、10條之規定，檢察及司法警察機關對於輔助紀錄之錄音帶、錄影帶、數位磁碟，應妥為保管，為防範遭受損毀或內容遭到消磁，應備適當防止壓損之儲存卷袋置放，併同案卷妥適保管，必要時應另行備份；司法警察機關將案件移送或報告檢察機關時，應將該案相關之錄音帶、錄影帶、數位磁碟隨同卷宗證物一併送交。檢察機關收受司法警察機關隨案送交之錄音帶、錄影帶、數位磁碟時，應清點數量與移送書或報告書所載之數量是否相符，並檢查封緘是否完整，錄製者有無簽名；如發現有數量不符、未封緘或不完整、錄製者未簽名之情形，應命更正或補正，如不能更正或補正者，應記明其事由；檢察機關對於案件經提起公訴或聲請簡易判決處刑者，應將該案件必要之錄音帶、錄影帶、數位磁碟連同相關卷證一併移送該管法院。是檢察官及司法警察機關於訊（詢）問證人時，所為之錄音或錄影，應以適當方式防範遭毀損，必要時並應備份，而司法警察機關於移送案件予檢察官時，應隨同相關之錄音、錄影一併移送，檢察官並應就之加以清點，於短少時應命補正，於檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑時，亦應將相關錄音、錄影移送至法院。上開規定皆係為貫徹刑事訴訟法第100條之1、第192條之立法宗旨而定，若有違反，應認所進行之訊（詢）問筆錄屬違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，則應依刑事訴訟法第158條之4為判斷。
⒊告訴人係於111年3月16日在桃園分局青溪派出所提告並製作
警詢筆錄（參偵卷一第145至151頁），然卷內並無告訴人警詢之錄音、錄影，本院前審函詢桃園市政府警察局桃園分局，經回覆稱告訴人警詢筆錄錄音所存隨身硬碟已損壞，無法提供錄音檔，有該局113年12月1日桃警分刑字第1130093072號函暨所附職務報告可稽（參本院上更一卷第121至123頁）。則警員於詢問告訴人時，是否有依刑事訴訟法第196條之1、第192條、100條之1規定全程連續錄音，或係於依法進行錄音後，事後因保管問題致錄音發生毀損滅失，又警員是否有於移送案件予檢察官時，將告訴人之錄音隨同移送予檢察官，即生疑義。
⒋證人即製作告訴人警詢筆錄之警員蔡承歷於本院審理中，證
稱：「本件筆錄是我製作的，我有錄音，有架攝影機，但不確定有沒有錄到影像。我將資料存放在公用電腦的硬碟，我現在不確定是桌機硬碟還是雲端硬碟，讓承辦警員陳昱翔做最後的資料整合再送件，但好像沒有保存到。因為告訴人筆錄是我做的，所以我依據陳昱翔所述隨身硬碟損壞來製作職務報告，我不知道公用電腦內還沒有錄音錄影檔案。」等語（參本院上更一卷第279至293頁）；而證人即本件承辦人警員陳昱翔則證稱：「告訴人的警詢筆錄是由蔡承歷警員幫我詢問的，當時做筆錄有錄音，蔡承歷警員存放在派出所的雲端硬碟，我之後再下載到我的隨身硬碟內，沒有備份在桌機，我確實在隨身硬碟內有看到檔案存在，但我沒有打開來看過。之後在112年時，有1次我要使用而插上電腦時，就打不開隨身硬碟，去詢問店家，店家說沒辦法保證可以找回檔案，所以我就沒有修復直接丟棄了。該隨身硬碟內還有我受理其他案件的資料，也都一起毀損了，但因為別件有隨卷燒光碟，所以沒被影響到。」等語（參本院上更一卷第367至388頁）。綜觀上開2位證人之證述，雖因時間距今已近4年，以致細部記憶上已有模糊，然依其等之證述，雖無從確認本件告訴人在筆錄製作時有進行錄影，然堪認警員蔡承歷至少有進行全程錄音，並將檔案存放於派出所之雲端硬碟內，再由警員陳昱翔下載至其隨身硬碟內，然因該隨身硬碟事後發生毀損情事，該錄音檔案復未進行備份，以致卷內並無告訴人之警詢錄音，且業無從調取。是製作告訴人警詢筆錄時，應可認符合刑法第100條之1全程連續錄音之規定，然因保管上之失當，以致錄音檔案滅失。
⒌再依證人陳昱翔所證稱：「當時分局比較急著要卷，我先把
