臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第1655號上 訴 人即 被 告 吳○○選任辯護人 蘇清水律師
潘映寧律師黃聖珮律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第519號，中華民國113年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第4790號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍上訴人即被告吳○○（下稱被告）於本院準備程序表示：除沒收外，其餘部分全部提起上訴等語（見本院卷第97頁），故除原判決諭知沒收部分外，本院關於原判決認定之犯罪事實認定、法律適用（罪名）、刑度均為審理範圍。
二、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。本案經本院審理結果，認第一審以被告於原判決事實欄一所犯民國112年2月15日修正前之兒童及少年性剝削條例第36條第2項（下稱修正前兒童及少年性剝削條例第36條第2項）之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，而其於原判決事實欄二係犯兒童及少年性剝削條例第36條第5項、第3項以脅迫使少年自行拍攝性影像未遂罪，分別量處有期徒刑3年2月、4年6月，並定應執行有期徒刑6年。經核原判決就此之認定事實、適用法律及量刑部分尚無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件），並補充記載理由（詳如後述四部分）。
三、被告上訴意旨略以：⑴依證人即代號AE000-Z000000000號之未滿18歲之少年（下稱A女）於原審審理證述，其忘記是否在傳照片前有告知被告當時是國中二年級升國中三年級之少年，亦無其他事證足以證明被告於為原判決事實欄一之犯行時即知悉A女為少年，被告主觀上欠缺直接或間接故意，自不適用兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝削條例）之規定；⑵又關於原判決事實欄二部分，被告行為時點為111年7月中旬至同年8月間，原判決適用裁判時之兒少性剝削條例第36條第5項、第3項規定論罪，但該條項之規定於修正前對於自行拍攝並無處罰規定，原判決有法律適用之違誤，被告於原判決事實欄二僅成立刑法第305條恐嚇危安罪等語（見本院卷第41至55、87至92、97、125至133、143頁）。
四、本院除援引第一審判決書之記載外，並補充理由如下：㈠關於A女於警詢筆錄之證據能力⒈被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷（最高法院111年度台上字第3086號判決意旨參照）。是就所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；所稱「外部情況」之認定，例如，⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。
⒉查證人A女經原審傳喚到庭作證，其於原審審理中證述：我忘
記跟被告講我在念書這句話是在傳照片前或傳照片後，我忘記有無跟被告說當時還在國中就學等語（見訴519卷第125至126頁），與其於警詢時證稱：被告知道我未滿18歲，我有跟被告說目前就讀國中二年級等語（見偵42212卷第57頁）所述之情節亦有所不同，故證人A女於警詢所為陳述即有與原審審理中不符之情形。觀證人A女於原審審理時具結證稱：我於警詢作證時按照當時之記憶回答，沒有亂講話等語（見訴519卷第127頁），且依警詢調查筆錄記載內容，係採取一問一答方式，證人A女對員警之問題均能為連續陳述，佐以證人A女於警詢時自陳是在自由意識下所為陳述，並於原審準備程序、審理時並未主張上開警詢供述係受不法取供而為之，亦無事證足認證人A女於警詢之證述時，有受到員警以任何不正方法訊問之情事，足認證人A女於警詢時之證述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，是依證人A女警詢證述之外部附隨環境與條件等情，尚查無不法取證或筆錄記載失真等情事，並審以其於警詢之陳述比之於原審審理時之證述，距本案為警查獲時較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告在場之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之供證，是證人A女於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時證述之客觀環境及條件，相較於其於原審審理證述時而言，應具有較可信之特別情況，為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。
被告及其辯護人於本院準備程序、審理時主張證人A女之警詢筆錄屬傳聞證據，並無證據能力一節（見本院卷第87、99頁），並無足採。
㈡行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故
意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主義，稱之為間接故意或不確定故意。而行為人於犯罪時，究係基於直接故意或間接故意，乃其個人內在之心理狀態，法院依據行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況而為綜合判斷，如其採證認事職權之行使，並不違背經驗法則與論理法則，即不容因個人不同之評價，指摘為違法（最高法院110年度台上字第3770號判決意旨參照）。又為避免及防止刑事案件之誤判，於事實認定之判斷層次，就「被告供述」及「證人證述」是否可加以採用並以之作為裁判論證依據，宜審酌該供述、證述之憑信性（即供述、證述者是否誠實、正直、未說謊）、可靠性（即供述、證述者記憶、表達之準確性）及狹義證明力（即待證事實與證據間之關係）。又供述、證述者之認知、記憶或表現若有偏誤，其所作成之供述或證述將影響事實認定，是該供述、證述是否足以憑信、可靠，就陳述者之特性（如①是否故意為虛偽陳述、②過失陷入偏見或預斷陳述，及③因不正訊問而作成違反本意之陳述）、感官觀察時之客觀外在（如觀察之距離、位置、明亮程度、障礙阻隔物、觀察時間、動態或靜止狀態等）與主觀（如視力、年齡、智識程度、有無精神障礙、對感知對象之知識或經驗等）等條件、記憶過程或陳述表現（即與客觀事證是否具一致性）等因素，依個案情節，如存在特殊情形時，則須加以評估。職此，「被告供述」及「證人證述」於判斷上，關於⑴被告供述、證人證述之內容是否自然、合理或揭露其等始知而偵查機關事前未能知曉之秘密事項；⑵被告供述、證人證述之內容與客觀事證是否相符、一致；⑶被告供述、證人證述之內容是否有前後變遷等情形，如❶被告供述、證人證述內容有寫實之臨場感、具體詳細明確，具自然、合理之特性，抑或揭露其等始知而偵查機關事前未能知曉之秘密事項時，該供述或證述之憑信性、可靠性較高；❷被告供述、證人證述之主要內容，若能與客觀事證相互印證，因陳述表現與客觀事證一致，該供述或證述具較高之憑信性、可靠性；❸又於偵查階段內容一致之供述、證述，其憑信性、可靠性較高，反之，如被告供述內容係先為自白、隨後否認，自白、否認交互出現之情形，或證人證述內容存在自相矛盾、不一致，前後證述反覆產生證詞變遷之情形時，該供述或證述之憑信性、可靠性須保持疑問；❹被告於審判階段提出辯解時，應考量辯解內容、提出之時點是否自然、合理，抑或唐突充滿疑點，而證人證詞先後不一致時，亦宜考量被告與證人本身是否具特殊性、證人有無為被告飾詞避重就輕，或因時間久遠而記憶模糊等因素，綜合考量被告供述、證人證述之憑信性、可靠性的程度高低。
