臺灣高等法院刑事判決114年度上更一字第92號上 訴 人即 被 告 鄭育鑫選任辯護人 張進豐律師
吳煥陽律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第361號，中華民國113年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第36601號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭育鑫犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；如附表編號2所示之物沒收。
事 實
一、鄭育鑫於民國112年3月間某時在臺中搭載尤羿智之友人，因該友人將摻有第二級毒品甲基安非他命之黃色粉末（驗前總淨重994.30公克，驗餘總淨重約993.77公克，檢出第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品微量确西泮、微量2-胺基-5-硝基二苯酮等成分，甲基安非他命驗前總純質淨重約19.88公克，起訴書誤載僅其中1包之驗餘淨重為489.9035公克，下稱本案毒品咖啡包原料）2包放置於該車上，鄭育鑫發現後隨即聯繫尤羿智，並知悉上開粉末為毒品咖啡包原料而無故持有之，然適逢鄭育鑫仍在出國期間而無法親自交付，乃委託不知情之游凱卉（所涉販賣第二級毒品罪嫌部分，另由臺灣臺北地方檢察署為不起訴處分）自行與尤羿智所委託之黃炳勳聯繫，兩人相約於112年4月8日20時許，在新北市○○區○○路00號附近，由游凱卉將本案毒品咖啡包原料2包交付予黃炳勳。嗣因警方於112年4月9日19時50分許，在臺中市○○區○○○路00號對面查獲黃炳勳，且經警方進一步於112年4月9日23時15分許至其位於臺中市○○區○○○路00號0樓住處內，查扣本案毒品咖啡包原料2包，及扣得大摩包裝咖啡包266包、天皇包裝咖啡包203包、愷他命9包、磅秤3台、計算機1台、分裝量杯2個、分裝夾鏈袋1包等物；又於112年9月26日14時40分許，經警持搜索票，至鄭育鑫位於新北市○○區○○街00號0樓之住所執行搜索，扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。查另案被告黃炳勳、證人柯和榮於警詢時之陳述，屬於被告鄭育鑫以外之人於審判外之言詞陳述，且辯護人於本院準備程序中已主張上開審判外之陳述，並無證據能力(見本院卷第105頁)，則依上開刑事訴訟法第159條第1項有關傳聞證據排除法則之規定，另案被告黃炳勳、證人柯和榮於警詢時之陳述，均無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述（除前述供述證據之外），檢察官、被告及辯護人本院準備程序時均表示對於證據能力沒有意見等語，且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、至於本院下列所引之非供述證據部分，經查並非違反法定程序所取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識或告以要旨而為合法調查，俱得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有與另案被告尤羿智聯繫後，委由不知情之證人游凱卉於112年4月8日將1只提袋交付予另案被告黃炳勳之事實，惟矢口否認有何持有、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：事情的發生就是我去臺中朋友的聚會，吃完飯後要去喝酒，轉場的時候尤羿智的朋友坐我的車，隔天我發現車上多了一袋東西，我就聯繫尤羿智，尤羿智跟我說他找到掉提袋的朋友了，因為我當時出國，所以才請游凱卉把東西交還給尤羿智的朋友，我不知道提袋裡面是什麼東西，因為東西不是我的，我也不會去看云云。