臺灣高等法院刑事判決114年度上更一字第98號上 訴 人即 被 告 許雯欽選任辯護人 洪維駿律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院113年度訴字第428號，中華民國113年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第1937號、第2645號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許雯欽無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許雯欽知悉α-吡咯烷基苯異已酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國112年5月2日22時32分至23時許，以通訊軟體TELEGRAM與張仁愷聯繫，得知張仁愷有購買摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異已酮之彩虹菸之需求後，便於同日23時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往宜蘭縣員山鄉復興路之員山公園旁，在車牌號碼000-0000號自用小客車上，以新臺幣(下同)9,000元之代價，販賣摻有之第三級毒品α-吡咯烷基苯異已酮之彩虹菸3包(共54支)予張仁愷。嗣張仁愷返回車牌號碼000-0000號自用小客車上後，便在該車上以9,000元之代價，販賣摻有之第三級毒品α-吡咯烷基苯異已酮之彩虹菸2包(共36支)予少年何○宇；張仁愷另於112年5月3日1時37分許，在宜蘭縣○○鄉○○○00號旁，再以3,000元之代價，販賣摻有之第三級毒品α-吡咯烷基苯異已酮之彩虹菸1包(共18支)予少年何○宇(張仁愷所涉販賣第三級毒品罪嫌部分，業經臺灣宜蘭地方法院以112年度訴字第483號判決確定)。嗣警方於112年5月3日15時35分許，在宜蘭縣○○鄉○○路0段00巷00○0號後方空屋查獲少年何○宇、陳○至、吳○丞，並在該處扣得彩虹菸菸蒂3支，復採集少年何○宇、陳○至、吳○丞之尿液及彩虹菸菸蒂送驗，結果皆呈α-吡咯烷基苯異已酮之陽性反應，再循線查悉上情，因認被告就此同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判決先例意旨參照）。如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
三、檢察官認被告涉有上述犯行，係以被告於警詢及偵查中之供述及證人張仁愷、邱柏翔、陳○至、何○宇、吳○丞、李○勝於警詢、偵查中之證述及監視器、密錄器擷取畫面、採證照片、證人張仁愷使用之0000000000門號上網歷程、車牌號碼000-0000號自用小客車車牌辨識系統資料、車輛詳細資料報表、數位鑑識報告、被告之TELEGRAM顯示頁面、臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第483號判決書、內政部警政署刑事警察局112年6月6日刑鑑字第0000000000號、112年6月27日刑鑑字第0000000000號、刑鑑字第0000000000號、刑鑑字第0000000000號鑑定書、犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等為論據。