臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第1768號上 訴 人即 被 告 鄒春發第 三 人即 參與人 俊舜科技股份有限公司（經廢止登記）代 表 人即全體董事 鄒春發
巫靈仙
巫靈芝上列上訴人即被告因違反商業會計法等案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第358號，中華民國113年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第183、2371號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件被告表明僅就原審有罪部分之量刑（含應執行刑，下同）、沒收部分提起上訴，檢察官並未上訴，本院審理範圍僅限於原判決有罪部分所處之刑及沒收，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）部分，且原判決關於不另為無罪諭知部分，亦不在本院審理範圍內，合先敘明。
貳、駁回上訴理由
一、被告上訴意旨略以：我承認虛開發票以及虛受發票，而另案被告周東霖所開立及收取之不實發票總金額達2億3千多萬元，臺灣士林地方法院110年度訴字第540號判決卻僅判處應執行有期徒刑5月，較本案之刑度（應執行有期徒刑11月）為輕，可見原審量刑過重，本案前我沒有前科，請求從輕量刑，又本案每張開出去之不實發票皆有相對應之相當金額進項發票，我只是為了沖抵稅額，沒有任何獲利金額。
二、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。
三、原審判決已綜合審酌各項量刑因子予以量定，並審酌被告明知晟豐公司、俊舜公司均未實際進行進貨、銷貨交易，竟虛偽開立不實之統一發票，復取得不實統一發票據以填載不實之營業人銷售額與稅額申報書進行申報，不法逃漏納稅義務人俊舜公司應負擔之營業稅，使會計事項發生不實結果，破壞商業會計憑證及業務上文書之公共信用，造成國家稅賦短收，危害稽徵公正，擾亂稅務作業，紊亂國家經濟秩序，惟念及被告前無素行、事後坦承全部犯行，犯後態度尚可，復考量其虛偽開立晟豐公司、俊舜公司發票之張數、金額，及其為俊舜公司取得虛進發票進而行使不實內容之營業人銷售額與稅額申報書之情節暨犯罪所生損害之程度，兼衡自述智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，就其所犯2罪分別量處有期徒刑6月、6月，並定應執行有期徒刑11月，並均諭知易科罰金之折算標準，經核原審之量刑與定刑均未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯失出或失入之違法或失當，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有何量刑瑕疵，應予維持。至被告所舉另案判決之刑度（本院卷第245頁）固低於本件原審量刑，然本案被告係以2間公司（晟豐公司、俊舜公司）各虛開發票125張、359張，並分別提供予15家、13家營業人持以扣抵進項稅額，而上開另案被告周東霖僅以1間公司虛開發票共274紙（幫助16家營業人逃漏營業稅），另案與本案之犯罪情節、卷證資料未盡相同，且就公司經營之規模、虛開發票之張數、相對營業人之家數均顯然有別，所量處之刑度即無拘束本案之效力，更不得執為指摘原判決量刑過重之論據。
四、原判決就沒收部分業已敘明：①未扣案之俊舜公司營業人銷售額與稅額申報書、晟豐公司及俊舜公司開立之統一發票等不實文書，業據提出於主管機關或交付其他公司行號而行使，非屬被告所有，其上復無偽造印文、署押，均毋庸宣告沒收；②被告為參與人俊舜公司實行違法行為，俊舜公司因而取得逃漏營業稅合計40萬6,550元之財產上利益，雖已經稅捐稽徵機關命俊舜公司補繳稅額，然僅因「退稅抵欠」徵起本稅1,053元等情，有財政部北區國稅局函2份暨附件（原審卷第107-108、209-213頁）可參，是俊舜公司尚保有犯罪所得40萬5,497元（計算式：40萬6,550元－1,053元＝40萬5,497元），應依刑法第38條之1第2項、第1項、第3項規定對其宣告沒收、追徵，經核原審就沒收諭知並無不合。又經本院函詢財政部國稅局，經函覆以「俊舜公司逃漏營業稅40萬6,550元，並經裁處罰鍰101萬6,375元，該公司僅於111年12月15日因『退稅抵欠』徵起1,053元，其餘漏稅額及罰鍰均未繳納」，有該局114年5月6日北區國稅銷售字第1142007892號函暨徵銷明細清單、本院公務電話查詢紀錄表（本院卷第165-
167、211頁）可憑，被告於本院中亦自承沒有繳納漏稅額及罰鍰（本院卷第175頁），則本案犯罪所得計算基礎並無變動，原審所為上開沒收認定尚無違誤，被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
五、從而，被告上訴主張原判決之量刑及定刑過重，並指摘原審諭知沒收犯罪所得為不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 呂寧莉法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 114 年 7 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
稅捐稽徵法第47條本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之：
一、公司法規定之公司負責人。
二、有限合夥法規定之有限合夥負責人。
三、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。
四、商業登記法規定之商業負責人。
五、其他非法人團體之代表人或管理人。前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準。
修正前稅捐稽徵法第41條納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。