臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第1786號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 王群選任辯護人 林恩宇律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第729號，中華民國113年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第10501、16401號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審依法條競合論以被告王群犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，判處有期徒刑6月，且沒收犯罪所得新臺幣(下同)300元，認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：證人劉航均於警詢、偵查及審理中所證述之基本事實均一致，並有該證人與被告間對話紀錄及被告之國泰世華商業銀行股份有限公司帳戶交易明細可證，自可採信；觀諸雙方於111年9月1日之對話紀錄，可見證人劉航均詢問被告之時，被告已主動告知仍須支付甲基安非他命之費用，並無無償轉讓之意願，嗣經證人劉航均表明同意後，雙方間當已就販售甲基安非他命之必要事項，達成意思表示之合致，此買賣契約自然業已成立。又雙方均稱係透過交友軟體GRINDR認識，僅相約該次見面，於111年9月1日之對話紀錄內容亦僅有相約從事性行為及交易毒品之聯繫，況由雙方於同年月11日之訊息內容，似難謂雙方間存有特殊情誼，苟無利可圖，被告當無甘冒被查緝法辦之極大風險，將其耗費時間、精力向他人取得之毒品以原價轉讓予交易相對人即證人劉航均之可能，被告係涉有販賣第二級毒品犯行，原審認其所為係與證人劉航均共同施用，而互通所持有毒品之原價轉讓行為，自嫌速斷。請撤銷原判決，另為適當合法判決等語。
三、本院查:㈠按販賣毒品罪，須有營利之意思，倘基於營利之意思，有償
讓與他人，即屬販賣行為；如無營利之意思，而無償或原價（含低價）讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。原判決已敘明依憑被告就其與證人劉航均相約性交及收取證人新臺幣(下同)500元之部分不利於己之供述，證人劉航均就與被告相約性交時，有詢問被告「約Fun」，意即有毒品施用，證人確定當日有施用被告提供第二級毒品甲基安非他命，且與被告性交，及因使用者付費而匯款與被告共500元證述；另對話紀錄中證人詢問被告「可分?」，被告答覆「不夠三人欸」是指甲基安非他命的數量不夠3人施用，以及「ice」費用就是甲基安非他命之記載，認定證人因使用者付費非購買之意思給付被告關於ice部分之金額300元，二人間基於以禁藥即毒品助興性交之目的，由被告為有償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人，難謂被告有以高於成本之代價欲交付毒品予他人，應屬共同施用而互通所持毒品之原價轉讓行為，被告為轉讓毒品時並無營利意圖，變更起訴法條改論以被告犯藥事法第83條第1項之罪。況且被告雖於偵查及原審否認ice費用與第二級毒品有關，惟於本院就轉讓禁藥犯行坦認在卷(見偵16041卷第61頁、原審卷第47、130頁本院卷第60頁)，原審所為被告上開轉讓禁藥犯行之認事用法，認無違誤。
㈡檢察官仍以被告具營利意圖，然查：
⒈證人與被告間於111年9月1日之LINE通訊內容(偵10501卷第43
頁)，被告是傳訊「西門哪裡？對方照片?自介？」，係在詢問所約之人之外觀、簡歷，且依證人之證言（見偵10501卷第84、85頁、原審卷第114-116、123頁）及對話紀錄，證人於9月1日對話中提「可分？」(偵10501卷第43頁)，惟客觀上核非販賣之用語，被告所回覆「不夠三人欸」，也不是談論係因販賣交付，否則怎會回覆不夠三人；被告另問「這樣你還是要付我錢」，證人回稱「不用付地方吧？我會跟你分」，亦認與販賣毒品中買受人願支付款項購毒之用語及語意不盡相符。觀諸之後111年9月2日通話，證人係主動詢問被告「我要付你多少」，被告回以2、3百就好，證人再表明願意支付飲料費用，二人進而討論關於潤滑劑費用，復認與販毒之人將本求利，主動要求收款得利之毒品交易常態，亦有出入。況且上述未有日期之第三次對話中雖無顯示時間，惟依通話紀錄係於同年9月14日之後(見偵卷第45頁)，證人證稱對話紀錄中「ice」就是甲基安非他命等情(原審卷第116頁)，被告於本院審理中就「ice」是甲基安非他命代號一事亦所是認(見本院卷第59頁)，證人時隔超過兩週才主動詢問被告關於ice費用，且積極確認應分擔費用內容，並非經被告所追討，益見被告對該費用不以為意之態度。凡此足認被告提供第二級毒品予證人施用及性交之初，有無出於營利之意思而要求證人負擔毒品費用，顯有合理懷疑。⒉證人與被告間之對話未見涉及毒品買賣之核心事項，且依社