㈢查被告於原審審理時供稱：「（審判長問：按照你上開供述
，在案發當時，或許可評價為你就A女是未成年人乙事，至少會有不確定故意，此部分是否可以接受？）被告答：可以。」、「我可以接受我有不確定故意」等語（見訴519卷第1
35、207頁），與證人A女於警詢、偵訊指稱及於原審審理時具結證稱：被告知道我未滿18歲，我有跟被告說目前於國中二年級就學、要升國中三年級；我與被告是在網路遊戲「傳說對決」遊戲認識，加好友後再加臉書，因為被告想用錢跟我買裸照，我很羨慕同學都有「傳說對決」遊戲裡的造型，被告有錢可以儲值到我「傳說對決」的帳號，讓我可以買造型，但「傳說對決」上沒辦法傳照片，所以才加臉書好友；我臉書封面是我國中運動會的照片，我有在裡面，從臉書資訊可以看出我是國中生，因為我是穿國中制服拍在運動會的照片等語（見偵42212卷第57、99至100頁；訴519卷第120至
121、126頁）相合，並有被告臉書登入資訊、通聯調閱查詢單、被告上網資訊明細及被告與A女間之臉書Messenger訊息對話擷圖資料等件（見偵42212卷第41至54、61至70頁）在卷可稽，可悉A女應係透過臉書Messenger訊息傳送其自行拍攝猥褻行為之照片予被告，本院衡酌一般社會通念及經驗、論理法則，考量：⑴被告於本院審理供陳其於原審所述實在，均係出於其自由意志等語（見本院卷第146頁），被告於原審審理時供稱其可接受主觀上有不確定故意等語之自白應係出於其任意性；且⑵被告與A女互相加彼此為臉書好友時，被告已能觀看A女之臉書封面，而A女既係將其身穿國中制服參加國中運動會之照片放置於臉書封面，依被告行為時之客觀情況，被告當可見聞A女身穿國中制服參加國中運動會之照片；又⑶被告於本院審理時供稱：我玩「傳說對決」已經有7、8年，大概約106至107年開始玩等語（見本院卷第149頁），其並於警詢自陳：我在傳說對決上有認識另一名女生（即張○○），大概是國三畢業，我每月都匯給她5,000元裸聊視訊，這關係維持1至2年左右等語（見偵42212卷第21頁），復有被告手機對話擷圖1張（見偵42212卷第73頁）附卷可參，被告已有長期玩「傳說對決」網路遊戲，並曾於該遊戲上與另一名國中三年級畢業少年進行付費裸聊視訊等經驗之外在表徵；⑷況細繹被告偵審階段供述內容之脈絡，被告先於警詢供陳：A女傳給我照片後，我才問她年齡，A女才說14歲上下等語（見偵42212卷不公開卷第19頁），及其於偵訊供稱：我一開始不知道A女年齡，A女傳照片時A女跟我說她14歲等語（見偵4790卷第20頁），及其於原審準備程序時供陳：A女傳照片給我時，沒有跟我說年齡，我是開臉書看到A女有寫學校我才知道，(後改稱)我是登入A女的臉書儲值遊戲點數時才知道等語（見訴519卷第42頁），至其於本院準備程序供稱：我被帶去桃園警察局做筆錄才知道A女未成年等語（見本院卷第101頁），可知被告偵審階段之供述內容已有隨時間逐漸變遷、前後不一致之情，可見其供述憑信性低弱等因素，足認被告主觀上就原判決事實欄一之犯行時就A女為少年一節應有不確定故意甚明。被告上訴意旨指摘部分，洵不足信。㈣按112年2月15日修正前之兒少性剝削防制條例第36條第1項至
第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低，予以罪責相稱之層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當、比例原則之憲法要求。其第1項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（下稱「性影像」）罪，為基本規定。行為人單純於兒童或少年知情同意下，拍攝、製造其性交或猥褻行為之性影像，即合於第1項之罪。倘行為人係採行積極手段介入，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像，係犯第2項之罪。至若行為人採行之手段係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，而為之者，則係犯第3項之罪。其中第2項之引誘使兒童或少年製造性交或猥褻行為之性影像罪，所稱「引誘」，係指勾引、誘惑本來無意製造性交或猥褻行為之性影像之兒童或少年，使其產生製造性交或猥褻行為之性影像之意思。又所謂「製造」，不以他製為必要。誘使兒童或少年自行拍攝性交或猥褻行為之性影像，亦在「製造」之概念範疇內。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為如原判決事實欄一所示犯行之行為後，兒少性剝削防制條例第36條第2項規定，業於112年2月15日修正公布施行，並於同年月00日生效，除修正犯罪行為客體，增列「自行拍攝」之犯罪行為類型，並將法定刑有期徒刑部分，由「3年以上7年以下」修正為「3年以上10年以下」。比較新舊法結果，修正前之規定自較有利於被告，仍應適用行為時法（最高法院112年度台上字第862號判決意旨參照）。又因兒少性剝削防制條例第36條第3項，僅係配合同條例第2條第1項第3款規定為法條文字修正，並增列使兒童或少年無故重製性影像等物品之處罰態樣，其法定刑均為7年以上有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，被告為如原判決事實欄二所示犯行，因修正之結果無關罪刑，不生有利或不利於被告之情形，非屬法律變更，而應適用裁判時法（最高法院113年度台上字第2620號、114年度台上字第959號判決意旨參照）。是原判決適用法律部分，尚無違誤，被告上訴意旨指摘部分，洵不足憑。