然訊之被告固坦承有於上述時地與張仁愷電話聯繫及見面之事實，但堅決否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱當日係張仁愷找我出來喝酒，我與張仁愷只是在車上聊天，我並沒有拿彩虹菸給張仁愷，也沒有與張仁愷進行毒品交易；辯護人則以張仁愷一開始之證述毒品來源並非被告，且於一審為有利於被告之陳述，至張仁愷所為不利被告之陳述，按最高法院歷來穩定之見解，毒品案件共犯之供述因涉及自身減刑，往往有推卸責任等高度虛偽可能，需有補強證據，然張仁愷不利被告之陳述部分，非僅沒有任何證據足以補強，反而有諸多不可信之處，如張仁愷證稱係從邱柏翔處知悉被告有賣彩虹菸，此已據邱柏翔明確否認；且張仁愷初始即證稱毒品來源是簡昱昌，其所指簡昱昌及其弟簡子恒手機號碼均與鈞院調取之臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第379號簡昱昌被訴違反毒品危害防制條例卷內資料（下稱簡昱昌案）相符；況彩虹菸，並非單指特定毒品，依警政機關宣導資料，彩虹菸可能混合不同毒品，亦即不同來源、不同賣家之彩虹菸成分不盡相同，然鈞院調取之簡昱昌案卷附彩虹菸部分之毒品鑑定報告，卻與本案彩虹菸殘渣之毒品成分一致，顯見張仁愷關於毒品來源係簡昱昌之證述，有客觀證據佐證等語為其辯護。
四、本院之判斷㈠被告有於民國112年5月2日22時32分至23時許，以所持用手機
門號0000000000號之通訊軟體TELEGRAM與張仁愷聯繫，並於同日23時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往宜蘭縣員山鄉復興路之員山公園旁，在該自用小客車上與張仁愷碰面；暨張仁愷有在車牌號碼000-0000號自用小客車上，以9,000元之代價，販賣摻有之第三級毒品α-吡咯烷基苯異已酮之彩虹菸2包(共36支)予少年何○宇，張仁愷並於112年5月3日1時37分許，在宜蘭縣○○鄉○○○00號旁，再以3,000元之代價，販賣摻有之第三級毒品α-吡咯烷基苯異已酮之彩虹菸1包(共18支)予少年何○宇(張仁愷所涉販賣第三級毒品罪嫌部分，業經臺灣宜蘭地方法院以112年度訴字第483號判決確定)；嗣警方於112年5月3日15時35分許，在宜蘭縣○○鄉○○路0段00巷00○0號後方空屋查獲少年何○宇、陳○至、吳○丞，並在該處扣得彩虹菸菸蒂3支，復採集少年何○宇、陳○至、吳○丞之尿液及彩虹菸菸蒂送驗，結果皆呈α-吡咯烷基苯異已酮之陽性反應等情，為被告所不否認（見警卷第6頁、第1937號偵卷第72至73頁、原審卷第88至89頁、本院上訴審卷第69至70頁、本院卷第78頁），並經證人張仁愷、少年何○宇、陳○至、吳○丞、李○勝及證人邱柏翔先後於警詢、偵查及原審審理時證述在卷（見警卷第35至48頁、第57至62頁、第69至76頁、第80至84頁、第89至92頁，第8786號偵卷第4至8頁、第25至27頁、第33至35頁、第39至40頁、第42至44頁、第69至71頁、第90至92頁、第98至101頁、第107至110頁、第114至118頁、119至120頁、第121至123頁，第1003號他卷第11至13頁、第17至19頁、第23至25頁、第64至65頁、第69至70頁、第71至72頁、第73至74頁，第1449號他卷第11至18頁、第23至25頁、第26至28頁、第29至31頁，第1937號偵卷第27至34頁、第45至47頁、第52至56頁、第60至62頁、第84至95頁、第98至99頁，原審卷第165至195頁）；復有被告所駕駛車號000-0000號自小客車之監視器錄影畫面擷取照片、被告持用手機門號0000000000號之TELEGRAM畫面擷取照片、基地台位址、張仁愷使用之0000000000門號上網歷程、通聯調閱查詢單、被告所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車之監視器錄影畫面擷取照片、該車之車牌辨識系統資料、車輛詳細資料報表、宜蘭縣政府警察局少年警察隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（陳○至、何○宇、吳○丞）、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000、0000000000、0000000000號刑鑑字第0000000000號鑑定書、宜蘭縣政府警察局扣押筆錄（受執行人：何○宇、吳○丞、陳○至，執行處所：