會通念亦難辨別明白二人間進行毒品交易，本案係因被告與證人相約施用毒品及性交，證人客觀上雖分擔毒品、飲料及性愛用品費用之行為，然法院就被告有無營利之意思，難達確信，僅能認被告原價（含低價）有償將毒品讓與他人，而以轉讓罪論處。
⒊從而，檢察官上訴猶以被告係基於營利意圖交付證人第二級毒品，認無理由，應予駁回。
四、按緩刑係就行為人有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，自被告犯罪所反應之人格特性進行檢視，斟酌暫不執行為適當。按所謂「以暫不執行為適當」，係指法院需審酌刑罰目的並考量行為人與行為之所有情況，基於一般預防功能與再社會化作用等因素為綜合評價，所為之裁量決定(最高法院110年度台非字第35號判決意旨參照)。毒品犯罪為萬國公罪，世界各國莫不致力對抗毒品擴散。查被告轉讓第二級毒品安非他命，擴散而予他人施用，衡酌其犯罪惡性、轉讓數量，且迄本院始行坦承之態度，為使達其特別預防及罪責應報，認無暫緩執行之必要。被告及其辯護人請求附負擔緩刑云云，難認可採，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373、368條，判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官劉承武提起上訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 3 日
刑事第二十庭審 判長法 官 吳淑惠
法 官 張明道法 官 吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃芝凌中 華 民 國 114 年 6 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附件:
臺灣臺北地方法院刑事判決113年度訴字第729號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 王群選任辯護人 黃建霖律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第10501、16401號），本院判決如下：
主 文王群犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王群知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法轉讓，且屬衛生福利部公告列管之第二級管制藥品，為政府明令公告禁止使用之毒害藥品，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國111年9月1日14時2分許，與劉航均、姓名年籍不詳之男子相約在臺北市○○區○○街0號「德立莊酒店西門館」之客房從事性行為，並施用禁藥即第二級毒品甲基安非他命助興以達成性交，以此方式轉讓甲基安非他命予劉航均施用1次，嗣於翌（2）日劉航均以通訊軟體LINE（下稱LINE）詢問應攤分甲基安非他命之費用，而於同年12月29日17時32分許，匯款新臺幣（下同）500元（含飲料等費用）至王群名下之國泰世華商業銀行帳號：000-000000000000號帳戶（下稱本案國泰帳戶）。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本院所引用被告王群以外之人於審判外之陳述，業經被告及辯護人於本院準備程序時未爭執證據能力（見本院卷第48頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力。另其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於上揭時間、地點與劉航均相約為性行為，嗣後有收到劉航均給付500元至本案國泰帳戶等情，惟否認有何轉讓毒品之犯行，辯稱：我沒有轉讓毒品予劉航均，我向劉航均收取的500元，是當天潤滑液、凡士林及飲料等費用，對話紀錄中「ice」是劉航均問的，是指當天買的冰塊，買冰塊是要在性交時使用等語。辯護人則為被告辯護稱：證人劉航均對於與被告相約過程、在場第3名男子有無離開及何時離開等供述，前後供述不一；證人於警詢時之證述有關毒品之種類、數量、價格有矛盾而不明確，存有重大瑕疵；證人對於其檢舉原因前後供述不一，無法排除係基於挾怨報復而檢舉被告；本案並未扣到毒品，且對話紀錄與交易明細並無法證明與毒品有關等語。經查：
㈠上揭被告坦認之事實，業據被告於本院準備程序及審理時供
陳在卷，核與證人即受讓禁藥者劉航均於本院審理時證述之情節相符，並有被告與證人間LINE對話紀錄、證人出具之交易明細擷圖及本案國泰帳戶交易明細各1份等件附卷可稽，是此部分事實，首堪認定。
㈡次查，證人劉航均於偵訊及本院審理時證稱：我是在社交軟
體Grindr（下稱Grindr）與被告聊天，一開始就有問被告「你有約Fun嗎？」，這個意思是有沒有在施用毒品，在對話紀錄中我們約在德立莊酒店時，我問被告「可分？」是指甲基安非他命可以分嗎；當天我與被告有為性行為，我們有施用甲基安非他命，基於使用者付費的原因，我事後有給付毒品的價金錢予被告；一開始被告說2、300元，但因為被告當天有帶飲料，我們也有喝飲料，我就問他有需要飲料錢嗎？被告就說共計500元，對話紀錄中「ice」費用就是甲基安非他命等語（見偵10501卷第84頁、本院卷第114-116、123頁）；再觀諸被告與證人間LINE對話紀錄，上載【見臺北地檢署113年度偵字第10501號卷（下稱偵10501卷）第43-45頁】：