㈤量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。查原審審理後，就被告所犯原判決事實欄二之犯行部分，先依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並於科刑裁量時認定被告行為時為智識正常之成年人，其於原判決事實欄一之犯行時，在可預見A女為少年之情形下，罔顧A女可能心智未臻成熟，對性自主之觀念仍未健全之特性，猶基於不確定故意，引誘使A女製造猥褻行為之電子訊號，復於確知A女為少年後，另行起意對其為同一犯行，竟於A女拒絕後，提升犯意以脅迫使告訴人自行拍攝性影像，實嚴重影響A女身心之健全發展，漠視少年法益之保護，對A女更造成難以抹滅之心理傷害，並敗壞社會善良風俗，其犯行應予非難之程度，不言可喻，幸A女最後拒絕與被告進行裸體視訊，使被告於原判決事實欄之犯行止於未遂，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害，被告於原審就原判決事實欄犯後能坦承犯行，態度尚可，但於原判決事實欄飾詞狡辯毫無悔意，犯後態度不佳；其五專肄業之智識程度、從事送貨工作、勉持之家庭經濟狀況、未與A女達成調解或賠償其損害，A女亦無調解意願等一切情狀，分別量處有期徒刑3年2月、4年6月，並審酌被告於本案二次犯行間，均係被告為滿足一己之私慾所為，其犯罪動機及目的類似，犯罪時間相近，責任非難重複之程度顯然較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，並考量比例原則、平等原則、責罰相當原則，且為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，定應執行有期徒刑6年。經核原判決認事用法，俱無違誤，關於被告之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，而定執行刑時亦審酌比例原則、平等原則、責罰相當原則，原判決所為量刑及定執行刑部分，客觀上均未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑尚稱允洽，應予維持。
五、綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官洪鈺勛提起公訴，檢察官劉俊良、李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 汪怡君法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙俊凱中 華 民 國 114 年 8 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附件：臺灣桃園地方法院113年度訴字第519號刑事判決。
臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴字第519號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 吳○○選任辯護人 許哲銓律師(法律扶助)上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4790號），本院判決如下：
主 文吳○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑3年2月。又犯以脅迫使少年自行拍攝性影像未遂罪，處有期徒刑4年6月。應執行有期徒刑6年。
扣案行動電話1支（Iphone 11 Pro、IMEI：000000000000000）沒收。
事 實
一、吳○○透過網路遊戲「傳說對決」結識代號AE000-Z000000000號（民國00年0月生，真實姓名詳卷，下稱Ａ女），詎其可預見Ａ女為未滿18歲之少年，仍不違背其本意，基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之不確定故意（起訴意旨誤載為明知之確定故意，應予更正），於111年7月中旬，在其位於高雄市○○區○○路0段000巷00弄00號12樓之2住處，陸續持行動電話使用通訊軟體Instagram、Facebook（下稱臉書）Messenger（下稱臉書即時通）與Ａ女聯絡，以贈送新臺幣（下同）2,980元網路遊戲「傳說對決」之遊戲點數為代價，引誘使Ａ女製造猥褻行為之電子訊號，Ａ女同意後，即在其位於桃園市住處（地址詳卷），以自行拍攝之方式製造裸露胸部及下體等猥褻行為之電子訊號（即數位照片）4張（下稱本案數位照片）後傳送給吳○○，吳○○即依約登入Ａ女提供其臉書帳號所綁定「傳說對決」帳號，儲值約定之遊戲點數給Ａ女。
二、詎吳○○取得本案數位照片及登入Ａ女臉書帳號時所獲知Ａ女之資訊，而確知Ａ女為少年後，另基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於111年7月中旬至同年8月間，在其上址住處，以同一贈送遊戲點數給Ａ女為代價，引誘使Ａ女製造猥褻行為之電子訊號，惟Ａ女反悔不願配合，並藉故推托，吳○○竟將原引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，提升至以脅迫使少年自行拍攝性影像之犯意，接續對Ａ女恫稱如附表所示之言語（粗體字部分），表達若不配合裸體視訊（起訴書誤載含「拍攝照片」，應予更正刪除），就要外流本案數位照片之意，並回傳該等照片給Ａ女，致Ａ女心生畏懼，然因Ａ女並未從之，吳○○以脅迫使少年自行拍攝性影像之行為因而未遂。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠事實欄⒈上開事實，業據被告吳○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審
理時，均坦認在卷，核與證人即告訴人Ａ女於本院審理時之證述大致相符，並有被告之臉書登入資訊、通聯調閱查詢單、上網資訊明細(含通話時間、秒數、基地臺位置等)、桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與證人間之臉書即時通對話紀錄擷取照片在卷可稽，且有被告所持行動電話1支（廠牌Iphone 11 Pro、IMEI：000000000000000，下同）扣案可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
⒉公訴意旨雖認被告主觀上「明知Ａ女為年僅14歲之少年」，應
具有引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之「直接故意」等情，然證人Ａ女於本院審理時證稱：「傳說對決」上面沒有資訊讓吳○○知道我是未成年，我是放內建照片，而我臉書上有放我穿國中制服照片，我們有用臉書即時通聊天，我有跟他講過我在念書，我於警詢時稱有告訴過他說我當時國二要升國三，沒有亂說話，但我現在忘記了，也忘記是否在傳照片給他之前說的等語（見訴字卷第119至122、125至127頁），則證人無法確認是否在傳本案數位照片給被告前曾明確告知被告其為就讀國中之少年，而證人雖稱臉書上有其著國中制服之照片，並以臉書即時通與被告聊天，然無證據可認被告必然有查閱過證人該臉書著國中制服之照片，是難認被告明知證人為少年，然被告透過「傳說對決」結識證人，彼此間網友關係，若要知悉對方之年齡，以通訊軟體詢問即可，被告於本院審理時供稱：我最初在跟Ａ女談論要傳照片換遊戲點數時沒有去查證她的年齡，沒辦法確信她是成年人等語（見訴字卷第135頁），是被告無法積極肯定證人Ａ女為成年人，自可預見證人存有年齡未滿18歲而為少年之風險。被告既有如此風險預見，於引誘使證人製造猥褻行為之電子訊號前，本應事先確認證人之實際年齡，以杜觸法疑慮，然其未曾向證人求證，即引誘證人製造猥褻行為之電子訊號，進而取得證人所傳送之本案數位照片，足認被告對於證人是否已滿18歲，乃抱持漠視不顧之心態，而將能否取得本案數位照片一事，置於風險（證人可能為少年）之上，則受其引誘製造猥褻行為之電子訊號之證人係少年乙節不僅為被告所能預見，更為其容任發生且與本意無違之事，此由被告在取得本案數位照片後，仍引誘並進而提升犯意為以脅迫使證人自行拍攝性影像之行為（事實欄部分）益明，並據被告於本院審理時所坦認（見訴字卷第135、207頁），被告有引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之不確定故意，應可認定無疑。是依現有卷內事證，尚難認已提出積極證據令本院形成被告主觀上對於證人之年齡屬「明知」之確切心證，自無從遽認被告主觀上係出於「直接故意」而為，公訴意旨容有未洽，應予更正。