宜蘭縣○○鄉○○路0 段00巷00○0 號旁空屋）、扣押物品目錄表、監視器及密錄器錄影畫面擷取照片、採證現場照片、臺灣宜蘭地方法院112 年度訴字第483 號刑事判決等附卷為憑（見警卷第10至11頁、第27頁、第29至34頁、第52至53頁、第67至68頁、第78至79頁、第87至88頁、第98至103頁，第1003號他卷第40至42頁，第8786號偵卷第51至53頁、第124至139頁、第1937號偵卷第105至107頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡毒品交易之買賣雙方，買方為獲邀減刑寬典，不免有作利己
損人之不實供述之虞，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此補強證據之目的，既在於排除此類型供述虛偽之可能性，故而補強證據是否已達補強犯罪重要部分之認定，自應以補強證據與待證事實之關連性如何（有無、強弱），以及補強證據是否足以平衡或袪除具體個案中對向性正犯之供述可能具有之虛偽性為綜合判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束。且衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據（最高法院106年度台上字第3943號、107年度台上字第3407號判決意旨參照）。此所謂補強證據，係供述本身以外之別一證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，究須得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能保障其陳述與事實相符，方屬充足（最高法院114年度台上字第1470號判決要旨參照）。又按為避免及防止刑事案件之誤判，於事實認定之判斷層次，就「證人證述」是否可加以採用並以之作為裁判論證依據，宜審酌該證述之憑信性（即證述者是否誠實、正直、未說謊）、可靠性（即證述者記憶、表達之準確性）及狹義證明力（即待證事實與證據間之關係）。又證述者之認知、記憶或表現若有偏誤，其所作成之證述將影響事實認定，是該證述是否足以憑信、可靠，就陳述者之特性（如①是否故意為虛偽陳述、②過失陷入偏見或預斷陳述，及③因不正訊問而作成違反本意之陳述）、感官觀察時之客觀外在（如觀察之距離、位置、明亮程度、障礙阻隔物、觀察時間、動態或靜止狀態等）與主觀（如視力、年齡、智識程度、有無精神障礙、對感知對象之知識或經驗等）等條件、記憶過程或陳述表現（即與客觀事證是否具一致性）等因素，依個案情節，如存在特殊情形時，則須加以評估。職此，「證人證述」於判斷上，關於⑴證人證述之內容是否自然、合理或揭露其等始知而偵查機關事前未能知曉之秘密事項；⑵證人證述之內容與客觀事證是否相符、一致；⑶證人證述之內容是否有前後變遷等情形，如❶證人證述內容有寫實之臨場感、具體詳細明確，具自然、合理之特性，抑或揭露其等始知而偵查機關事前未能知曉之秘密事項時，該供述或證述之憑信性、可靠性較高；❷證人證述之主要內容，若能與客觀事證相互印證，因陳述表現與客觀事證一致，該證述具較高之憑信性、可靠性；❸又於證人證述內容存在自相矛盾、不一致，前後證述反覆產生證詞變遷之情形時，該證述之憑信性、可靠性須保持疑問；❹證人證詞先後不一致時，亦宜考量被告與證人本身是否具特殊性、證人有無為被告飾詞避重就輕，或因時間久遠而記憶模糊等因素，綜合考量證人證述之憑信性、可靠性的程度高低。經查：
⒈證人張仁愷就其向被告購買毒品彩虹菸等重要情節，已有前
後自相矛盾、不一，前後證述反覆，是其證述是否屬實，即非無疑，茲說明如下：
⑴證人即購毒者張仁愷固因其違反毒品危害防制條例於112年10