被告之選任辯護人為被告主張稱：關於被告與尤羿智如何聯繫而達成以4,000顆泰達幣為對價而販賣本案毒品咖啡包原料全然付之闕如，且尤羿智稱係與「小倫」購買，而被告並非「小倫」。黃炳勳於原審法院證稱其向游凱卉拿到該手提袋之後，在回到臺中租屋處之前，有去苗栗跟另外一位藥頭拿毒品，可見黃炳勳在112年4月9日為警查獲之本案毒品原料，顯然不是游凱卉所交付。而本案的實情就是，尤羿智的朋友遺落物品在被告車上，被告認為只是一般的手提袋，但因為人在國外，所以請游凱卉把東西還給失主，被告才提供游凱卉的通訊軟體聯絡方式給尤羿智，若是毒品交易，被告豈可能把通訊軟體或其他聯絡方式輕易地交出去。再者，被告認為東西是別人的，所以也不會去打開，因而不會知道內容物為何，因此本案無證據證明被告犯罪，請為無罪諭知等語。
二、經查：㈠黃炳勳前因所涉共同販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未
遂之犯行，於112年4月9日19時50分許，在臺中市○○區○○○路00號對面為警方逕行拘提而當場查獲，除當場扣得大摩包裝咖啡包130包、SUPER STAR包裝咖啡包10包、天皇包裝咖啡包10包、愷他命7包等物外，警方更進一步於同日23時15分許至其位於臺中市○○區○○○路00號0樓住處內，查獲本案毒品咖啡包原料2包、游凱卉交付本案毒品咖啡包原料時所使用之提袋，另有大摩包裝咖啡包266包、天皇包裝咖啡包203包、愷他命9包、磅秤3台、計算機1台、分裝量杯2個、分裝央鏈袋1包等物一情，業據黃炳勳於偵查中供述明確（見他卷第20頁），並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及收據、現場查獲照片、衛生福利部草屯療養院112年4月10日草療鑑字第1120400066號鑑驗書（僅送驗1包）、臺灣臺中地方法院112年度訴字第1542號刑事判決等附卷可稽(見他卷第65至73頁、第89至91頁、第75至76頁、偵二卷第261至280頁)，是此部分事實首堪認定。
㈡其次，本案毒品咖啡包原料2包係尤羿智之友人於112年3月間
遺落在被告車上，並經被告發現後通知尤羿智，兩人相約以被告委由游凱卉交付上開原料給尤羿智指定之人之方式交付，嗣黃炳勳依尤羿智之指示，與游凱卉取得聯繫後，再於112年4月8日20時許，前往新北市○○區○○路00號附近，向游凱卉所取得一情，業據被告坦認在卷（見本院卷第103頁），並經另案被告黃炳勳、尤羿智及游凱卉於偵查中以證人身分一致指證明確外(見他卷第36頁；偵一卷第160頁；偵二卷第423至424頁)，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵一卷第19至22頁）、通訊軟體對話紀錄截圖(見他卷第79至81頁、偵一卷第379至400頁)、GoogleMap及交付現場監視器畫面截圖附卷可佐（見他卷第83至88頁），且該交付現場監視器畫面截圖所顯示之游凱卉手持之提袋(見他卷第84至85頁)，其外觀亦與黃炳勳為警查獲時在現場發現之手提袋完全相同(見他卷第89頁)，是此部分事實亦堪認定。
㈢至辯護人雖主張黃炳勳為警查獲之本案毒品咖啡包原料2包，並非由游凱卉所交付等語，然查：
⒈證人黃炳勳於偵查中已具結證稱：手機門號0000000000的女
子就是交給我毒品原料的女子（指游凱卉），警方於112年4月9日在我臺中市○○區○○○路00號0樓住處扣得之兩包毒品原料，就是該名女子給我的等語（見他卷第36頁、第43頁）；復於原審審理時明確具結證稱：當天晚上在新店跟我見面，把毒品原料交給我的是女生，我有稍微看一下提袋裡面是什麼，裡面就是黃色毒品原料，也是我後來被查扣到的黃色粉末，我是用iMessage和這個女生約見面的時間地點。我從新店拿到東西後就開往臺中，中間有停去苗栗拿毒品咖啡包，但是這個毒品咖啡包和我和新店女生拿的東西是不一樣，因為一個是原料、一個是藥，苗栗的咖啡包外觀是迷彩的包裝，而且是分裝好的，新店的原料還需要再分裝，我從新店回到苗栗在到臺中這段時間，我都沒有跟其他人接觸，東西我拿到後也放到我的租屋處，我租屋處只有我一個人沒有其他人等語（見原審卷第166至167頁、第170至171頁)。由此可見，證人黃炳勳所指述本案毒品咖啡包原料2包係向游凱卉所取得之情節，前後一貫，並無任何態度反覆、相互矛盾之瑕疵存在，且其並未因當日又前往苗栗之不明地點取得已分裝完成之毒品咖啡包等物，即與本案毒品咖啡包原料2包產生混淆而有錯誤指認之情事，自難率予否認其真實性。
