臺灣高等法院刑事判決114年度上更一字第90號上 訴 人即 被 告 李詠銘選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第830號，中華民國113年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第27853號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李詠銘明知硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防治條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，不得販賣或非法持有，竟基於意圖營利販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品之個別犯意，持用蘋果牌iPHONE 8黑色手機1支（含SIM卡1枚）為連絡工具，分別於附表所示時間，在附表所示地點，以附表所示之價額，販賣所持如附表所示第三級毒品成分之咖啡包、愷他命予如附表所示之對象並收取價金。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍說明
一、臺灣新北地方檢察署檢察官係以上訴人即被告李詠銘(下稱被告)涉嫌：㈠與陳世鋒共同意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品及㈡於如附表所示時間、地點販賣如附表所示毒品與如附表所示之人，而向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）提起公訴，新北地院判決後，被告不服向本院提起上訴，本院前審判決後，被告上訴最高法院，最高法院就被告與陳世鋒共同意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品部分，駁回被告上訴，就被告所犯於如附表所示時間、地點販賣如附表所示毒品與如附表所示之人部分則撤銷本院前審判決發回本院更審，故本院審理範圍自應僅限於被告被訴於如附表所示時間、地點販賣如附表所示毒品與如附表所示之人部分，核先敘明之。
二、刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈠本件原審判決後，僅被告提起上訴，檢察官並未上訴。被告
及其選任辯護人於本院審理時，均表示僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第203頁至第204頁），足徵被告及其選任辯護人均已明示僅就原審判決關於刑之部分提起上訴。揆諸上開法律規定，本件被告上訴效力及範圍自不及於原審所認定之犯罪事實、法條適用及沒收部分，從而，本院之審理範圍僅為原審判決關於刑之部分。
㈡前引犯罪事實及後述之所犯法條，業據原判決認定在案，非
在審理範圍內，惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。
貳、實體部分
一、核被告所為，就附表編號1部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪；附表編號2部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；附表編號3、4部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共2罪）。就附表編號1、2部分，毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑之規定，係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，起訴書漏載及此，即有未洽，而起訴與本院認定之社會基本事實尚屬同一，且經原審法院及本院踐行告知義務（新北地院112年度訴字第830號卷第130頁、第131頁、第195頁至第196頁、第297頁及本院卷第201頁至第202頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官所引應適用之法條。
二、被告販賣所持如附表所示第三級毒品成分之咖啡包、愷他命，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
三、附表編號2部分，被告係以一個行為販賣愷他命及毒咖啡包，而觸犯前開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。
四、附表編號1、2部分，被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。
五、被告所犯前揭各罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
六、刑之減輕事由㈠被告於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。並依法先加重後減輕之。
㈡被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕事由之適用
被告選任辯護人為被告辯護稱：被告為警查獲後，供出其毒品來源係同案被告陳世峰，故應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。經查：
⑴被告於原審審理時供述其販賣與游皓翔、楊雨潔之毒品來源
均為陳世峰等語(見新北地院112年度訴字第830號卷第85頁)，並於本院審理時陳稱：其與陳世峰交易模式為：於向游皓翔、楊雨潔收得款項後，即以自動櫃員機存款方式交付予陳世峰等語（見本院卷第78頁)，並請求本院勘驗其與陳世峰通訊軟體對話中關於其拍攝自動櫃員機交易紀錄畫面。本院當庭勘驗被告手機內其拍攝並傳送予陳世峰之自動櫃員機存款收據及交易成功畫面，確與陳世峰所有中國信託銀行帳號000-00000000000號交易往來明細相吻合，有本院勘驗筆錄、截圖畫面及陳世峰上開帳號交易往來明細在卷足憑(見本院卷第117頁至第182頁），足徵被告確曾以自動櫃員機存款方式交付款項予陳世峰無訛。
⑵然附表所示之人交付被告款項之時間分別為111年1月29日、2
月28日、3月2日、3月7日，惟於上開日期均未見被告有以自動櫃員機存款方式交付款項與陳世峰；再者，被告上述以自動櫃員機存款之金額亦均與如附表所示之人交付款項數額不同。是被告所述：於向附表所示之人收得款項後，即以自動櫃員機存款方式交付予陳世峰乙節，與客觀卷證全不相符。⑶另同案被告陳世峰於偵查中雖坦言曾有交付毒品予被告出售