紙本送到分局，不確定有沒有將錄音檔案燒成光碟，我後來也沒有移送光碟到分局去。」等語（參本院上更一卷第374、375頁），可知本件警員除未以適當方式防範告訴人之錄音檔案遭毀損，復未加以備份外，於移送本件至檢察機關時，亦未隨同告訴人之錄音檔案一併移送，檢察官也未加以清點、確認，以致未發覺短少告訴人錄音檔案，進而要求警員補正，而未能於提起公訴時將錄音送交法院。則本件警員及檢察官所為，顯已違錄音錄影資料保管注意要點第8、9、10條之規定，以致無從藉由錄音建立警詢筆錄之公信力，並擔保警詢程序之合法正當，當應認本件製作告訴人警詢筆錄有違反法定程序之情。
⒍除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等，綜合予以審酌，以決定應否賦予證據能力。
⒎審酌本件告訴人警詢筆錄之錄音固違反錄音錄影資料保管注
意要點第8、9、10條之規定，然警員蔡承歷有依法全程連續錄音，業如前述，且證人蔡承歷於本院雖證稱就本件始末已記憶不清，然明確證稱：「我是和告訴人一對一詢問，我詢問筆錄時絕對不會去強迫告訴人怎麼講，也沒有誘導告訴人，筆錄是我照實際情況去詢問，請告訴人回答，我也是照著告訴人陳述來繕打，有請告訴人確認筆錄內容，看有無需要補充陳述的部分，確認沒有錯誤，就請告訴人在筆錄上簽名，筆錄內容都正確，也沒有違反告訴人的意思。我在製作警詢筆錄時，可能會順便問指認的部分，警員陳昱翔在旁邊可能會問時間、地點、特徵，會同時做這些資料。」等語（參本院上更一卷第286至289、378、379頁）；而證人陳昱翔亦證稱：「本件是告訴人打110報案，有先初步調閱監視器錄影畫面，返所之後係由蔡承歷警員製作筆錄，因為我當時才剛畢業，比較資淺，所長指派較資深的蔡承歷警員協助我製作筆錄。偵卷一第149頁指認犯罪嫌疑人紀錄表上面是我的字，是我製作的，可能是與蔡承歷警員交叉著問，我是依據告訴人的回答去勾選及填寫。我在寫完指認犯罪嫌疑人紀錄表後，有讓告訴人看過才簽名，我們沒有指導、暗示或誘導告訴人怎麼講，也沒有受到其他人干擾，沒有進行不正詢問，告訴人也沒有一問三不知、猶豫、矛盾或反覆等情況。我是下載警政知識連網內的國民影像檔案，再把嫌疑人照片貼上去，列印紙本讓告訴人看，有告知告訴人嫌疑人未必在指認表內，請告訴人看有沒有嫌疑人的照片，告訴人自己指認是編號6之人且按捺指印。」等語甚明（參本院上更一卷第378至388頁）。參酌告訴人製作筆錄時間為111年3月16日凌晨1時16分許至3時20分許間（參偵卷一第145頁），指認犯罪嫌疑人紀錄表之執行時間則為同日凌晨2時50分許，執行人員為警員陳昱翔，並記載詢問人為警員陳昱翔，紀錄人為警員蔡承歷（參偵卷二第149至151頁），確係在製作告訴人筆錄中有讓告訴人進行犯罪嫌疑人指認之情形，而與證人蔡承歷及陳昱翔上開證述情節相合，足徵其等所證內容信而有徵，可以採信。且告訴人於原審審理中雖證稱係因為陳奕鳴說話態度讓其不爽，故其在警詢中才這樣講，並沒有提到其警詢中意識不清或筆錄記載不實（參原審卷二第317至325頁），於本院前審審理中再改稱其當時有喝酒，不知道警詢筆錄是不是其陳述內容，然仍承認係由其看過內容再親自在筆錄上簽名（參本院上更一卷第159至165頁），皆未提到警員有對其不正訊問或筆錄不實之情，應可確認告訴人於警詢中指述係出於任意性，且筆錄之記載具有正確性無訛。
⒏而本件既由警員蔡承歷對告訴人進行詢問時，有依法全程連
續錄影，且未有侵害告訴人供述任意性或不實記載之情，僅係事後錄音檔案保存及移送之過程發生瑕疵，再參酌警員陳昱翔係於109年畢業後開始從事警察工作，本件更係因其較為資淺，方經所長指派由警員蔡承歷製作告訴人之警詢筆錄（參本院上更一卷第369、371頁），尚難認警員陳昱翔於製作告訴人警詢筆錄時已係有相當經驗、資歷之司法警察，係熟知相關保存、移送規定卻故意違背之。綜觀本件經過，警員陳昱翔係因分局急著要移送本案，其於移送紙本時漏未將錄音檔案燒錄光碟一併送交，於112年間使用隨身硬碟時，方突然發現該隨身硬碟因不詳原因毀損無法而開啟檔案，檢察官又疏未清點告訴人警詢錄音是否同在卷內，於原審審理中被告亦僅傳喚告訴人到庭進行對質詰問，並未爭執卷內無告訴人警詢錄音之情，待本院前審審理中被告爭執告訴人警詢證述之證據能力，經本院前審發函調查，警員陳昱翔方尋找派出所內雲端硬碟及其隨身硬碟，仍無所獲，顯難認警員係出於惡意而故意違法為之，應僅為作業上之疏漏，復無從認定警員之主觀惡性重大。