月3日羈押訊問時供證稱：112年5月2日第1次賣予少年何○宇之彩虹菸是跟車牌000-0000號自用小客車的朋友許雯欽拿的，以7千元2包的價格，約在自來水公司附近拿取；112年5月3日第2次賣給何○宇的彩虹菸，是我以3千元與簡昱昌拿的（見第8786號偵卷第107至109頁），嗣於112年10月25日第2次警詢時及同日偵訊時則證稱：112年5月2日販賣予少年何○宇彩虹菸之來源是跟許雯欽拿的，我在何○宇車上時，即以TELGRAM聯繫他（許雯欽TELGRAM帳號：王老大，上面有顯示門號是：0000000000），許雯欽要我去宜蘭縣員山鄉員山公園停車場對面（員山鄉復興路自來水廠旁邊）等，我跟何○宇他們到該處後，許雯欽已經在一部白色車子裡面等了，車上只有許雯欽1人，我上車之後，許雯欽從副駕駛座下面，拿出3顆（54支）彩虹菸，然後我將9千元交給許雯欽，只有跟許雯欽交易過這1次；我沒有跟簡昱昌買過毒品，只是聽說他有賣毒品；除許雯欽外，沒有其他毒品來源；112年5月3日1時37分許，在宜蘭縣○○鄉○○○00號旁，以3千元之代價，販售彩虹菸1包18支予何○宇，毒品來源也是同年5月2日跟許雯欽買的云云（見警卷第44至48頁及第8786號偵卷第98至101頁），及於112年11月29日即其被訴違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以112年度訴字第483號以被告身分進行訊問時供證稱：起訴書記載的這2次即第1次賣9千，2包彩虹菸36支、第2次賣3千，1包彩虹菸18支給何○宇，彩虹菸是與許雯欽買來轉賣，我用9千買3包，是在賣給何○宇之前當天何○宇先載我去跟許雯欽買的云云（見第1937號偵卷第84頁反面至85頁）；惟其前於112年10月3日第1次警詢時及同日偵訊時則證稱：112年5月2日晚上是陳○至聯繫我，後來我就叫何○宇載我去阿蘭城找邱柏翔，何○宇跟陳○至在車上問有沒有在賣彩虹菸，我說我剛好身上有，我問他們要多少，何○宇說要兩個，我跟他們說2個9千元，在車上何○宇將錢給我後，我就將彩虹菸交給他們，在去找邱柏翔途中完成毒品交易；後面他們載我去阿蘭城找我朋友邱柏翔，後面就換邱柏翔開車，邱柏翔載我到員山公園附近自來水廠找許雯欽聊天；我沒有跟許雯欽拿彩虹菸，我賣給何○宇的彩虹菸是我原本就帶在身上的；我不知道何○宇、陳○至、吳○丞等人警詢為什麼要說是我聯繫許雯欽開一部白色自小客車送毒品彩虹菸到宜蘭縣員山鄉復興路自來水廠，由我上車與其交易，完成後再將毒品拿給何姓少年等人，當時我只是上車聊天，不是交易毒品；我販賣毒品彩虹菸之來源是簡昱昌，我只有跟簡昱昌拿過1次，時間是112年4月底某日凌晨在員山鄉阿蘭城後面堤防，拿彩虹菸2顆18支，就是賣給何○宇他們的彩虹菸，之後我將販毒所得拿出7000元給簡昱昌，除簡昱昌外，沒有其他毒品來源（見警卷第35至42頁及第8786號偵卷第69至71頁），於113年8月22日原審審理時亦證稱：在我自己販賣彩虹菸的案件供出的上游是簡昱昌，112年10月25日在檢察官偵訊時所述即112年5月2日晚上有到員山公園去找許雯欽拿彩虹菸3包共50支，這段話是為了交保我才這樣講，那時候作證說的不是事實，事實是我去跟簡昱昌拿，當時是跟許雯欽在車上聊天，陳○至等人並沒有看到我去那台車上親眼看到我跟許雯欽拿，我本來身上就有彩虹菸；112年10月3日羈押訊問時講的不是事實，一開始在同年10月3日在地檢做的筆錄才是事實；112年10月25日偵訊時所述，是因為警察跟我講說講車上的人即車主的名字就可以交保，所以我才這樣講，與簡昱昌沒有仇，彩虹菸本來就是他拿給我的；在我自己販毒案件審理時說是許雯欽，是因為我覺得這樣我就可以交保（見原審卷第172至176頁）。
⑵證人張仁愷上揭就其賣予少年何○宇之彩虹菸之毒品來源究係
