臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第1818號上 訴 人即 被 告 吳冠龍上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第258號，中華民國114年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第10593號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳冠龍犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物沒收之。
事 實
一、吳冠龍於民國112年2月10日某時許，在不詳地點，使用網際網路連接社群軟體Twitter後，見暱稱「Wu Ada」之人刊登「找裝備商~糖果妹可付費 人在○○ #裝備商#冰妹」等隱含尋找販賣毒品者之訊息，明知其並無毒品可供販售，且自始無販賣毒品之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，在該訊息下公開留言「私」等語，欲吸引有施用毒品需求之暱稱「Wu Ada」之人與其聯繫。適桃園市政府警察局大溪分局（下稱大溪分局）圳頂派出所警員王新奕於112年2月13日某時許，執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息，遂佯裝購毒者，陸續使用Twitter暱稱「王老師」及Telegram與吳冠龍聯繫交易事宜，雙方談妥以新臺幣（下同）4500元之價格，交易10包毒品咖啡包，並約定於同日上午11時許，在桃園市○○區○○○街00號前進行交易。待雙方依約至上址碰面，吳冠龍即以冒充毒品咖啡包之茶包8包（驗餘淨重共1
5.6379公克），欲向喬裝員警索取交易價金，以此方式施用詐術，致警員陷於錯誤，誤認上開茶包為毒品咖啡包，旋即表明身分，並以現行犯逮捕吳冠龍，吳冠龍始未能詐得款項而未遂。嗣經警當場扣得如附表所示之物，初篩上開茶包，結果呈毒品成分陰性反應，始悉上情。
二、案經大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用被告吳冠龍（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院準備程序時，已明示同意此部分供述證據具有證據能力，同意作為本案判決基礎（見本院卷第55頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料自應有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第54頁、第70頁），核與證人即大溪分局圳頂派出所警員王新奕之證述相符（見臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第10593號卷〈下稱偵字卷〉第117頁至第118頁），且有前開貼文截圖、被告與警員王新奕間之對話紀錄、查獲現場照片、警員王新奕出具之職務報告、大溪分局圳頂派出所扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見偵字卷第33頁至第37頁、第51頁、第63頁至第68頁）。而扣案如附表編號1所示之茶包經警員初篩後呈毒品陰性反應，經送鑑定後亦未檢出毒品危害防制條例第2條所列管之第一、二、三、四級毒品，有大溪分局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗結果及臺北榮民總醫院112年4月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可憑（見偵字卷第47頁、第105頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第2項、第1項詐欺取財未遂罪。
㈡起訴書雖認被告係涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之
以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，然前開Twitter上隱含尋找販賣毒品者之訊息並非被告所刊登，而被告於該訊息下公開留言「私」等語，依一般網路使用者之習慣，應係指要私下與刊登前開訊息之人聯繫之意，已難認被告有以網際網路對公眾散布販賣毒品訊息之意。再以警員王新奕佯裝購毒者一開始以私訊方式與被告聯繫時，被告尚質疑警員王新奕怎麼會想向其詢問毒品一事，經警員王新奕回答係從他人留言處看到時，被告一時還未能反應是指何留言等節（見偵字卷第63頁），益徵被告於前開貼文留言時，並未想過會有非貼文者主動向其詢問購買毒品之事，則被告辯稱其留言是指有毒品可賣給暱稱「Wu Ada」之人，要與暱稱「Wu
Ada」之人私下對話等語（見本院卷第54頁、第73頁至第74頁），並非全然無據，應認被告僅係基於詐欺取財之犯意著手為本案犯行，其所為係構成刑法第339條第2項、第1項詐欺取財未遂罪。起訴書此部分所指，尚有未洽，惟起訴書所載事實與本院認定之事實，基本社會事實同一，且經被告坦承詐欺取財未遂犯行如前述，無礙於被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈢刑之加重：
被告前因①詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以107年度簡字第320號判決判處有期徒刑2月確定；②恐嚇得利等案件，經臺灣新北地方法院以107年度訴字第1189號判決判處有期徒刑6月、3月、2月，定應執行刑為有期徒刑9月，經本院以109年度上訴字第1462號判決部分撤銷改判為有期徒刑6月，部分駁回上訴，定應執行刑為有期徒刑7月確定，上開①②案件另經本院以109年度聲字第4403號裁定定應執行刑為有期徒刑8月確定，於110年8月14日徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可參（見本院卷第28頁至第31頁），可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而符合累犯之要件。惟檢察官並未就被告構成累犯之事實為主張及舉證，亦未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，即僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯之規定加重其刑。
㈣刑之減輕：
被告已著手於加重詐欺取財之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告所
為係構成刑法第339條第2項、第1項詐欺取財未遂罪如前述，原審論以刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，自有未洽。被告以其所為僅構成詐欺取財未遂罪為由提起上訴，即屬有據，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約29歲之
成年人，正值青壯，竟不思循正途牟取財物，反著手為本案詐欺取財之犯行，所為自屬非是，惟考量其係以佯裝有毒品可販賣之方式詐欺網路巡邏警員，因為警查獲而未遂，未實際詐得任何金錢，犯後已坦承犯行，兼衡被告之素行（包含上開前案紀錄）、犯罪動機、目的、手段、情節、所生損害及所得利益，暨被告自述之智識程度與家庭經濟生活狀況（見本院卷第56頁、第74頁）等一切情狀，就其所為犯行量處如主文第2項所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢沒收部分：
扣案如附表所示之物均係被告所有，業經被告供承在卷（見偵字卷第12頁），且係供被告為本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李頎提起公訴，檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 劉美香法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 114 年 11 月 26 日附表編號 物品名稱及數量 1 茶包8包（驗餘淨重共15.6379公克） 2 智慧型手機1支（含SIM卡1張，門號0000000000號，IMEI碼：000000000000000號）附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。