再衡諸本件違反法定程序取得者雖為供述證據，然原審及本院前審已傳喚告訴人到庭，讓被告得以行使對質詰問權，對被告訴訟上之防禦並無重大之不利益，並已可因此確保告訴人警詢中供述之任意性，難認被告之基本權有何因警員違反法定程序之作為而擴大、加深損害之情。且被告所犯之加重強盜罪係屬重大犯罪，對於國家、社會之危害程度至鉅，告訴人於偵查、原審及本院審中復翻異前詞，其警詢中指述為證明被告本件犯行所不可或缺之證據，衡酌被告個人基本人權之保障及社會安全之維護，基於比例原則及法益權衡原則，本案警方未妥適保存告訴人警詢錄音檔案，以及未將告訴人錄音檔案移送予檢察官之違反法定程序情節，顯難認嚴重，自不應逕予排除告訴人警詢指述之證據能力。
⒐至檢察及司法警察機關執行錄音、錄影事務之人員，應隨時
注意錄音、錄影之起錄及停止，並確保所錄內容之完整清晰。如因故意或過失未錄音、錄影或錄音、錄影之內容有空白、不完整之情形時，該管監督長官應查明原因，並對失職人員按其情節予以議處，錄音錄影資料保管注意要點第12條雖有規定，而證人蔡承歷及陳昱翔均證稱並未有遭處分情形，然前揭規定未即於本件事後未以適當方式保管錄音檔案，以及漏未將錄音檔案移送至檢察機關之情形，且此僅屬行政責任及懲處之問題，自不因此影響證據能力之判斷，附此敘明。
㈡本件告訴人警詢筆錄依刑事訴訟法第159條之2規定，具有證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2分別定有明文。依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察調查時所為陳述，屬傳聞證據，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內。所稱「外部情況」之認定，例如：①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；④事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。查告訴人於警詢時所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，並經被告及辯護人爭執此部分之證據能力，而告訴人已於原審及本院前審審理中到庭作證接受交互詰問，其先前於警詢中，明確證稱陳奕鳴坐上其駕駛車輛下車後，遭2名不詳人士持刀架住脖子，無從抵抗而交付現金等情（參偵卷一第145至158頁）；於偵訊中經具結後，卻翻稱係因許廷瑄向其購買精品卻未支付款項，故報警謊稱遭強盜云云（參原審卷一第145至147頁）；於原審審理中再改口證稱係因不滿陳奕鳴說話態度故於警詢中指述遭強盜，其係交付後來上車的2人現金及精品云云（參原審卷二第317至325頁）；於本院前審審理時復更異前詞證稱其於製作警詢筆錄時有喝酒，不知道警詢筆錄是不是其陳述內容云云（參本院上更一卷第159至165頁），顯均與其於警詢時所為陳述出入甚鉅，係就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。告訴人於製作警詢筆錄中，係由警員蔡承歷依法連續錄音，且未為不正訊問，業如前述，而因被告等人推由陳奕鳴與告訴人相約碰面之藉口中，即有向告訴人購買咖啡包乙節，告訴人當可能慮及其有因此遭到訴追之虞，嗣告訴人於本院前審審理中，又已與被告達成和解且取得和解金10萬元（參本院上訴卷第161、162頁），告訴人並因於偵訊中為不實證述，經臺灣桃園地方法院113年度簡字第617號判決認定成立偽證罪，有該判決可稽，足見其先前於警詢時，顯較無受不當外力干擾、內在之壓力影響及事後串謀之可能性，應具有較可信之特別情況，告訴人警詢中指述復係證明被告本件犯罪事實之存否所不可欠缺，故依刑事訴訟法第159條之2規定，告訴人警詢中所為證述，應具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告張語潔固就與陳奕鳴、葉瑞中及許廷瑄等人以清償車款及購買咖啡包為由，由陳奕鳴於111年3月15日晚間6時許，透過黃信全邀約黃煒