予他人，然依其於偵訊時之陳述內容：「（問：【111年3月9日】對話紀錄內容大意？）李詠銘自己有在販賣，他知道我身上有毒品，有先跟我拿貨，但是拿貨的同時沒有給我錢，李詠銘的意思是如果他有成功賣出去才會給我錢」、「（問：你上述跟李詠銘約定的行為模式就是販賣？）是。」、「（【提示李詠銘偵訊筆錄】111年3月8日，你駕駛000-0000車輛至○○區的慕朵微風時尚休閒汽車旅館，將毒品交給李詠銘，有何意見？）當天我在慕朵微風時尚休閒汽車旅館開趴，李詠銘來找我拿取幾十包咖啡包，我當天開趴沒有愷他命，就跟他要兩個愷他命。」、「（問：【提示陳世峰中國信託交易明細】111年3月9日，李詠銘匯款5500元至你上開帳戶，是否為交易毒品的錢？）是。就是我前述先拿貨給李詠銘，等他販賣後會將款項匯給我。」（見111年度他字第7405號卷第197頁正、反面）。是陳世峰陳述與被告交易毒品均係指其於111年3月8日交付毒品予被告之情事（即業經判決確定部分)，實與被告於附表所示販賣毒品犯行無涉。
⑷況被告於112年1月5日警詢時亦坦言：毒品來源除陳世峰之外
，尚有一名叫林家恩之人（見111年度他字第7405號卷第206頁）。而陳世峰亦已指述：（問：【提示111年3月9日搜索扣押筆錄】隔天李詠銘被警方釣魚，扣到這些毒品，是否為你提供給李詠銘？）扣案毒品裡面有我提供給李詠銘的，但不是全部」等語明確(見111年度他字第7405號卷第197頁正面)，此益徵陳世峰非屬被毒品唯一來源。
⑸綜上所述，尚無從以被告供述，認定其如附表所示販賣毒品
犯行之毒品來源即係陳世峰而有查獲正犯或共犯，故被告及其選任辯護人主張依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，依法尚難可採。
㈢按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決要旨參照）。實以販毒本為法之所禁，染毒更能令人捨身敗家，毒品對於人體有莫大之戕害而為政府嚴厲禁絕。被告所為無視毒害為圖私利均無可取，本應予非難，且其犯罪次數非屬單一，販賣毒品之數量、金額所得亦不低，參酌其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、犯罪後之態度、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，俱經審酌如下所述，依其等犯罪之情狀，相較所犯各罪法定刑經以前述同條例第17條第2項減輕其刑後已可大幅降低，尚無從足以引起一般同情，認依法減刑後予低度刑期仍顯失平衡，猶嫌過重之情狀，礙難復依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
參、駁回被告上訴之理由
一、按刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年台上字第2446號、109年度台上字第3892號、第3893號判決意旨參照），自不宜單就量刑部分遽指為不當或違法。
二、原審以本件事證明確，並以行為人責任為基礎，審酌被告販賣如附表所示含有第三級毒品等成分毒咖啡包與愷他命，顯見沉溺於毒品的世界，實為不該，衡其犯罪之動機、目的、手段、數量，犯後尚知坦承不諱，參酌被告自述教育程度「高職畢業」，職業「計程車司機」，須扶養其女，資助育幼院並擔任養老院志工，家庭經濟狀況「勉持」等情，各據於警詢時、原審審理時自承在卷（見112年度偵字第27854號卷第5頁、111年度他字第7405號卷第20頁、新北地院112年度訴字第830號卷第200頁、第201頁、第334頁），依此顯現其等智識程度、品行、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條減輕其刑，惟原審判決業已詳為說明被告犯行並無上開減輕其刑之適用，被告無非係就原審判決業已詳為審酌事項，再為爭執，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭兆廷提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 邰婉玲法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂丞豐中 華 民 國 115 年 2 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表編號 對象 時間 地點 毒品成分、品項及數量 價金 原審主文 1 游皓翔 111年1月29日16時18分 臺北市○○區○○○○○○○○○○○○○○○○街00號 內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之MASA-TEAM白色包裝咖啡包10包 3500元 李詠銘販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，處有期徒刑參年柒月。另案扣押蘋果牌iPHONE 8黑色手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收之。未扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 楊雨潔 111年2月28日 臺北市○○區○○街000巷0弄0號 ①內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之MASA-TEAM白色包裝咖啡包5包 ②內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之B@BY紅色包裝咖啡包5包 ③第三級毒品愷他命3公克 1萬100元 李詠銘販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，處有期徒刑參年捌月。另案扣押蘋果牌iPHONE 8黑色手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收之。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬零壹佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 同上 111年3月2日 同上 內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之B@BY紅色包裝咖啡包4包 1600元 李詠銘販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。另案扣押蘋果牌iPHONE 8黑色手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收之。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 同上 111年3月7日 同上 第三級毒品愷他命2公克 4400元 李詠銘販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。另案扣押蘋果牌iPHONE 8黑色手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收之。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟肆佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。