臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第182號上 訴 人即 被 告 吳潮煌選任辯護人 余敏長律師上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第288號，中華民國113年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9342號），提起上訴，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，吳潮煌處有期徒刑拾月。
事實及理由
一、審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判決認被告吳潮煌犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用致生水土流失未遂罪，被告不服原判決提起上訴，明示主張原判決量刑過重，不及於原判決其他部分（參本院卷第209頁）；檢察官則未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決就被告所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪等部分，先予敘明。
二、被告上訴理由略以：被告願坦承犯行，現積極欲與所占用本案土地之各所有權人洽談和解，被告已將屆70歲之高齡，身體狀況不佳，請求從輕量刑，並給予緩刑宣告等語。
三、刑之加重減輕：㈠被告已非法占用屬山坡地之本案土地，並雇工開始進行開挖
整地，惟尚未生水土流失之結果，而屬未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡又其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑，水土保持
法第32條第1項但書定有明文，於被告犯同條第1項前段之罪時，應由法院依客觀事實情狀與證據資料，審酌認定是否有該減刑規定之適用。依卷附新北市新店地政事務所就本案土地於109年9月4日測量之地籍參考圖所示，被告所占用本案土地且進行開挖之土地面積，合計高達4461平方公尺（參原審卷二第167至169頁），面積甚大，而被告於占用本案土地後，即進行開挖整地，以致大面積植被遭移除，地表土石裸露，幸尚未生水土流失之結果，復有現場會勘紀錄暨現場照片、航空照片、地籍圖與正射影像套疊示意圖、複丈地籍參考圖、原審履勘筆錄暨所附現場照片等可稽（參他卷第11至16頁、原審卷二第129至141、153至159頁、原審卷三第77至
86、103至109、117至121、137至141、147至151頁偵卷第61至63頁），自難認被告擅自占用屬山坡地之本案土地並進行開挖整地之情節輕微，亦無何殊值憫恕之處，當無上開減刑規定適用餘地。
㈢另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，致宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。被告所犯之擅自占用山坡地致生水土流失罪最輕法定刑為有期徒刑6月，並非甚重，被告僅為圖私利開發墓園，占用本案土地面積非微，被告原審猶矢口否認犯行，於111年9月13日方與部分本案土地之所有權人祭祀公業黃成章簽立土地租賃契約書（參原審卷三第45至61頁），並於112年10月11日向新北市政府補繳5年使用補償金（參原審卷三第87至91頁），於提起上訴後雖坦認犯行，然仍未能與其他土地所有權人達成和解，或訂立土地租賃契約以合法使用土地，僅將埤塘回填而就部分本案土地恢復原狀（參本院卷第231頁），其餘所占用本案土地係因久未再進行開挖，以致雜草叢生（參本院卷第153至161頁），難認被告有將本案土地回復原狀之積極舉措。就全部犯罪情節以觀，被告犯本案查無特殊之原因與環境，本院認並無何情輕法重過苛之憾，自無刑法第59條規定適用之餘地。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟法
院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，其裁量必須滿足個案刑罰之目的，即罪刑相當之應報，並犯罪之一般預防，及矯正行為人之特別預防三者，故須依刑法第57條之規定審酌一切情狀，尤應注意各款情形，以為量刑輕重之標準，罪刑相當部分，則於量定前，並應考量其他相類似個案之量刑結果，以維平等原則，就一般預防、特別預防部分，則應考量比例原則，以防裁量權行使之恣意或怠惰行使，此乃量刑之內部界限，為審判實務所應恪遵，且應受法秩序理念規範之責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律於量刑上授予法院得為裁量之目的。被告於本院審理程序中，業就所涉犯行予以坦認（參本院卷第210頁），並將埤塘回填，而就部分所占用之本案土地回復原狀（參本院卷第231頁），其犯後態度與原審難謂相同，又被告之左眼因糖尿病導致視網膜病變合併黃斑部水腫，並罹有高血壓、高血脂、廣泛性焦慮症、慢性皮膚病、胃食道逆性疾病等病症，有診斷證明書附卷可稽（參本院卷第175至178頁），其健康狀況顯然不佳，原判決就上開與被告犯罪後態度及生活狀況相關之科刑輕重事項，皆未及審酌，以致量刑難謂允當。㈡從而，被告以原判決量刑過重為由提起上訴，為有理由，原
判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
五、量刑：爰審酌被告未得本案土地所有權人之同意，不顧土地所有權人之權益及自然生態環境之保育，而擅自占用如原判決附表、附件所示之土地，並移除植被進行開挖整地，所致用面積高達4461平方公尺，所為實屬不該，足見其法治觀念之薄弱，幸尚未生水土流失之結果，被告於偵查及原審審理中猶矢口否認犯行，於上訴後始坦承犯行，然尚未將所占用本案土地全部回復原狀，被告於原審審理中已與所占用部分本案土地之所有權人祭祀公業黃成章簽立土地租賃契約書，並向新北市政府補繳占用本案土地之使用補償金，惟於本院審理中仍未能與其餘本案土地所有權人達成和解，以賠償其等損失，應認其犯後態度普通，兼衡被告有妨害家庭、妨害名譽之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可徵，復衡酌被告之左眼因糖尿病導致視網膜病變合併黃斑部水腫，且罹有高血壓、高血脂、廣泛性焦慮症、慢性皮膚病、胃食道逆性疾病等病症，健康狀況不佳，再審酌被告自陳國小畢業之智識程度，已離婚，3名子女均已成年，現仍從事墓園管理人之工作之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告雖請求為緩刑之宣告，被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，然被告於提起上訴後，僅與部分本案土地所有權人洽談和解（參本院卷第163至173頁），仍未能與祭祀公業黃成章及新北市政府以外之本案土地所有權人達成和解或簽訂土地租賃契約，現仍繼續從事墓園管理人之工作，又未將本案土地全部回復原狀，難認其所為本件犯行係一時失慮所為之偶發型犯罪，無從逕認被告無再犯之虞，本院認不宜為緩刑之宣告，併予敘明。
六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，作成本判決。
七、本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官詹常輝於本院實行公訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 114 年 5 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。