承，於該日晚間9時30分許在東東保齡球館會面，陳奕鳴、許廷瑄及葉瑞中各駕駛前開車輛則駕駛車牌號碼為000-0000號自用小客車，於該日晚間9時45分許先後抵達東東保齡球館，待黃煒承抵達東東保齡球館後，由陳奕鳴先進入黃煒承所駕駛上開車輛內，向黃煒承購買咖啡包後，再由許廷瑄、葉瑞中進入黃煒承之車輛內，向黃煒承取得現金5萬6,000元及咖啡包80包，被告事後從中分得1萬4,000元及咖啡包20包等節，均不予爭執，然矢口否認有何強盜犯行，辯稱：是因為告訴人積欠陳奕鳴車款未支付，才找我和葉瑞中、許廷瑄幫忙，告訴人是自行交付現金和咖啡包，我們並非以強暴、脅迫方式取得該等物品，且當天沒有人持刀；我是要幫陳奕鳴催討車款，主觀上沒有不法所有意圖及強盜犯意，我也不知道有人持刀云云。經查：
㈠就上開被告所不爭執之客觀事實，業據證人即共同被告陳奕
鳴、葉瑞中及許廷瑄證述明確（參偵卷一第21至28、37至45、59至65、81至87頁、偵卷二第185至189、243至245、248至255、258至263、265至269頁、偵緝3945卷第37至40頁），復與告訴人警詢中之指訴及證人黃信全所為證術相合（參偵卷一103至109、111、112、145至148頁、偵卷二第179至1
82、原審卷二第177至199頁）相符，且有陳奕鳴所駕駛前開車輛行車紀錄器對話譯文、陳奕鳴及許庭萱所駕駛前開車輛之去程行車路線、相關車輛詳細資料報表、車主個人基本資料及監視器畫面截圖照片等附卷可佐（參偵卷二第129至181頁），是此部分事實，首堪認定屬實。
㈡依告訴人於警詢中之指述及證人黃信全之前揭證述，可知案
發當日陳奕鳴係以欲收取車款及購買咖啡包為由，與告訴人相約在東東保齡球館碰面，然依陳奕鳴所駕駛前開車輛於該日晚間9時26分34秒起至45分40許止之行車紀錄器譯文，可知僅係約出告訴人之藉口，被告與陳奕鳴等4人之目的，實係藉此強取告訴人所攜帶現金及咖啡包等物：
⒈行車紀錄器時間111年3月15日晚間9時26分34秒起：
張語潔：應該是確保，你等一下領錢的時候就領多一點，你懂意思嗎？你就說我要5個... 陳奕鳴：我要5個？ 張語潔：對，你就說你要5個，然後他拿5個出來的時候。 陳奕鳴：算了，我2個就好了 張語潔：對對，算了我2個就好了，懂意思嗎？ 陳奕鳴：懂懂。 張語潔與某人手機對話：我現在窮到我現在要去搶人家劫啦，我現在已經在布建了，我要去搶人家的錢，我要去搶錢啦，我要去搶了現在已經在路上了... 張語潔：要去哪啦？ 陳奕鳴：不是要去東東。⒉行車紀錄器時間111年3月15日晚間9時31分34秒起：
張語潔：等一下你東西拿完你回來我們這個車上，你把K給我，然後你就去幫他們開車。 陳奕鳴：侑侑也來了阿。 張語潔：侑侑來我跟你講完蛋。 陳奕鳴：怎麼說？ 張語潔：他一定說沒有啦，直接搶了啦，這樣你會完蛋。 陳奕鳴：哈哈，直接搶喔，阿全本來就知道侑侑會來啊 陳奕鳴：不是說要領錢，這樣子我才可以看他找的錢有多少。 張語潔與許廷瑄電話對話：他要領錢啊，他不領錢他怎麼可以看那個他身上剩多少錢，就叫他說先拿5個阿，就先拿5個阿，然後說沒有啊沒有啊，先看他身上剩幾個阿，一定要先拿5個嘛對不對... 許廷瑄：幹你娘，搶錢啦。 張語潔：錢當然是要搶，所以他是要拿5個的錢去領2萬元出來，然後沒有沒有拿2個就好，拿2個，然後拿了以後會找錢嘛，對不對。 許廷瑄：你要看他看不看的到，眼力夠不夠。
⒊行車紀錄器時間111年3月15日晚間9時45分40秒起：陳奕鳴與葉瑞中之手機通話： 我們到東東了，你在哪裡，那我跟你講，你有沒有看到一台寶獅的車子黑色的，你跟在阿廷（按：指許廷瑄）那邊，我在裡面在交易阿。 張語潔：是誰？ 陳奕鳴：侑侑（按：指葉瑞中）啦。 張語潔：你叫他打給阿廷啦。 陳奕鳴：你直接打電話阿廷啦。 張語潔：阿廷在外面埋伏他啦有行車紀錄器譯文在卷可參（參偵卷一第169至174頁）。
⒋上開3段行車紀錄器譯文，係陳奕鳴於進入告訴人所駕上開車