㈡事實欄
訊據被告雖坦承事實欄之客觀事實經過情形，惟矢口否認有何以脅迫使少年自行拍攝性影像未遂之犯行，辯稱：我沒有脅迫Ａ女視訊裸聊等語。辯護人為被告辯護稱：被告在對話中一直提到要Ａ女出面說明及還錢，且對於Ａ女暗示要回去拍攝性影像明確拒絕，可知被告雖有恐嚇Ａ女，惟主觀上只是促使Ａ女處理債務問題，並非脅迫Ａ女拍攝性影像等語。經查：
⒈被告取得本案數位照片及登入證人臉書帳號時獲知證人之資
訊，而確知證人為少年後，於111年7月中旬至同年8月間，在其上址住處，持行動電話使用臉書即時通與證人聯繫，並與證人為如附表所示之對話，且回傳本案數位照片給證人等情，為被告於本院準備程序時所坦認在卷，核與證人於本院審理時之證述大致相符，並有被告之臉書登入資訊、通聯調閱查詢單、上網資訊明細(含通話時間、秒數、基地臺位置等)、桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與證人間之臉書即時通對話紀錄擷取照片存卷可查，且有被告所持行動電話扣案可佐，此部分之事實，應可認定。
⒉證人於本院審理時證稱：我在「傳說對決」認識吳○○，而我
羨慕同學都有「傳說對決」裡面的造型，吳○○有錢可以儲值遊戲點數到我「傳說對決」帳號，讓我可以買造型，但他要求我拍胸部跟下體，我就加他為臉書好友，拍攝本案數位照片用臉書即時通傳給他，他也有幫我儲值，後來他要我繼續拍攝照片給他，或跟他進行裸聊，威脅我說不照做的話會傳給我家人和朋友看等語（見訴字卷第119至123頁），是證人明確證稱被告事實欄取得本案數位照片後食髓知味，揚言散布本案數位照片，以脅迫使其進行裸體視訊而自行拍攝性影像，此部分並有如附表所示被告與證人間之臉書即時通對話紀錄擷取照片在卷可佐（見偵字第42212號卷第61至70頁、偵字第42212號不公開卷第27至32頁），而觀如附表所示對話大致如下：
⑴如附表編號⒈至⒌所示，證人向被告道歉，然被告表示「不用
道歉」、「隨時等被罵，跟指指點點」、「就這樣」、「不要密我了」、「妳也等明天早上，同學討論妳」，並抱怨證人答應的事情沒有做到，且稱「我要視訊不是照片」、「妳只想照片交差」、「我也是答應不傳」、「偷偷傳呀」，證人再度向被告道歉，並稱「我現在就走回家」、「行嗎」，被告表示「我已經對妳很不滿了」、「不不不」、「好好過今天最後開心的一天」，證人回「不要傳」、「拜託」，被告說「明天開始，大家跟家人就討論妳了」，證人持續道歉，被告表示「我不相信了」、「我不想跟妳浪費時間了」，證人回「不要傳」、「求你」，被告仍稱「我已經浪費時間跟錢了」、「1個多月來，一直給妳機會，求我很多次」、「沒有一次做到事情」，證人回「回家我就先洗澡行嗎」、「我現在回家」，被告表示「我都已經把你移除群組了」、「妳覺得會有機會🤣」，可知被告自認已花費月餘時間及相當金錢等待與證人視訊，然認為證人答應的事情沒有做到，只是以照片交差了事，而被告與證人僅係一般網友，被告事實欄是以贈送「傳說對決」遊戲點數為利誘，使證人製造猥褻行為之電子訊號，可見雙方並非情侶，僅有金錢利益關係，被告事實欄要的是證人拍攝其胸部及下體之私密照片，而非生活照片，故當被告持續花費金錢向證人索求者，絕不可能只是一般正常視訊聊天，且由被告因證人違約而揚言散布本案數位照片時，證人道歉之餘仍表示要立刻回家先洗澡，被告回應不想再給其機會等情，即可知被告原先花錢想要取得的是證人洗澡時之裸體視訊畫面甚明，復依被告於偵訊時所供稱：我有跟Ａ女說她提供她的裸照或裸體視訊，就可以給她點數或裝備，我有拿到她的裸照（事實欄部分），也有跟她視訊裸聊過（無證據認定與本案有關，未據起訴），是她洗澡過程開視訊給我看，讓我看她沒有穿衣服洗澡的樣子等語（見偵字第42212號卷第89至90頁），更可認定被告與證人上開對話中所說的視訊，是指洗澡時之裸體視訊無訛。而起訴書載被告以脅迫使證人自行拍攝性影像部分含「照片」部分，雖據證人於本院審理時證述如前，然誠如被告對話中所述「我要視訊不是照片」，故被告索求者應不含「照片」，起訴書此部分應予更正刪除。而證人在被告揚言散布本案數位照片後，除頻頻向被告道歉外，尚卑微表示「不要傳」、「拜託」、「求你」等語，復主動提議立刻返家洗澡與被告視訊，是證人擔心本案數位照片遭被告散布之情不言而喻，被告上開言語係以加害名譽之事恐嚇證人，足使證人心生畏懼，致生危害於安全，應屬顯然。
⑵如附表編號⒍至⒒所示，證人稱「晚上回家如果我沒跟你視訊
」、「你就直接傳」，被告表示「那不是藉口，明明可以先廁所，在回來吃」、「不不不，我不想等了」、「我願意被關，也不在相信妳」，證人說「不要傳…」，被告表示「因為妳不是第一次這樣了」、「10分鐘陪不起，憑什麼拿別人東西」，證人回「我只是沒有時間而已…」、「對不起」，被告表示「明明說陪視訊」、「但是又不陪」、「一直等」、「等心酸的」、「最後又變不能」，證人回「對不起…」、「我不是故意的」，被告表示「我等等直接傳群組」、「記得報警告我」、「我願意被關」、「還有昨天以為妳有機會陪我」，證人再度向被告道歉，被告表示「因為妳後悔也來不及」（傳送一張相簿擷取照片【內含本案數位照片】）」、「因為本來答應妳陪完一次就沒事」、「但是妳自己一次一次不珍惜」、「那就不用陪了」、「就讓自己在家人同學們看照片吧」、「我傳完後，等妳告我外流照片」、「反正妳一次一次讓我等，一次一次讓我失望」、「我就不需要考慮妳感受」，可知證人為使被告回心轉意，不要散布本案數位照片，承諾晚上返家後與其視訊，被告表示只是證人只是藉口，明明可以「先廁所」，更徵被告向證人索求者為其在「廁所」內洗澡時衣不蔽體之裸體視訊畫面，復被告仍抱怨證人並非首次失信，承諾要視訊，最後又變成不能，其因此亦毋須顧及證人之感受，準備要外流本案數位照片，讓證人之家人及同學看照片，則可見被告於確知證人為少年後，另基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，以贈送遊戲點數給證人為代價，引誘使證人製造猥褻行為之電子訊號（即證人之裸體視訊），惟證人反悔不願再配合，並藉故推托，被告即將原引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，提升至以脅迫使少年自行拍攝性影像之犯意，對證人恫稱若不配合裸體視訊，就要外流本案數位照片等語甚明（恐嚇之具體內容為上開被告以臉書即時通所述部分）。
⑶如附表編號⒓所示，被告仍接連表示「妳等等報警就好」、「