⒉又證人尤羿智於偵查中亦明確證稱：黃炳勳扣案手機之對話
記錄中，「發財發D」是我所使用之帳號，依照上開對話記錄，黃炳勳提到要去新店拿東西，就是我指示他去拿本案毒品咖啡包原料2包等語(見偵二卷第423至424頁)，此不僅與證人黃炳勳於偵查中及原審審理時所為之上開證詞相吻合，且證人黃炳勳於112年4月8日18時至20時許，前往新北市○○區○○路00號附近，向游凱卉所拿取物品之期間，確有傳送：
「我剛那個約好了，我先出發，完成後回報」、「哥完成」、「準備回程」等訊息予尤羿智一情，亦有通訊軟體截圖附卷可憑（見偵二卷第419至420頁），堪信上開取貨過程中，證人黃炳勳曾將其欲動身前往拿取本案毒品咖啡包原料2包，以及嗣已向游凱卉取得本案毒品咖啡包原料2包後準備返回臺中之情況，即時通報尤羿智使之全程掌握，足徵證人尤羿智、黃炳勳所為上開一致證詞，其可信性甚高。
⒊準此，辯護人僅以黃炳勳向游凱卉取得該提袋後，在回到臺
中租屋處之前，又去苗栗跟另一不明人士拿取毒品之事實，即主張證人黃炳勳向游凱卉所取得之提袋內物品，並非查扣之本案毒品咖啡包原料2包，尚非可採。
㈣被告知悉該手提袋內所裝之2包粉末為毒品原料，經查：
⒈證人游凱卉於偵查中及原審審理時已一致指證其係受被告之
委託，於112年4月8日晚上6時至8時許，前往新北市○○區○○路00號附近，將該只「手提袋」交付予黃炳勳一情，核與被告於警詢時、偵查中、原審及本院前次審理時所供述情節大致相符，自堪信屬實，且黃炳勳向游凱卉所拿取之該手提袋內，其內確實裝有本案毒品咖啡包原料2包之事實，亦如前述，則觀諸卷附游凱卉前往交付該提袋之現場監視器畫面截圖可知(見他卷第84至85頁)，該提袋內之物品具有相當重量，以致於游凱卉提在手上之時，該提袋的底部呈現明顯下垂之狀態，且該提袋之頂部亦無任何彌封之跡象，衡情應可輕易察覺該提袋內之物品為何，另參酌黃炳勳為警查獲本案毒品咖啡包原料2包時之外觀狀態(見他卷第91頁現場查獲照片)，僅係以透明塑膠真空袋包裝，且體積非小，如放入同遭查扣之該提袋內(見他卷第89頁)，所餘空間甚為有限，只要拿取該提袋時稍加留意，不難察覺該提袋內放有2包黃色粉末狀之不明物品，而被告於警詢時及偵查中均供承有拿取該提袋之行為，且持有時間至少從112年3月間至交付之112年4月8日，其時間並非短暫，且被告及游凱卉均稱本案毒品咖啡包原料2包係被告攜返女友住處房間後，放在臥室衣櫃上方一情（見偵一卷第197頁、第291頁；偵二卷第232-233頁），豈有不知該提袋內放有2包黃色粉末狀物品之理？⒉再者，證人柯和榮於偵查中證述：我在尤羿智的販毒集團擔
任對帳工作，尤羿智是我的老闆，我知道小鑫是誰，也有見過一次面，因為尤羿智曾在聚會中提到小鑫是負責出原料的人，尤羿智會指示黃炳勳去跟小鑫拿毒品咖啡包原料，並指認被告為暱稱小鑫之人等情(見偵二卷第355至356頁)。可知被告在本案之前對於毒品原料之型態、樣貌並非全然無知，又觀諸被告向游凱卉確認交付提袋後，卻旋即收回部分聯絡紀錄之舉（見偵一卷第217頁），及游凱卉於交付該提袋後刪除其與黃炳勳之對話紀錄，當係被告特別交代才如此為之，益徵被告知悉該提袋內之黃色分末當屬毒品原料。綜上以觀，被告縱然於第一時間未發現該提帶內容物為毒品原料，然以其後續與尤羿智聯繫之情況、迂迴之交付提帶方式、事後刪除對話紀錄、被告對於毒品原料有一定程度了解及持有時兼非短之情況下，被告辯稱其不之提袋內之物為何，顯係卸責之詞，無足採信。
㈤綜上所述，被告上開所辯不知其所持有而轉交之該提袋內為