輛前，分別與被告及許廷瑄間之對話。在對話中，全未見其等有討論任何關於收取積欠車款事宜，被告於車上與某人對話之際，反表明「我現在窮到現在就要去搶人家劫啦，我現在已經在布建了」等語，被告甚且教導陳奕鳴以「先報高要買的毒品數量嗣再降低」之方式，確認告訴人車上之咖啡包數量，並藉由過告訴人找錢之際，查悉告訴人攜帶現金之藏放處所，並據證人陳奕鳴於偵訊中證稱確係被告指示其以此方式讓告訴人拿出較多咖啡包，被告主導而策劃強盜告訴人等語甚明（參偵緝3945卷第37至40頁、偵卷二第265至269頁），而與行車紀錄器譯文所示相合，堪認被告自始即與陳奕鳴謀議以強暴、脅迫之手段，強取告訴人攜帶之現金及咖啡包等物。
⒌再觀諸上揭行車紀錄器譯文第3段中，陳奕鳴在駕駛車輛駛進
東東保齡球場後，尚未與告訴人會面前，即致電「侑侑」之人詢問所在位置，並指示該人前往許廷瑄所駕駛車輛旁，與許廷瑄會合，證人陳奕鳴於偵訊中並證稱其於所指「侑侑」之人係葉瑞中（參偵卷二第185頁至第189頁），被告在聽聞陳奕鳴撥打電話後，竟表示「阿廷（指許廷瑄）在外面埋伏他啦」，要求葉瑞中撥打電話給許廷瑄，倘被告係與葉瑞中、許廷瑄陪同陳奕鳴向告訴人收取車款，依約定時間出現在東東保齡球館會面即可，並無須再三確認會合位置之必要，更無須以「埋伏」之手段進行收款，足徵被告之真意本非以合法方式向告訴人索討車款。
⒍綜觀上情，被告先指導陳奕鳴進行演練，以確認告訴人攜帶
咖啡包數量及放置現金位置，並確認同行之葉益中、許廷瑄所在位置，稱許廷瑄在外進行埋伏，被告復多次敘及要搶錢等語，足徵被告與陳奕鳴、葉瑞中、許廷瑄於案發當日，僅係以收取車款及購買咖啡包為由，邀約與告訴人見面，然目的實係藉此強行取走告訴人所攜現金及咖啡包等財物，甚為明確。
㈢案發當日係由陳奕鳴先進入告訴人之車輛，待陳奕鳴離去後
，再由葉瑞中及許廷瑄進入告訴人所駕車輛內，由葉瑞中持刀抵住告訴人脖子，且施以言詞恫嚇，至使告訴人不能抗拒，葉瑞中及許廷瑄因此取得現金5萬6,000元及咖啡包80包等物：
⒈告訴人於警詢中明確證稱：「我在111年3月15日晚間9時30分
許駕車進入東東保齡球館停車場，陳奕鳴要來跟我收車款，我坐駕駛座上等陳奕鳴。陳奕鳴從我副駕駛座上車後收了2萬塊車款後下車，隨後有2名歹徒坐上我車子副駕駛座和副駕駛座後方座位，其中坐在副駕駛座後方歹徒持刀（約20至30公分長）架在我脖子上，並且說：『你身上的錢都拿出來』，我回我身上沒錢，歹徒說：『我知道你身上還有錢，你拿出來我不會對你怎麼樣』。因為歹徒將刀子抵在我脖子上並且施力，我只好順意將身上的現金都交給他們，隨後2名歹徒就下車往東東保齡球館停車場出口跑走。」等語（參偵卷一第145至148頁），核與監視器錄影畫面擷圖所示情形相合（參偵卷二第105至133頁）。
⒉而證人許廷瑄於警詢中證稱：「案發當天上車時，我問告訴
人東西和錢放在哪裡，他說在我身後的那包袋子，他從口袋拿出差不多5萬元現金，我把錢放到袋子裡面，我就提著袋子走了。偵卷二第132頁之照片編號55、56中，我持1個袋子從我駕駛車輛走到陳奕鳴所駕駛車輛旁，袋子內裝的是毒品跟錢，我把那個袋子拿到陳奕鳴駕駛車輛裡面。」等語，並於偵查中為相同證述（參偵卷一第59至65、偵卷二第243至2
45、248至253頁）；證人葉瑞中於警詢、偵訊中證述於案發當日確與許廷瑄一同進入告訴人所駕自小客車內（參偵卷一第81至87頁、偵卷二第254、255、258至263頁）；另陳奕鳴於偵訊中則證稱在前述111年3月15日晚間9時45分40秒之譯文中，其說「我們到東東了你在哪裡，你跟在阿廷那邊」等文字，係當時葉瑞中打電話給其，問其在哪裡，因為葉瑞中在等其交易完後，就要和許廷瑄動手強盜，其在與葉瑞中確定具體位置等語（參偵緝3945卷第39頁、偵卷二第187頁）。足認告訴人前述2名進入其車之歹徒，即係葉瑞中及許廷瑄，葉瑞中並係與陳奕鳴相互配合，以期可以遂行強盜告訴人所攜財物無訛。
⒊依陳奕鳴所駕駛前開車輛之行車紀錄器時間111年3月15日晚間9時56分35秒之譯文：
陳奕鳴與葉瑞中之手機通話：喂，怎樣，我知道阿，阿廷他打電話過來，你一定帥的阿。 張語潔：剛是怎麼發生的？ 陳奕鳴：剛剛的劇情是怎樣？ 葉瑞中(電話開擴音講述)：我就坐在後座阿，然後我身上有刀喔(我就嚇他)... 張語潔：哈哈哈，回去再講，電話裡面就不要留紀錄了，不要有通聯。 陳奕鳴：沒有啊，阿全打電話給我，我就跟他說我不知道阿就走拉。