我不想跟妳浪費時間了」、「1個多月，一直給妳機會，求我很多次」、「好好過今天最後開心的一天」、「明天開始，大家跟家人就討論妳了」、「我一個一個傳」、「現在傳」、「每天讓你不曉得什麼時候出問題」、「我會讓妳找不到我」、「讓妳提心弔膽」，顯係接續以同一散布本案數位照片之言語恐嚇證人，而被告在為該等恐嚇言語後緊接著表示「不想處理那就算了」、「（Ａ女名字）妳到底要不要處理問題？」、「如果不願意，那就不在密你了」、「不討論問題？」、「意思要我直接傳？」、「如果是那我就不問意見了」、「我讓妳討論，只是看妳想怎麼處理，如果不想處理，那就不必討論了」、「妳我就到這邊，我要怎麼處理這件事情，我自己處理」、「因為我問妳意見」、「那沒想討論怎麼解決」，可知被告不僅係單純恐嚇證人，其目的係要證人處理問題，而由被告所稱「如果不願意，那就不在密你了」、「意思要我直接傳？」等語，可知被告所想要的處理問題方法，即係證人履行裸體視訊之承諾，若不願意，就直接散布本案數位照片，並不再私訊證人討論其違約拒不裸體視訊之事，此部分對照後述⑷被告得知證人報警後，其處理方式才改為返還財物乙節，更為顯然（詳如後述），是由被告此部分所言，可見其確實係以前揭言語恐嚇證人，以脅迫使證人自行拍攝裸體視訊之性影像，應屬明確。
⑷如附表編號⒔所示，證人表示「我現在報警了」，被告回「那
妳東西還我呀？」、「畢竟是妳跟我交易的😓」、「至少前還我吧😓」、「所以妳要這樣處理事情？」、「如果你要這樣處理就是，那我沒話說」、「密碼還你」、「我改回來了」、「就這樣，反正妳不想好好處理，那我沒話說」、「我全部帳號登出了」、「因為是妳要這樣處理的」、「我沒欠妳什麼了，東西還妳了，記得還錢」、「要說的就這樣，5000記得」、「沒事我就不密了，記得說什麼還錢」、「畢竟是交易，交易沒完成，還錢正常不過」、「被妳告都告了還錢而已很難？」、「我只問妳何時還錢，有那麼難回答」，可知被告在得知證人報警後，苛責證人竟以報警方式處理其不履約裸體視訊之事，即轉而要證人返還財物，而由被告所述「如果你要這樣處理就是，那我沒話說」、「沒事我就不密了，記得說什麼還錢」，更徵被告原先所想要證人處理問題之方式，是履行裸體視訊之承諾，而非報警處理或返還財物，蓋不論係報警處理或返還財物，均表示證人不願意裸體視訊，如被告所述若係如此就不再私訊證人（如附表編號⒓所示「如果不願意，那就不在密你了」），然被告先前一直不斷私訊證人，即表示其仍希冀證人能以履行裸體視訊之承諾，始會如此，末因得知證人已報警，只好變成促請證人返還財物，不敢再提及要證人裸體視訊或散布本案數位照片之事，對照之下，亦可見如附表編號⒊、⒍所示對話紀錄證人說「我現在就走回家」、「晚上回家如果我沒跟你視訊」、「你就直接傳」等表達立即返家與被告裸體視訊之意，被告分別回「不不不」、「不不不，我不想等了」等語，惟過程中仍不斷以前揭言語恐嚇，顯係欲擒故縱假意拒絕證人裸體視訊，係深怕證人事後又反悔再度爽約，企圖增強證人履行與其裸體視訊之信念，並非是真的拒絕證人裸體視訊甚明。是辯護人辯稱被告明示拒絕證人裸體視訊，其恐嚇證人僅係為促請證人出面處理被告認知之債務問題云云，均係斷章取義、倒果為因，顯不足信。
⒊本案檢察官起訴法條原僅為刑法第305條之恐嚇危害安全罪，
認被告係以恐嚇為手段要求證人裸體視訊，被告於警詢時供稱：Ａ女說我要求她視訊裸聊，她不願意，我就說要散布本案數位照片，確實有這件事情，是因為她騙我，我才會恐嚇她等語（見偵字第42212號卷第19頁），於偵訊時供稱：我實際上並沒有把本案數位照片傳給他人，我僅是口頭上恐嚇等語（見偵字第4790號卷第21頁），於本院準備程序時經詢問對其起訴書所載其私訊證人恫稱若不配合視訊裸聊即將本案數位照片流出等情之意見，其供稱：地點是在我的家裡，都是透過臉書聊天講這些内容，其餘情形如同起訴書所載等語（見訴字卷第42至43頁），然經本院於審理時，諭知被告此部分所為，可能涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第5項之以脅迫使少年自行拍攝性影像未遂罪嫌後，被告旋於本院審理時改稱：我當時雖然有恐嚇Ａ女，但只是想要把錢拿回來而已，沒有想要Ａ女進行裸體視訊等語（見訴字卷第199頁），被告顯然僅係聽聞其犯行可能變更起訴法條為刑度較重之罪處罰時，空言飾詞狡辯，然其前已坦承確實曾對證人恫稱若不配合視訊裸聊將散布本案數位照片之恐嚇言語，而具體恐嚇內容如附表所示被告與證人間臉書即時通對話，並參本院前開認定，被告應係以該恐嚇言語作為手段，脅迫證人自行拍攝性影像，從而，自應以被告前與本案事證相符之自白為可採，其主觀上有以脅迫使少年自行拍攝性影像罪之犯意，至為顯然。
⒋辯護人固辯稱：就著手認定，行為人著手於實施本罪所定強
暴、脅迫方法外，至少要有行為人已經完成，使少年被拍攝，像是有跟少年親自接觸、拍攝，委由第三人進行使少年被拍攝，才認為風險已失控達到著手階段，而用未遂犯評價。證人自述與被告素未謀面，被告不知道證人真實姓名及地址，顯見被告無從親自或指使第三人拍攝證人性影像，本案應尚不升至保護法益之法益侵害風險，難認被告有著手本罪等語（見訴字卷第209頁），然被告本案係涉嫌兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項係規定之以脅迫使少年自行拍攝性影像，本非辯護人所稱被告親自或指使第三人拍攝證人性影像之態樣，先予敘明。另所謂著手實行，應依行為人之犯罪計畫或其犯意及其行為予以整體評價判斷，倘其行為與結果之間具有時間與空間之緊密關係，而足以立即、直接危害犯罪構成要件所保護之法益，或其行為在不受干擾之情況下，將立即、直接實現犯罪構成要件的結果，當認行為人已著手犯罪行為之實行，而非僅止於預備犯階段（最高法院110年度臺上字第1636號判決意旨參照）。查證人事實欄係以自己之行動電話自行拍攝本案數位照片傳送給被告，且被告亦係透過行動電話使用臉書即時通對證人為上開恐嚇言語，顯見證人之行動電話在其手邊，且其行動電話係有鏡頭可進行拍攝，故當證人事實欄在受到被告之恐嚇言語脅迫心生畏懼，證人深怕被告散布本案數位照片，已陷入脆弱處境，若該過程持續不中斷進行，其只要褪去衣著撥打視訊電話給被告，得以啟動攝錄其裸體畫面，勢必直接導致構成要件之實現，足以立即、直接危害犯罪構成要件所保護之法益，故被告為構成要件所明定之脅迫行為，屬已達著手實行之階段，辯護人此節主張，不足採信。
㈢辯護人雖辯稱：本案應該適用107年1月3日修訂之兒童及少年
性剝削防制條例第36條第2、3項規定，沒有如現行法將少年「自行拍攝」性影像情形擬定，有關本條構成要件性影像產製之方式仍應限於修正前「製造」之概念，而僅限於第三人拍攝之場合，故本案被告事實欄引誘使證人自行拍攝猥褻行為之電子訊號，事實欄脅迫使證人自行拍攝性影像，均無從該當修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2、3項規定，自屬不罰，否則將有違罪刑法定主義下禁止類推適用原則等語（見訴字卷第51至56、137至138、148至155、209頁），然修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2、3項規定其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度臺上字第2025號刑事判決意指參照），復依兒童及少年性剝削防制條例第36條之修法理由「依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為『自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內』。故第2項及第3項未將『自行拍攝』明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將『製造』行為之文義擴及『使兒童或少年自行拍攝之行為』，不致產生法律適用上漏洞。