本案毒品咖啡包原料2包之說詞，實不足採信，且辯護人所另行主張警方查獲之本案毒品咖啡包原料2包，並非由被告委託游凱卉所交付之物，亦非有據，是以本案事證明確，被告所為持有第二級毒品之犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有。經查：扣案之本案毒品原料2包，經送請鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命、微量第四級毒品确西泮、微量2-胺基-5-硝基二苯酮等成分，驗前總淨重約994.30公克，驗餘總淨重約993.77公克，其中甲基安非他命純度約為2%，驗前總純質淨重約19.88公克一節，有上開臺灣臺中地方法院112年度訴字第1542號刑事判決附卷可稽(即附表二編號9所示之物，依內政部警政署刑事警察局112年6月8日刑鑑定字第1120076536號鑑定書鑑驗結果如上)可憑。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
二、至公訴意旨固認被告於本案所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語，然參酌尤羿智委託黃炳勳於112年4月8日出面前往拿取本案毒品咖啡包原料2包之時，被告仍在國外一節，有移民署雲端資料查詢-中外旅客個人歷次入出境資料1份在卷可稽(見原審卷第75至81頁)，則衡諸一般常理，考量本案毒品原料2包之重量非輕，價值不低，在實際進行毒品交易之過程中，自需高度警戒並提防買賣雙方取交毒品時被查獲之風險，設若被告為本案毒品咖啡包原料2包之出賣人，自無可能與尤羿智約定其不在國內期間進行本案毒品咖啡包原料之交易，益見被告雖非本案毒品原料之實際出賣人，卻仍將其所持有之本案毒品咖啡包原料2包，另行委託不知情之游凱卉出面，將之交付予尤羿智指示到場取貨之黃炳勳，在卷內並無積極證據可證明被告與有將本案毒品咖啡包原料2包販賣予尤羿智；但以游凱卉為交付而聯絡之過程，極盡遮掩而有刪除聯絡紀錄之舉，當係被告特別交代，有以致之，至多僅能認定被告係受人委託而將其所收受持有之本案毒品咖啡包原料2包，透過不知情之游凱卉轉交予尤羿智所委託到場取貨之黃炳勳，合於其情。且起訴書認尤羿智是以4,000顆泰達幣購買本案毒品原料，然經本院發函詢問亦未查得被告名下有何幣托或現代財富之虛擬貨幣帳戶等情，有內政部警政署刑事警察局114年12月23日刑電偵字第1146167096號函可參（見上更一卷第147頁），是關於起訴書所指被告與尤羿智以虛擬貨幣交易等情並無客觀事實可以認定。是此部分公訴意旨容有未洽，惟其社會基本事實同一，且毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，為販賣第二級毒品之低度行為，與毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪相比，其法定刑較輕，尚無不利於被告訴訟防禦權之情事，本院自得逕依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條而為審理。
肆、撤銷原判決之理由、量刑審酌事項及沒收
一、原審判決認被告所為販賣第二級毒品犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①證人尤羿智於偵查中及原審審理時已先後指證：我係與上游即暱稱「小倫」之人聯繫而交易本案毒品原料，而小倫不是在法庭上的被告等語，是即便被告於收受及轉交本案毒品咖啡包原料2包予黃炳勳之時，已然知悉該外觀黃色粉末狀之物含有毒品甲基安非他命成分，業經本院認定如前，尚難僅以證人尤羿智於原審審理時及警詢時指證不符，即直接認定證人尤羿智所言不實，並逕自推論被告即為本案毒品咖啡包原料2包之上游出賣人；②證人柯和榮於偵查中曾指證被告為「出原料的人」等情節，固未親自見聞買賣其事，但已足認定被告即係本案毒品咖啡包原料2包之交貨人；③原判決認定尤羿智係以支付泰達幣4,000顆之對價向被告購買本案毒品咖啡包原料2包，然卻欠缺關於金流部分之證據，以上俱詳如前述。