該對話譯文之時間為111年3月15日晚間9時56分35秒，係許廷瑄與葉瑞中從告訴人車輛下車並離開東東保齡球館時，由陳奕鳴主動致電詢問葉瑞中：「剛剛的劇情如何」等語，葉瑞中即回稱：「我就坐在後座啊，然後我身上有刀喔（我就嚇他）...」等語。審酌於行車紀錄器錄音當下，因被錄音者尚無從預見其後之訴訟進展，亦難事先預料該等錄音檔案將遭查扣，進而作為認定其所涉犯行之證據，所錄得之對話內容顯然較無遭事後潤飾、衡量利弊得失而與事實產生偏差之疑慮，更能符合案發實情，且錄音檔案本身非屬供述證據，係透過機械構造忠實地將所錄得之聲音呈現出來，不會如同人之供述般因時間經過影響記憶或敘述之方式不同，致影響其真實性，葉瑞中上開行車紀錄器對話中向陳奕鳴表示有將刀拿出來嚇告訴人等語，復與告訴人前開所證稱坐在副駕駛座後方之歹徒持刀架在其脖子上等節相合，堪認葉瑞中確有持刀抵住告訴人脖子甚明。
⒋告訴人係於葉瑞中及許廷瑄坐上其車輛後，遭坐在副駕駛座
後方之葉瑞中持刀抵住其脖子，且經恫嚇取出身上財物，葉瑞中所持之刀雖未扣案，然依告訴人之上開證述，其係突遭人自後方持金屬利物抵住脖子並施力，方不得不依指示交付財物，顯可認葉瑞中攜帶之刀子應有一定殺傷力，客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，為具有相當危險性之器械，而屬兇器無訛，告訴人並因遭持兇器施以強暴，復遭施以言詞恫嚇，始交付財物，堪認葉瑞中及許廷瑄所施強暴、脅迫手段，其不法手段顯已足抑制告訴人之自由意識，業至使告訴人不能抗拒，並取得告訴人之現金5萬6,000元及咖啡包80包，至屬明確。
⒌至告訴人雖於偵訊中改稱其未遭人強盜，係許廷瑄要向其購
買精品18萬元，說下車後要匯款，因為許廷瑄沒有匯款，其方報警謊稱被強盜，其於警詢中只說歹徒2人，係因當時不知道許廷瑄本名云云（參原審訴字卷一第145至147頁）；於原審審理中另改稱上車之2人詢問其有無現金，要其拿出來，並沒有持刀，其於警詢中會說有人拿刀，係因對陳奕鳴心生不滿才這樣說云云（參原審訴字卷二第324頁），而與其警詢中證述多所出入。然觀諸證人許廷瑄之歷次證述，全未提及要向告訴人購買精品之事，且倘告訴人連許廷瑄之本名都不知道，如何可能會輕易在短短幾分鐘內，即與不相熟之許廷瑄完成18萬元精品交易，並允諾許廷瑄下車後再另行匯款，況告訴人所證稱無人持刀乙節，復與上揭行車紀錄器譯文中葉瑞中所為陳述不符，足見告訴人於偵訊及審理中所為前揭證述難信屬實，俱不足為有利於被告之認定。
㈣被告主觀上有不法所有意圖，並有結夥三人以上攜帶兇器強
盜之犯意，而與陳奕鳴、葉瑞中、許廷瑄間有犯意聯絡及行為分擔：
⒈關於陳奕鳴當日為何與被告及葉瑞中、許廷瑄至案發現場與
告訴人會面之緣由，證人陳奕鳴於警詢中先證稱其當時係前往告訴人車上收取1萬5000元車款和交易咖啡包云云（參偵卷一第21至28頁）；於偵訊中證稱係黃信全積欠其車款，其向黃信全催討時，黃信全稱去向告訴人拿車款云云（參偵緝3945卷第37至40頁）；再於偵訊中證稱其不認識告訴人，係因接到黃信全電話，告知其若要收車款，就於上開時、地找告訴人收黃信全欠其之車款，總共跟買3部，計算上3月15日收到9千元外，黃信全還欠其3萬元云云（參偵卷二第265至269頁）；後於原審審理中證稱於案發當日係要收取告訴人積欠之車款23萬元云云（參原審訴字卷一第271至307頁）。其歷次證述，就是否認識告訴人，又究竟係要向何人收取總額多少之車款，前後明顯矛盾不一，再參酌前述被告指導陳奕鳴進行演練，確認告訴人攜帶毒品咖啡包數量及放置現金位置，再確認葉益中、許廷瑄之所在位置，稱許廷瑄在外進行埋伏，被告並多次提及要搶錢等語，堪認催收積欠車款並非被告等人之主要目的，與購買咖啡包相同，均不過係將告訴人約出以遂行強盜犯行之藉口而已。
⒉又徵諸行車紀錄器對話譯文所示內容（參偵卷一第173頁）：