惟考量『自行拍攝』之相對概念是『被(他人)拍攝』，二者均得以擴大『製造』行為文義解釋範圍予以涵蓋，第2項及第3項既將『使兒童或少年被拍攝之行為』獨立於『製造』之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年『自行拍攝』之行為，從『製造』概念獨立之必要。」，故知兒童及少年性剝削防制條例第36條修正前，「自行拍攝」本在「製造」之概念內，係擴大解釋，而非類推適用，並無違反刑法定主義，嗣立法者認為考量「自行拍攝」之相對概念是「被(他人)拍攝」，於修法後限縮「製造」定義，將「自行拍攝」從「製造」之概念獨立出來，並非指修正前該條文「自行拍攝」行為不罰，亦未指摘修法前擴大解釋「製造」行為之文義有誤，反自上開立法理由可知修正前「自行拍攝」涵蓋於修正前該條文「製造」之概念內，得以依該條文處罰，辯護人徒憑己意對上述條文為不同之解釋，自非可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較⒈按刑法第2條第1項所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪
構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院111年度臺上字第3365號判決意旨參照）。
⒉兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條第2、3
項規定曾於112年2月15日修正公布，並自112年2月17日生效施行（被告本案犯罪時間均在此次修法前），嗣再次於113年8月7日修正公布，並自113年8月9日生效施行：
⑴修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款原規定：
「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」，112年2月15日修正後規定為「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」，此部分修正係配合112年2月8日修正公布之刑法第10條增訂第8項「性影像」之定義，因修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，皆已為前述性影像之定義所涵蓋，為求一致性及避免掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例同為修正，是經比較結果，新舊法僅為文字用語之修正，並未實質擴大犯罪構成要件之行為態樣，法定刑度亦未變更；嗣113年8月7日再次修正，增列「無故重製性影像」，惟與本案情形不同，亦不生新舊法比較之問題。
⑵修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項原規定「招募
、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」，112年2月15日修正後規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」，修正後規定提高有期徒刑之刑度。經比較新舊法結果，修正後該條第36條第2項之法定刑較修正前為高，自以適用修正前規定對被告較為有利。從而，被告就事實欄係適用112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定。至於113年8月7日再次修正後該條例第36條第2項規定僅增列「無故重製性影像」之處罰行為態樣，然與被告於本案所犯部分無涉，即毋庸為新舊法比較。
⑶修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項原規定：「以
強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；112年12月15日修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定：
「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」」，修正前後規定經比較結果，新、舊法之條文內容雖有部分文字修正，然該修正參照該條例第2條、第36條之修正理由，係衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為前述刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬，並參理由欄㈢之修法理由，將使兒童或少年「自行拍攝」之行為，從「製造」概念獨立，爰為臻明確，於第2項及第3項增列使兒童或少年「自行拍攝」之樣態，以保障兒童及少年之權益之意旨，應僅為單純之文字修正、整合及將實務見解明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定處斷。又113年8月7日修正後該條例第36條第3項僅增列「無故重製性影像」之處罰行為態樣，然就被告於本案所犯部分並無影響，自無須為新舊法比較，而逕行適用修正後規定論處。從而，被告就事實欄係適用裁判時之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。
㈡罪名⒈事實欄部分⑴告訴人為97年6月生，於本案期間為年僅14歲之少年乙情，有
兒童性剝削案件代號與真實姓名對照表在卷可憑（見偵字第42212號不公開卷第3頁）。
⑵按兒童及少年性剝削防制條例第36條所謂製造，並未限定方
式，自不以他人所製造為必要，「自行拍攝」照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條所稱「製造」之範疇（最高法院112年度臺上字第5036號判決意旨參照）。查被告就事實欄以儲值遊戲點數為對價引誘少年即告訴人「自行拍攝」本案數位照片，並透過臉書即時通傳送予被告，有此等擷取照片在卷可稽(見偵字第42212號不公開卷第30頁)，已該當於112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定「製造」之構成要件。
⑶按以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶
、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，屬電子訊號。查告訴人所製造之本案數位照片，並非實體照片，應屬電子訊號，而本案數位照片內容為告訴人裸露胸部及下體之影像，在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起一般人羞恥、厭惡感而侵害性道德感情，乃修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之「猥褻行為」之電子訊號。
⑷核被告事實欄所為，係犯112年2月15日修正前之兒童及少年