【111年9月1日】 被 告：西門哪裡？對方照片?自介？ 劉航均：德立莊 被 告：嗯 劉航均：（傳送Grindr擷圖）可分？你要帶喔 被 告：你約過他嗎？不夠三人欸 劉航均：約？ 被 告：這樣你還是要付我錢，沒問題吧 劉航均：不用付地方吧？我會跟你分 【111年9月2日】 劉航均：我要付你多少 被 告：兩三百就好了吧，怎了 劉航均：飲料錢不用？ 被 告：喔對吼，還有潤滑 劉航均：嗯 被 告：那就五百吧 劉航均：買這麼多，潤滑你沒帶走？ 被 告：我帶凡士林，潤滑給你們用了 【對話紀錄未顯示日期】 劉航均：300是ice費用？200是飲料費用？只是想確認 被 告：全部，我已經忘了細節，欠錢都要欠過年
，參以所謂「約Fun」係指在從事性行為時，以施用毒品助興以達成性交為目的，併審酌甲基安非他命色澤為淡黃色或白色之結晶體，外形似碎冰或冰糖，一般即常以冰、冰糖、冰毒等語代稱甲基安非他命等節，為本院職務上已知，則證人對於對話紀錄中關於相約為性行為、與禁藥即毒品訊息有關之「可分」、「ice」之證述尚屬合理，應為可信。是相互勾稽前揭證據，可認證人係以禁藥即毒品助興性交為目的，與被告相約在上揭時、地為性行為，且確有施用，嗣以「ice」為名向被告確認使用之費用並給付等情，則被告有轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人甚明。
㈢被告所辯不可採之理由：
⒈被告固辯稱我不知道被告所指「ice」是什麼意思，當時講「
ice」是指當時買冰塊、潤滑劑、凡士林等雜支費。惟查，被告先於警詢時供稱：對話紀錄「兩、三百就好」是潤滑液、房間錢及凡士林的費用，後續證人傳訊「300是ice費用？200是飲料費用？」是對方跟我說潤滑液、房間錢及凡士林要付給我的費用等語（見偵10501卷第14-15頁）；嗣於偵訊時改稱：我不記得對話紀錄中「300是ice費用？」是什麼意思，可能是冰塊，他們有時玩冰塊含在嘴巴裡，但我不記得當天有無買冰塊，都經過3年了；再於本院審理時供稱；「（問：你知道證人所謂的「ice」是什麼嗎？）我當時不清楚，我以為是冰塊，當時帶過去吃的、喝的」、「（問：所以這個「ice」指的不是潤滑液？）我當下印象「ice」指的就是吃的、喝的及冰塊那些」等語（見本院卷第130頁）。
是被告於警詢時先稱該等費用係指潤滑液、房間錢及凡士林，卻於偵訊及本院審理時改稱是吃的、喝的及冰塊等語，被告前後供述已有不一。且關於該等費用究竟為何，被告於警詢時完全沒有提到與「ice」意涵相符之「冰塊」，直至檢察官訊問時始稱可能是冰塊，顯為被告臨訟置辯之詞。
⒉復觀前揭對話紀錄，可悉證人向被告確認應給付多少費用時
，被告稱「兩、三百就好」，證人再詢問是否要給付飲料錢，被告始稱還有飲料、潤滑液，共計500元等情，是證人既已將飲料錢單獨提出並確認金額，被告亦稱尚有潤滑液的費用，則「ice」費用已能排除為潤滑液與飲料，被告仍執稱包含潤滑液、飲料等雜支費用，所辯亦難採認。
⒊又關於禁藥即毒品有關之訊息「可分？」乙節，被告於警詢
及偵訊時辯稱：證人問我「可分？」是問我可不可以分攤潤滑液、凡士林及房間錢等語（見偵10501卷第14、67頁），倘上開訊息如被告所辯是攤分上開費用之意，被告卻覆以證人「不夠三人欸」，但要攤分費用的話，何有不夠的問題。⒋況且，證人向被告確認費用時，特地切換輸入法輸入「ice」
，卻不用「冰塊」、「雜支」等詞表示，顯見證人所謂「ice」含其他意思而為暗語，且被告在收受訊息後，未就「ice」為何進行確認，顯見其知悉「ice」即為前述之甲基安非他命甚明。從而，被告所辯洵屬無據。
㈣辯護人所辯不可採之理由：
⒈辯護人辯護稱被告認為「ice」費用是潤滑液等情，已與前揭
被告於本院審理時之供述不符，且前已敘明「ice」為何意指第二級甲基安非他命，是其所辯，難謂可採。
⒉次查，辯護人的答辯無非係以證人檢舉之動機前後所述不一
，又拒絕提供在場第3人的聯絡資訊，尚難排除證人係挾怨而構陷被告等節作為要旨，惟從證人證述轉讓禁藥過程與前揭對話紀錄等證據，已足認被告確實有提供「ice」即禁藥、第二級毒品之甲基安非他命予證人乙節，辯護人所辯僅為臆測，尚難作為對被告有利之認定。
⒊復查，縱認證人對於在場第3人之抵達、離開德立莊酒店西門
館房間之細節前後供述不符，惟證人為警詢筆錄時，已逾本案發生1年，已難期證人就案情細節為記憶清晰之陳述，況且此部分證述亦與被告轉讓禁藥之過程不具重要關聯性，自難據此認定證人所述並不可採。
⒋末查，證人112年2月6日警詢時證稱：我當日施用的甲基安非