簡昱昌或許雯欽一節，初始於112年10月3日第1次警詢及同日檢察官偵訊時均證稱毒品來源係簡昱昌，當天陳○至問我有沒有在賣彩虹菸，我剛好身上有，在去找邱柏翔途中即完成毒品交易，至當天上許雯欽所駕駛白色自小客車，只是上車聊天，不是交易毒品；嗣於同日檢察官向臺灣宜蘭地方法院聲請羈押訊問時，則改稱：112年5月2日晚上第1次賣予何○宇之毒品來源是許雯欽，第2次即同年5月3日賣給何○宇的彩虹菸是以3千元與簡昱昌拿的；於112年10月25日第2次警詢、同日偵訊及於同年11月29日即其被訴違反毒品危害防制條例案件經臺灣宜蘭地方法院以112年度訴字第483號訊問時，則又改稱：賣予少年何○宇2次之彩虹菸都是跟許雯欽拿的，並否認有跟簡昱昌買過毒品；迄113年8月22日原審審理時，復又翻異前詞，改稱其毒品上游是簡昱昌，一開始在10月3日偵訊時之陳述才是事實，112年10月25日第2次警詢及同日偵訊所述是為了交保才講是許雯欽，因為警察跟我講說講車上的人、車主的名字就可以交保，其前後所述已有明顯前後自相矛盾，證述反覆不一之情況，是證人張仁愷就被告被訴事實之證述內容已顯有瑕疵，其證言是否屬實，自有可疑，而難輕信。⒉本案張仁愷賣予少年何○宇之彩虹菸究否係向被告購入，除有
前述先後證述不一之情形外，其中關於彩虹菸是向被告購入部分之證述，雖與下列證人邱柏翔、何○宇、陳○至、吳○丞先後於警詢及偵審中部分證述內容似相符合，然綜合審酌陳述者之特性、感官觀察時之客觀外在、記憶過程或陳述表現等因素，認其憑信性、可靠性，均尚不足以佐證張仁愷該部分不利於被告之指證非屬虛構，而能保障其陳述與事實相符。查：
⑴證人邱柏翔、少年何○宇、陳○至、吳○丞、李○勝等人於警詢
及偵審中證述112年5月2日當日少年陳○至、何○宇等人如何與張仁愷聯絡、載送張仁愷及交易毒品之經過（即當日22時許由少年何○宇開車至大福路之全家便利商店載少年陳○至、吳○丞，3人一同前往龍潭國小載張仁愷後，4人一同前往阿蘭城載邱柏翔，並換由邱柏翔開車前往員山公園附近，及何○宇在車上交付張仁愷9,000元，張仁愷並將2包彩虹菸拿給何○宇，其間，張仁愷曾下車上被告所駕駛之一輛白色奥迪的車，之後何○宇等人將張仁愷、邱柏翔載至員山鄉新城的7-11即離開，再開車去李○柏家載李○勝，但後來覺得只買2包不夠，又於112年5月3日1時37分許，至員山鄉阿蘭城12號的涼亭附近向張仁愷購買1包彩虹菸18支等情）（見第8786號偵卷第114至118頁、第121至123頁，警卷第57至60頁、第69至72頁、第74至76頁、第80至84頁、第89至91頁、第1937號偵卷第98至99頁，第1003號他卷第64至65頁、第69至70頁、第71至72頁、第73至74頁，原審卷第165至172頁、第181至184頁），經核與證人邱柏翔等人此部分之證述內容互核大致相符，且為被告所不否認，而堪認為實在。
⑵惟就張仁愷賣予少年何○宇之彩虹菸究否為張仁愷上被告所駕
駛之該輛白色奥迪車上向被告所拿取，或係張仁愷身上原本所持有一節，少年何○宇於112年5月9日警詢時原證稱112年5月2日係在員山鄉復輿路自來水廠旁邊，以9千元向張仁愷購入2包（共36支）彩虹菸，後來覺得只買2包不夠，又至宜蘭縣員山鄉阿蘭城游泳池旁，以3千元向張仁愷購買1包彩虹菸共18支等語，其證述內容並未提及張仁愷說要先去員山公園拿東西一事，嗣於112年10月3日偵訊時則證稱：邱柏翔開車載我們去員山公園時，張仁愷跟邱柏翔說要去員山公園拿東西，抵達後張仁愷就下車跟一台白色奥迪車子的人拿東西，上車後問我們要不要，我拿6千給張仁愷，他給我1包多的彩虹菸（時間久遠，金額與數量依警詢筆錄為主）云云（見第1003號他卷第69頁），迄於原審審理時又證稱：張仁愷從白色奧迪那邊回到車上之後拿給我的彩虹菸，我不知道是他身上原本就有，還是去車上拿的，之前在112年5月3日警詢、偵訊時會說彩虹菸是張仁愷在員山公園下車後，上車才給我的是第2次交易，不是第1次（見原審卷第185至191頁），其前後所述關於向張仁愷購入之彩虹菸是否為張仁愷先上被告所駕駛之該輛白色奥迪車上向被告所拿取，或係張仁愷身上原本所持有，亦明顯不一。