張語潔與某男手機對話：剩幾個？錢有多少錢？(某男：一疊，5到6萬吧)好爽喔，哈哈哈，一人一萬多塊，然後呢再來，喝的呢？菸呢？好，那菸先幫我收齊，2個沒關係，好沒關係，車行等，你什麼東西超多，喝的，好奕鳴就拿喝的沒錢分阿。 陳奕鳴：我不要，我要拿錢，我不要拿喝的。 張語潔：好好，等一下過來再算啦，你先藏好，你藏在副駕駛座的底下。 陳奕鳴：黃信全打來了。 張語潔：阿全打來了，不要接不要接，你老闆阿全喔。 陳奕鳴：我不接他又一直打。 張語潔：你現在一定不能接，你要聽侑侑他們完全的講完怎麼樣你才能接......你一定會完蛋。
上開對話係在許廷瑄及葉瑞中自告訴人處取得財物後，被告先告知通話對方「把錢藏在副駕駛座底下」，並在陳奕鳴告知黃信全撥打電話過來後，指示陳奕鳴不要接電話，稱「接了會完蛋」等語，稽之證人黃信全於警詢中證稱：「陳奕鳴案發當天晚上6點用LINE打電話告訴我告訴人車款日期要到了，詢問我如何收取該車款，我就通知告訴人去東東保齡球館。」等語（參偵卷一第111至113頁），倘陳奕鳴於當日確係向告訴人收取積欠之車款23萬元，該等自告訴人處取得之財物，本即屬陳奕鳴可合法持有之物，被告當無須要求許廷瑄等人將款項刻意藏放，甚而要求陳奕鳴迴避黃信全之來電，此反益徵被告明知許廷瑄及葉瑞中自告訴人處取得之財物，其等並無合法持有之權源至明。⒊另依行車紀錄器時間111年3月15日晚間11時38分41秒起之內容：
陳奕鳴：每個人分多少啊？ 張語潔：1萬4阿，1個人1萬4阿，1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14阿。 陳奕鳴：阿咖啡1包500，500乘以90包，4萬5。 張語潔：什麼90，咖啡1包150，乘以80包，1萬2，一人3千。 陳奕鳴：蛤，咖啡好少喔，咖啡不好賺。
在葉瑞中及許廷瑄自告訴人處取得財物後，由被告負責清點內容並計算分配方式。本件自告訴人處共取得現金5萬6,000元及咖啡包80包（每包價值150元），在上開對話中，現金部分被告等4人每人各可分得1萬4,000元，並可就咖啡包之總價額加以均分，若該等自告訴人處取得財物確係用以償還積欠陳奕鳴之車款，陳奕鳴自無與被告、許廷瑄及葉瑞中平分該等財物之理。況依據前1則行車紀錄器對話譯文所示，被告甚且一度稱陳奕鳴沒有現金可以分，只能夠分配咖啡包，更堪認自告訴人處所取得該等財物，根本非用以償還積欠陳奕鳴車款，否則當無陳奕鳴不可從中分得款項之理。
⒋再者，倘陳奕鳴確係與告訴人相約支付車款，在陳奕鳴搭上
告訴人車輛時，即合法可要求告訴人償還，並自行向告訴人收取款項，根本無須假借欲多購買咖啡包之理由，藉以確認告訴人放置款項之地點，更不應係在陳奕鳴下車後，再推由葉瑞中及許廷瑄向告訴人拿取現金5萬6,000元及咖啡包80包。遑論許廷瑄在偵訊中稱是因為其與黃信全間之債務糾紛，才要求告訴人交付財物（參偵卷二第243至253頁），葉瑞中則稱係告訴人與許廷瑄間有債務糾紛（參偵卷二第258至263頁），俱未提及係要幫陳奕鳴向告訴人索討積欠之車款，足認被告等4人明確知悉取得告訴人財物並無正當法律權源。至被告所稱告訴人向陳奕鳴購車乙節，雖有買賣合約可參（參本院上更一卷第225、227頁），然此不過係將告訴人約出之藉口，不足據以認定被告主觀上認為向告訴人取得財物有適法權源，被告主觀上當有不法所有意圖，並有強盜之犯意，至屬灼然。
⒌被告與陳奕鳴於抵達東東保齡球館前，即不斷演練如何確認
告訴人身上所攜咖啡包數量及現金擺放位置，在陳奕鳴駕車駛進東東保齡球場後，即致電詢問葉瑞中所在位置，指示葉瑞中前往與許廷瑄會合，足見被告與陳奕鳴、葉瑞中、許廷瑄間有明確之分工且各司其職。待許廷瑄、葉瑞中向告訴人以強暴、脅迫手段取得財務後，陳奕鳴又撥打電話給予葉瑞中以確認車上發生之狀況，葉瑞中亦接聽手機並回覆持刀向告訴人取得財物之過程，許廷瑄再將取得之現金及咖啡包等物交予被告清點，並告並計算4人可分配數額，其後被告等4人再分別駕車陸續回到陳奕鳴所經營位在桃園市○○區○○路000號之晉鳴車行集合。由上開連貫且相互配合之行動觀之，足徵被告與陳奕鳴、葉瑞中、許廷瑄間就本件強盜犯行本有預謀，犯罪計畫明確翔實，葉瑞中持刀以壓制告訴人自由意識以取得財物乙節，當亦同在被告等4人之犯罪計畫中，被告與陳奕鳴、葉瑞中、許廷瑄間就本件結夥三人以上攜帶兇器強盜犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，甚為昭然。