性剝削條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。⒉事實欄部分⑴告訴人於本案期間為年僅14歲之少年一節，已如前述，復依
刑法第10條第7項規定，「性影像」係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。
二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。查被告本案要求少年即告訴人裸體視訊，核其影像內容，係客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，自屬刑法和兒童及少年性剝削防制條例所規範之性影像無訛。
⑵按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，
原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度臺上字第2526號判決意旨參照）。
查被告原基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，以贈送遊戲點數為由，引誘使告訴人進行裸體視訊，惟告訴人反悔不願配合，並藉故推托，被告遂改以恐嚇方式迫使告訴人從之，係於著手實行引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之行為繼續中，轉換其犯意而提升為以脅迫使少年自行拍攝性影像之犯意，繼續要求告訴人自行拍攝性影像，其犯意轉化前後二階段行為，時間密接，揆諸前揭說明，應認其係犯意提升，而整體評價為一罪。
⑶核本案被告事實欄所為，係犯現行兒童及少年性剝削條例第36條第5項、第3項以脅迫使少年自行拍攝性影像未遂罪。
⑷被告數度脅迫使告訴人自行拍攝性影像（未遂），乃基於單
一犯意，於密切接近之時間內所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應屬接續犯。
⑸公訴意旨雖認被告事實欄所示犯行，係基於恐嚇危害安全之
犯意，對告訴人恫稱：若不配合視訊裸聊，即將本案數位照流出等語，使告訴人心生畏懼，但未從之，僅構成刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌，然被告係以恐嚇危害安全為手段，脅迫告訴人配合其裸體視訊未果，自難僅以刑法第305條恐嚇危害安全罪處罰，而係構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之以脅迫使少年自行拍攝性影像未遂罪，公訴意旨就此部分引用法條雖有未恰，惟因起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告及辯護人上開罪名（見訴字卷第198頁），並給予陳述意見之機會，應認已無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈢減刑
被告事實欄業已著手以脅迫使少年自行拍攝性影像之行為實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣罪數被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤量刑⒈爰審酌被告行為時為智識正常之成年人，事實欄在可預見告
訴人為少年之情形下，罔顧告訴人可能心智未臻成熟，對性自主之觀念仍未健全之特性，猶基於不確定故意，引誘使告訴人製造猥褻行為之電子訊號，復於確知告訴人為少年後，事實欄另行起意對其為同一犯行，竟於告訴人拒絕後，提升犯意以脅迫使告訴人自行拍攝性影像，實嚴重影響告訴人身心之健全發展，漠視少年法益之保護，對告訴人更造成難以抹滅之心理傷害，並敗壞社會善良風俗，其犯行應予非難之程度，不言可喻，幸告訴人最後拒絕與被告進行裸體視訊，使被告事實欄之犯行止於未遂，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、事實欄犯後終能坦承犯行，態度尚可、事實欄猶飾詞狡辯毫無悔意，犯後態度不佳、五專肄業之智識程度、從事送貨工作、勉持之家庭經濟狀況（見訴字卷第136、161、208頁）、未與告訴人達成調解或賠償其損害（告訴人亦無調解意願，見訴字卷第83頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
⒉復審酌被告本案二次犯行間，均係被告為滿足一己之私慾所
為，其犯罪動機及目的類似，犯罪時間相近，責任非難重複之程度顯然較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，並考量比例原則、平等原則、責罰相當原則，且為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，定應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收行動電話1支（詳情同前），為被告所有，並供其本案犯罪使用，業據其於警詢及偵訊時供述在卷（見偵字第42212號卷第17、91頁），應依現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收。復被告係以上開行動電話接收告訴人所傳送猥褻行為之電子訊號，而其雖於偵訊時供稱未留存本案數位照片等情（見偵字第42212號卷第90頁），然以現今科技技術，縱刪除後亦有方法可以還原，尚乏證據證明該性影像已完全滅失，惟已因該行動電話之沒收而包括在內，自毋庸重覆為沒收之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官洪鈺勛提起公訴，檢察官洪福臨、徐銘韡到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 11 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 陳華媚法 官 陳郁融以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宜伶中 華 民 國 113 年 11 月 29 日