此與證人即少年吳○丞於112年5月3日警詢及同年10月3日偵訊時雖證稱：當天何○宇開車載我跟陳○至去找張仁愷買彩虹菸，張仁愷聯絡他朋友開車送毒品，對方開白色的車過來，張仁愷下車去跟白色車子的人拿彩虹菸，上車後張仁愷將2包共36支彩虹菸交給何○宇，後來何○宇又跟張仁愷買了1包18支彩虹菸云云（見警卷第80至84頁，第1003號他卷第71至72頁），惟於原審審理時又證稱：有看到何○宇在龍潭載到張仁愷時，就有先跟張仁愷買彩虹菸，到員山公園，看到張仁愷上白色的車子，但沒有看到白色車子裡面的人拿彩虹菸給張仁愷，張仁愷上車時，已經是當天晚上第2次何○宇跟張仁愷買彩虹菸（見原審卷第191至195頁），及證人即少年陳○至於112年5月3日、同年月4日警詢及112年10月3日偵訊時證稱：當天何○宇開車載我和吳○丞去龍潭一帶找張仁愷，張仁愷聯絡他朋友開車送毒品到員山公園附近，對方開白色轎車來，何○宇拿9千給張仁愷，張仁愷下車跟另外一台白色車的人拿彩虹菸，拿完之後他就上車，交2包彩虹菸給何○宇之後又去阿蘭城找張仁愷，何○宇又拿5千跟張仁愷買1包18支彩虹菸云云（見警卷第69至72頁、第74至76頁及第1003號他卷第64至65頁），嗣於原審審理時則改稱：張仁愷在員山自來水廠附近有下我們這台車，張仁愷下車後回到車上時，沒有看到他手上有沒有拿東西，因為車上是黑的；嗣又改證稱：張仁愷回到車上時，好像有拿東西給何○宇，但不知道張仁愷拿什麼東西給何○宇，那時候我坐在後面滑手機，我看到張仁愷下車，然後有看到他拿東西，但我不知道他拿什麼；張仁愷應該是下車到另外一台白色奧迪那邊拿彩虹菸，但我不知道，我在檢察官那邊講張仁愷下車走到另外一台白色的車子旁邊去拿彩虹菸是對的（見原審卷第165至172頁），暨證人邱柏翔先後於112年5月9日及113年3月17日警詢時證稱：112年5月2日晚上有開車載張仁愷等人前往員山公園，並將車停在公園外的復興路上，車上還有3名未成年，張仁愷說要找人講話，我就在路邊尿尿等他，之後張仁愷上車後要我開車去阿蘭城游泳池，我沒注意他有沒有拿東西給那3個未成年（見第8786號偵卷第114至118頁，警卷第89至91頁），嗣於113年4月30日偵訊時復證稱：我有看到張仁愷手上有拿黑黑的東西，之後交給後座的人，但我不知道那是什麼（見第1937號偵卷第98至99頁），於原審審理時又改稱：張仁愷從許雯欽的車上下來回到我開的這台車時，因為過一段時間了加上那時候很暗，沒有看清楚張仁愷手上有沒有拿東西（見原審卷第181至184頁），其等就張仁愷上車究有無向被告拿彩虹菸一節，亦同有前後陳述不一之情形，其等之憑信性及可靠性均尚有疑，自難遽為不利於被告之認定。
⑶又少年何○宇於112年5月2日22時31分許，駕駛車號000-0000
號自小客車，先至宜蘭市環市東路三段與大福路的全家超商載接少年陳○至及吳○丞，再前往宜蘭縣礁溪鄉龍潭國小前接張仁愷，嗣於同日23時01分許，再前往宜蘭縣員山鄉蘭城路阿蘭城游泳池旁接邱柏翔一節，業據證人即少年何○宇於警詢及偵審中證述明確（見警卷第59至60頁、第1003號他卷第69頁反面），核與證人張仁愷、陳○至、吳○丞、邱柏翔先後於警詢及偵審中之證述內容均相符合（見警卷第72頁、第80至82頁、第90頁，第1003號他卷第64頁反面至65頁、第71頁反面，第1937號偵卷第98頁反面至第99頁，第8786號偵卷第69頁反面，原審卷第165至169頁、第181至182頁、第191至192頁），並有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局新生所刑案照片黏貼紀錄表在卷可佐（見第8786號偵卷第124至128頁反面），自堪認為實在，顯見少年何○宇駕駛該自小客車至礁溪鄉龍潭國小前接張仁愷上車後，再前往員山鄉阿蘭城游泳池旁接邱柏翔無訛。
⑷且依卷附當天晚上何○宇駕駛該車至員山鄉蘭城路16巷口接邱