從而，被告上訴否認犯行，辯稱其不知案發時委託游凱卉轉交之提袋內裝有本案毒品咖啡包原料2包之說法，顯不足採，原審判決既有上開認事用法之違誤，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬於法定之第二級毒品，具有相當之成癮性，對於人體健康及社會治安有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍收持有而伺機轉交予他人，除影響他人身心健康甚鉅，助長毒品流通外，對於社會整體治安造成相當程度之潛在危害，並參以被告於犯後自始否認犯行，同時考量本案查扣之毒品咖啡包原料數量非少，但甲基安非他命純質淨重不高之情節，兼衡被告於本院審理時自承大學肄業之智識程度、目前開餐廳，生意好一點大約到10萬元左右，沒有結婚沒有小孩，目前有媽媽要扶養等語(參見本院卷第137頁)之智識程度、家庭及生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
三、沒收㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗確含第二級毒品甲基安非他命等成分，自應依前開規定宣告沒收銷燬之（鑑驗用磬部分，因已滅失而不復存在，自無庸再為沒收銷燬之諭知）。
㈡另按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號2所示之手機，係被告所有之物，且於案發時曾作為委託游凱卉交付本案毒品原料之聯繫使用一情，除業據被告於警詢時供述明確外（見偵一卷第199頁），並有其2人之對話紀錄截圖附卷可按(見偵一卷第216至217頁），自應依上開規定予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官詹常輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃美文法 官 吳玟儒以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林昱廷中 華 民 國 115 年 1 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物 備註 證據出處 1 黃色粉末2包 1.鑑定結果：確含有第二級毒品甲基安非他命、微量第四級毒品确西泮、微量2-胺基-5-硝基二苯酮等成分，驗前總淨重約994.30公克，驗餘總淨重約993.77公克，其中甲基安非他命純度約為2%，驗前總純質淨重約19.88公克 2.鑑驗用罄部分，既已驗畢滅失，自無庸再予宣告沒收。 3.盛裝毒品之包裝袋，會有極微量毒品殘留，故均應整體視為查獲毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。 臺灣臺中地方法院112年度訴字第1542號刑事判決附卷可稽(即附表二編號9所示之物，內政部警政署刑事警察局112年6月8日刑鑑定字第1120076536號鑑定書） 2 iPhone 7手機1支 IMEI:000000000000000 偵一卷第401至409頁【卷宗代碼表】他卷 臺灣臺北地方檢察署112年度他字第6352號 偵一卷 臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第28252號 偵二卷 臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第36601號 原審卷 臺灣臺北地方法院113年度訴字第361號 上訴卷 臺灣高等法院113年度上訴字第6902號 台上卷 臺灣最高法院114年度台上字第2561號 上更一卷 臺灣高等法院114年度上更一字第92號