附表：即時通對話編號 對話內容 出處 ⒈ 被告：我都不想妳過來陪我了 被告：給妳承諾，得到什麼 Ａ女：對不起… 被告：妳的答案根本跟屁一樣，放了就沒了 Ａ女：抱歉… 被告：我信有用 被告：不用道歉 被告：隨時等被罵，跟指指點點 被告：就這樣 被告：不要密我 被告：明天早上，密碼會還妳 被告：妳也等明天早上，同學討論妳 被告：掰掰 偵字第42212號卷第66頁 ⒉ 被告：舒服也沒有 被告：讓我跟她視訊時間也沒有 Ａ女：我剛剛在那邊有問你要不要啊… 被告：剛剛答應的事情也沒有 被告：我要視訊不是照片 被告：妳只想照片交差 被告：我也是答應不傳 被告：偷偷傳呀 被告：一樣意思 被告：因為我沒正大光明傳 被告：只是妳不再時傳呀 被告：是不是一樣意思 Ａ女：對不起… 偵字第42212號卷第66頁 ⒊ Ａ女：抱歉… Ａ女：我現在就走回家 Ａ女：行嗎 被告：我已經對妳很不滿了 Ａ女：抱歉 被告：不不不 被告：好好過今天最後開心的一天 Ａ女：不要傳 Ａ女：拜託 被告：明天開始，大家跟家人就討論妳了 被告：我也拜託妳 被告：妳怎樣對我 Ａ女：抱歉… 偵字第42212號卷第66頁 ⒋ 被告：我不相信了 被告：妳等等抱歉就好 被告：我不想跟妳浪費時間了 Ａ女：不要傳… Ａ女：求你 被告：我已經浪費時間跟錢了 被告：1個多月來，一直給妳機會，求我很多次 被告：沒有一次做到事情 Ａ女：我真的是沒辦法啊… Ａ女：跟我同年的那個女生不是也沒有陪你嗎？？？ 被告：我陪你玩給妳東西，給妳關心，給妳意見 被告：我得到什麼 偵字第42212號卷第67頁 、偵字第42212號不公開卷第29頁 ⒌ Ａ女：對不起 被告：（回覆「跟我同年的那個女生不是也沒有陪你嗎？？？」 ）她跟我說要睡覺，因為我說在陪妳 Ａ女：抱歉… 被告：所以兩天都因為妳 Ａ女：回家我就先洗澡行嗎 被告：所以我都沒舒服到 Ａ女：我現在回家 Ａ女：我走回家 被告：不不不 被告：我都已經把你移除群組了 被告：妳覺得會有機會🤣 偵字第42212號卷第67頁、偵字第42212號不公開卷第29頁 ⒍ Ａ女：晚上回家如果我沒跟你視訊 Ａ女：你就直接傳 Ａ女：抱歉… 被告：那不是藉口，明明可以先廁所，在回來吃 被告：她不可能不等妳 被告：妳就是不願意 Ａ女：因為我們在冷氣口下面… Ａ女：會冷調 被告：（回覆「晚上回家如果我沒跟你視訊」）不不不，我不想 等了 Ａ女：（回覆「會冷調」）叫我先吃 偵字第42212號卷第67頁、偵字第42212號不公開卷第29頁 ⒎ 被告：我願意被關，也不在相信妳 Ａ女：不要傳… 被告：已經給妳機會讓妳移除照片了 被告：妳自己不要 被告：那我也不想再相信了 Ａ女：對不起… 被告：因為妳不是第一次這樣了 被告：10分鐘陪不起，憑什麼拿別人東西 被告：我一次一次對妳好 被告：一次一次答應妳 Ａ女：我只是沒有時間而已… Ａ女：對不起 被告：這是妳給我的答案 偵字第42212號卷第67頁、偵字第42212號不公開卷第29頁 ⒏ 被告：那不重要 被告：明明說陪視訊 被告：但是又不陪 被告：我已經很久沒人陪了 被告：一直等 被告：等心酸的 被告：最後又變不能 Ａ女：對不起… Ａ女：我不是故意的 被告：那我等妳幹嘛 被告：不用對不起 被告：我不要 被告：妳告我就好 被告：其他我不想聽 偵字第42212號卷第68頁、偵字第42212號不公開卷第30頁 ⒐ 被告：願意被關，也不願意信妳了 被告：就這樣 被告：不想聽 Ａ女：對不起… 被告：我等等直接傳群組 被告：記得報警告我 被告：我願意被關 被告：還有昨天以為妳有機會陪我 Ａ女：對不起… 被告：我才沒跟她視訊 被告：陪妳遊戲 Ａ女：妳也有聽到我阿嬤說的話 被告：不是一兩天發生這樣的事情 被告：每次陪完，什麼都沒有 偵字第42212號卷第68頁、偵字第42212號不公開卷第30頁 ⒑ 被告：因為妳後悔也來不及 被告：（傳送一張相簿擷取照片【內含本案數位照片】） 被告：因為本來答應妳陪完一次就沒事 但是妳自己一次一次不珍惜 被告：那就不用陪了 被告：就讓自己在家人同學們看照片吧 Ａ女：我沒有啊？？ 被告：我傳完後，等妳告我外流照片 偵字第42212號卷第68頁、偵字第42212號不公開卷第30頁 ⒒ Ａ女：(´･ω･`) 被告：不了，不想了 被告：每次都讓我失望 被告：答應妳，有用，我何必幫你信守承諾 被告：妳也不需要考這邊了，妳不值得讓我照顧妳 被告：還有妳一直食言，我也不在乎妳感受了 被告：妳想不開，妳的問題 被告：反正妳一次一次讓我等，一次一次讓我失望 被告：我就不需要考慮妳感受 被告：我都答應妳，視訊修毛自慰一次照片移除 被告：但是妳不想，那就這樣 被告：希望妳回來後別後悔 偵字第42212號卷第68頁、偵字第42212號不公開卷第30頁 ⒓ 被告：她不可能不等妳 被告：妳等等報警就好 被告：我不想跟妳浪費時間了 被告：1個多月，一直給妳機會，求我很多次 被告：已回覆：她跟我說要睡覺，因為我說在陪妳 被告：我都已經把你移除群組了 被告：好好過今天最後開心的一天 被告：明天開始，大家跟家人就討論妳了 被告：我也拜託妳 被告：反正妳不可能一天都有網路 被告：我也願意讓她讀書考上，不用視訊也沒差 （14：26） 被告：我一個一個傳 被告：現在傳 被告：看妳速度快還是我 （14：51） 被告：我把好友移除了，我也會把握留言移除，讓妳拿不到密碼 ，每天讓你不曉得什麼時候出問題 被告：我會讓妳找不到我 被告：讓妳提心吊膽 被告：就這樣 （14：54） 被告：如果沒事就這樣了 被告：我讓妳說話，妳也不說，給妳討論妳也不說😓 被告：不想處理 那就算了 被告：一直已讀 被告：（Ａ女名字）妳到底要不要處理問題？ 被告：如果不願意，那就不在密你了 被告：不討論問題？ 被告：意思要我直接傳？ 被告：如果是那我就不問意見了 被告：我讓妳討論，只是看妳想怎麼處理，如果不想處理，那就不必討論了 被告：妳我就到這邊，我要怎麼處理這件事情，我自己處理 被告：因為我問妳意見 被告：妳只會已讀 被告：那沒想討論怎麼解決 被告：那就不需要問妳意見了 偵字第42212號卷第61至62、70頁、偵字第42212號不公開卷第27至28、30頁 ⒔ Ａ女：我現在報警了 被告：那妳東西還我呀？ 被告：畢竟是妳跟我交易的😓 被告：至少前還我吧😓 被告：所以妳要這樣處理事情？ 被告：如果你要這樣處理就是，那我沒話說 （15：26） 被告：不想回就算了 被告：密碼還你 被告：00000000 被告：我改回來了 被告：就這樣，反正妳不想好好處理，那我沒話說 被告：我全部帳號登出了 被告：只有妳欠我，我沒欠妳 被告：沒事就這樣，反正妳要這樣處理事情，被妳騙，就自己該 死 被告：現在欠東西的，都比較偉大，不還就感覺理所當然一樣👍 被告：對妳，完全失望，拿東西時一堆好聽的，要妳還就一堆藉 口，我可以怎樣，反正妳喜歡這樣處理問題，我也看清妳 被告：反正東西還妳了，妳跟我，就妳欠我東西而已，妳這邊沒 什麼壓我這邊的 被告：李○也說妳這樣處理，記得還錢 被告：因為是妳要這樣處理的 被告：我沒欠妳什麼了，東西還妳了，記得還錢 被告：要說的就這樣，5000記得 被告：沒事我就不密了，記得說什麼還錢，如果要跑法院時還， 就那時候給我謝謝 被告：沒事就不在密妳了，記得回我說什麼時候還錢就好，妳欠 我的，欠錢還錢，正常不過吧👌 被告：畢竟是交易，交易沒完成，還錢正常不過，沒問題吧？有 問題，請回話 被告：我目前只想知道，什麼時候還這筆錢？回這個問題不難吧 ？ 被告：只想妳回答這個問題？很難嗎？不必一直已讀吧😓 被告：密碼拿到都改了，問妳一個問題回一下很難？欠錢還錢， 不是正常嗎？ 被告：這就是欠錢最大就對了？簡單回個何時方便還錢很難？交 易沒完成、不用還錢？我該死被妳騙？ （16：00） 被告：我要求妳回話問題那麼難？ 被告：被妳告都告了還錢而已很難？ 被告：我只問妳何時還錢，有那麼難回答？ 偵字第42212號卷第62至65、69頁、偵字第42212號不公開卷第28頁
附錄本案論罪科刑法條全文112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條（106年11月29日版本）拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
現行兒童及少年性剝削防制條例第36條（113年8月7日版本）拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。