柏翔之監視器畫面列印資料所顯示何○宇之地理位置及動態等客觀外在條件（見原審卷第197至215頁），其中照片9有1人從駕駛座下車，手上拿著一根香菸，而此人即為當時駕駛該車之何○宇，其手上拿著之香菸即為彩虹菸，亦據證人何○宇於原審證述：「（從龍潭到阿蘭城載邱柏翔的路程中，你有沒有抽菸？）有；（路程中你抽的是一般的菸還是彩虹菸？）彩虹菸；（那個彩虹菸是誰給你的？）張仁愷；（你在檢察官訊問時，你講說張仁愷是在員山公園下車後，上車才跟你完成彩虹菸交易，這跟你剛才回答我去載邱柏翔的路程中就已經跟張仁愷拿到彩虹菸不太一樣，到底哪一個講的才是實在的？）去載張仁愷的時候就先買了；（你載到張仁愷時就先買了？）對；（提示今日庭呈之5月2日晚上員山鄉蘭城路16巷口監視器畫面列印資料) （現在給你看的是5月2日晚上大概11點，去員山公園之前你有去載邱柏翔，這是邱柏翔住家外面的監視器，你看一下這幾張監視器畫面，照片1有一個駕駛座窗戶打開，有一隻手伸起來，照片2車窗搖更下去，手伸得比較出來，照片3有一個人手伸出來，照片4手伸得更外面，照片5手伸到快直，照片6有一個點一下的動作，照片7也是點一下的動作，照片8有一個副駕駛座車窗也搖下來，手也伸出來，照片9有一個人從駕駛座下車，手上拿著一根香菸。各張照片是否有看到？）有；（這個人是不是你？）是；（這時候你抽的是什麼菸？）彩虹菸」等語（見原審卷第185至187頁），足認何○宇從龍潭載張仁愷之後，在到阿蘭城載邱柏翔的路程中，即有施用在車上向張仁愷購得之彩虹菸，此與證人張仁愷於112年10月3日第1次警詢、同日檢察官偵訊時證述：當天何○宇開車至龍潭國小載我，在車上陳○至問我有沒有在賣彩虹菸，我說我剛好身上有，我問他們要多少，他們說要2個，我跟他們說2個9千元，在去找邱柏翔途中即完成毒品交易，在車上何○宇將錢給我後，我就將彩虹菸交給他們，後面他們載我去阿蘭城找我朋友邱柏翔，後面換邱柏翔開車，邱柏翔載我到員山公園附近自來水廠找許雯欽聊天，但我沒有跟白色車子的人拿彩虹菸，我賣給何○宇的彩虹菸是我原本就帶在身上的等語（見第1937號偵卷第28頁，第8786號偵卷69頁反面），及於原審審理時證述：我本來身上就有彩虹菸，從龍潭到阿蘭城載邱柏翔的路程是何○宇開車，在路程中，何○宇抽的就是彩虹菸，在找邱柏翔的路程中完成毒品交易等語（見原審卷第175至177頁），暨證人陳○至於原審審理時證述：在龍潭載到張仁愷之後，有去員山的阿蘭城載邱柏翔，從龍潭張仁愷上車的地方到阿蘭城邱柏翔上車的路程是何○宇開車，我坐在副駕的後面，何○宇跟我在車上有抽菸，好像一般的香菸及彩虹菸都有等語（見原審卷第165至166頁）互核大致相符，堪認何○宇駕駛該車接張仁愷後，在龍潭至阿蘭城接邱柏翔的路程中，即已向張仁愷購買彩虹菸施用，而非待邱柏翔駕駛該車前往員山自來水廠附近，張仁愷上被告所駕駛之該輛白色奥迪車上，始向被告所拿取，殆無疑義。至證人張仁愷、何○宇、陳○至、邱柏翔前揭與此矛盾不一或不符之供述，因與上述事證未合，憑信性及可靠性不足，自均無可採。
⑸至何○宇於原審審理時雖證稱：張仁愷在員山公園下車後上車
才給我的彩虹菸，是第二次；在阿蘭城的涼亭，是第三次，之前講的第1次沒講到云云（見原審卷第188頁），除與其前於警詢、偵訊時所述及證人張仁愷、陳○至、邱柏翔等人證述何○宇與張仁愷交易毒品之次數明顯不符外，即何○宇於原審檢察官行反詰問時亦證稱：（所以張仁愷是從白色奧迪那邊回到車上之後就拿彩虹菸給你嗎？）我不知道他身上原本就有，還是去車上拿的等語（見原審卷第189頁），亦足認縱何○宇所述第2次張仁愷在員山公園下車後上車所交付之彩虹菸，何○宇亦不確定是張仁愷身上原本就有，還是張仁愷去車上向被告所拿取。另證人李○勝於警詢及偵訊時證稱張仁愷於112年5月3日1時37分許，在宜蘭縣○○鄉○○○00號旁，有販賣彩虹菸1包予何○宇等語在卷（見第1003號他卷第73至74頁及第8786號偵卷第121至123頁），然此僅足認張仁愷有於上揭時地販賣彩虹菸1包予何○宇，尚與被告無涉，亦均不足為不利於被告之認定。