他命很少，大概0.2公克；所施用的毒品都是被告所提供，見面就有講好下次再給他錢，因為我施用的量很少，價格了不起就500元、1000元等語（見偵10501卷第20-21頁）；嗣於112年11月24日警詢時證稱：我於111年9月1日14時許在德立莊酒店西門館內，以500元價格向被告取得甲基安非他命0.2公克，事後再匯款至本案國泰帳戶等語（見偵10501卷第24頁）。是觀諸證人前揭警詢時證述內容，雖對毒品的價格略有歧異，然考量作證與案發時相距時長、對話紀錄及交易明細確實曾提過500元乙節，堪認證人證述並未顯然逸脫其他證據，當無辯護人所稱重大瑕疵，自難據此辯稱證人於本院審理之證述不可採信。基此，辯護人所辯，均屬無據。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名及罪數：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二
級毒品；又甲基安非他命屬安非他命類藥品，因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並產生耐藥性、依賴性、欣慰，故經行政院衛生署（現為衛生福利部）分別以69年12月8日衛署藥字第301124號、75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復以79年10月9日衛署藥用第904142號公告，禁止安非他命類於醫療上使用，是甲基安非他命屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。是核被告所為，係違反藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。
㈡公訴意旨固認被告本案所為係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟查：
⒈按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒
品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，二者行為互殊，且異其處罰。故行為人之有償交付毒品，是否具營利之意圖，尤以同有施毒惡習之熟識或具有特殊情誼者間以低價交付少量毒品之行為，究係互通有無之轉讓，或係基於營利意圖之販賣，攸關該罪成立與否之認定，涉及刑責亦有輕重之別，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應依據嚴格證明法則予以調查認定（最高法院111年度台上字第5257號判決意旨參照）。
⒉經查，從前揭證人證述可悉【詳見貳、一、㈡】，證人起初與
被告相約進行性行為時，既已詢問「約Fun」乙節，其等事後確實有為性交，且證人表示係基於使用者付費而非購買之意思向被告給付金錢，足見其等間應係基於性交之目的為有償轉讓毒品。
⒊再者，證人於本院審理時證稱：被告帶來的甲基安非他命是1
小袋的夾鏈袋，對話紀錄中我問被告「可分？」後被告覆以「不夠三人欸」是指甲基安非他命的數量不夠3人施用等語（見本院卷第122至124頁），併參本案證人給付被告之金額為300元，已與一般施用毒品者所持有之正常使用量及購入價格大致相符，難謂被告有以高於成本之代價欲交付毒品予他人。
⒋綜上，被告係基於性交之目的，將手邊為數不多的毒品提供
證人在從事性行為時，施用助興，則依據證人所述並究之本案情節，應屬共同施用而互通所持毒品之原價轉讓行為，揆諸前揭判決意旨，尚難認定被告有營利之主觀意圖。
⒌從而，被告為轉讓毒品時並無營利意圖，是起訴法條容有未
洽，惟因社會基本事實同一，且本院已當庭向檢察官、被告諭知被告可能涉犯藥事法第83條第1項之罪嫌（見本院卷第130頁），俾檢察官、被告及辯護人能行使攻擊、防禦權，已保障其等訴訟上之權益，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命係戕害身心健康之第二級毒品暨禁藥，竟猶恣意轉讓他人，應予非難；復審酌被告犯後始終否認犯行之態度，兼衡轉讓毒品之對象本已有施用毒品助興性行為之意思，所造成毒品擴散情形非重；兼衡本案轉讓毒品之金額且為有償轉讓之情節，暨其犯罪動機、手段、無前科之素行、戶籍資料註記大學畢業之智識程度、於本院審理時自陳之生活及經濟狀況（參見本院卷第55頁之個人戶籍資料、第134頁之審判筆錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
二、經查，被告因轉讓禁藥獲得300元乙節，已據證人證述如前，且有前揭對話紀錄、本案國泰帳戶交易明細可佐，足認為被告本案轉讓禁藥之犯罪所得，又此犯罪所得未據扣案，爰依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官凃永欽、劉承武到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 12 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 廖棣儀
法 官 姚念慈
法 官 賴政豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃馨慧中 華 民 國 113 年 12 月 30 日【附錄】本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。