㈤綜上，本件事證明確，被告張語潔結夥三人以上攜帶兇器強
盜犯行均堪以認定，上開所辯洵係事後卸責之詞，無從採信，應依法論科。
四、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。
㈡被告與陳奕鳴、葉瑞中、許廷瑄間就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、撤銷原判決之理由原判決經詳查後，對被告予以論罪科刑，固無非見，惟查：㈠被告於業於113年7月17日與告訴人達成和解，有和解書在卷
足憑（參本院上訴卷第161頁），原判決就此等與被告犯罪後態度相關之科刑輕重事項未及審酌，以致量刑難謂允當。㈡被告與告訴人達成和解後，其賠償金額已逾其所獲犯罪所得
，無庸再為犯罪所得沒收之諭知，原判決未及審酌及此，而就犯罪所得宣告沒收，亦有未合。
㈢被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
六、量刑：爰審酌被告不思以勞力正當賺取財物，竟與陳奕鳴、葉瑞中、許廷瑄共同以持兇器之強暴方式及口出恫嚇言詞之脅迫方式，強盜告訴人之財物，所為不僅破壞社會治安及善良秩序，並致告訴人受有相當之財產損失，惡性不低，足見其法紀觀念之淡薄，再衡酌被告雖未親自出面強盜告訴人，然與陳奕鳴同為主導本件犯行之人，負責指揮、規劃犯行之實行，且分配所得財物，犯後猶矢口否認犯行，雖與告訴人達成和解以賠償損害，仍難認有何真切悔悟之意，犯後態度不佳，兼衡以有恐嚇取財、重傷害等前科紀錄，有本院被告前科紀錄表可佐，素行不良，暨其為國中畢業之智識程度，併參酌其於案發時從事賣車工作，現於家中印刷廠幫忙，與父母、配偶及2名未成年子女同住，僅有週末才返家，平日均係由其配偶照顧子女之家庭暨經濟狀況，以及未成年子女最佳利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、沒收部分：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，
依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第4項有明文規定。而刑法第38條之1有關犯罪所得之沒收，以原物沒收為原則，全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本於任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，於該條第4項規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。違法行為所得與轉換而得之物（即變得之物），二者實屬同一，以貫澈上開理念。又刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵。
㈡就本件犯罪所得部分，被告就當天共拿到現金5萬6,000元及
咖啡包80包，其分得1萬4,000元及咖啡包20包，咖啡包每包價值150元等節不予爭執（參本院上更一卷第234、236頁，因上開咖啡包並未扣案，無從將之送請鑑定，尚無客觀證據足以認定其內確含毒品成分），被告共獲取犯罪所得總額為1萬7,000元，然被告、陳奕鳴及葉建中業與告訴人以10萬元達成和解，且已全數清償完畢（參本院上訴卷第161、162頁），被告所支付賠償金額已逾其犯罪所得，爰不再為沒收之諭知。
八、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。
九、本案經檢察官劉哲鯤提起公訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 林記弘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 115 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。