⑹又聯合國兒童權利委員會在解釋兒童權利公約（CRC）時，多
次強調「兒童及少年因發展尚未成熟，較容易受到成人或環境影響」，因此在司法程序（例如訊問、供述）中，必須特別防止誘導、壓迫或不當暗示，亦即兒童及少年具有「較高的暗示性（suggestibility）」、「較強的從眾與服從傾向」或「發展未成熟導致的易受影響性」。本案證人即少年何○宇（00年0月00日生）、陳○至（00年0月00日生）、吳○丞（00年0月00日生），依其於前揭警詢、偵訊及原審證述時之年齡，分別為14歲、15歲及15歲、16歲之少年，其等就何○宇駕駛車牌號碼000-0000號自小客車接張仁愷後，在龍潭至阿蘭城接邱柏翔的路程中，是否即已向張仁愷購買彩虹菸施用，或張仁愷上被告駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車究有無向被告拿彩虹菸等節，均有前後陳述反覆、矛盾不一之情形，是否因其等主觀之條件及證述之特性具有「較高的暗示性（suggestibility）」或「發展未成熟導致的易受影響性」，致其憑信性不足，亦非無可能。
⑺此外，張仁愷確有犯成年人對未成年人販賣第三級毒品，2罪
，並經檢察官起訴及法院判處應執行有期徒刑3年9月罪刑確定在案，並於該案主張供出毒品上游為被告等情，有臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第483號刑事判決在卷可佐，是張仁愷是否如其於原審所述，因涉案非輕，為了交保及減刑，才講毒品上游是被告之動機，亦無法排除其可能性，則於無足夠之補強證據之情況下，實難僅憑張仁愷及證人何○宇、陳○至、吳○丞、邱柏翔前述不利於被告之證述，認定被告涉有販賣第三級毒品犯行。
五、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第1項及第161條第1項分別定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或指出證明方法說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑無法達到確信為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。本件被告於上述時地與張仁愷見面之舉固屬可疑，但依檢察官前揭所指犯罪事實及證據，俱難積極證明被告涉有起訴書所指販賣第三級毒品犯行，即應依法諭知無罪。本院審酌檢察官所舉之事證，經綜合評價調查證據之結果，尚不足使公訴意旨所指被告被訴於112年5月2日販賣第三級毒品予張仁愷之事實，到達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度；此外，本院依現存卷證，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指上開之犯行，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，被告此部分之犯罪既屬不能證明，揆諸前揭規定及說明，自應為被告此部分無罪判決之諭知。
六、原審未詳予審酌上情，以證人張仁愷等人前後不一之證述，及起訴書所載證據方法，遽認被告有公訴意旨所指之販賣第三級毒品之犯行，遽予論罪科刑，尚有未洽。被告上訴意旨堅決否認犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於認定被告販賣第三級毒品之罪刑及諭知沒收等部分均予撤銷改判，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾尚琳提起公訴，檢察官劉俊良、李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韻如中 華 民 國 115 年 4 月 30 日