臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第1835號上 訴 人即 被 告 王行德選任辯護人 談虎律師
王怡婷律師上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1307號，中華民國114年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度調偵字第234號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王行德與曾江山之女曾薇如前為男女朋友關係，其於民國111年10月13日15時30分許，至曾江山、曾薇如位於臺北市○○區○○○路0段000號12樓之住處（下稱本案曾氏住處）找曾薇如商討事情，嗣王行德與曾薇如在本案曾氏住處內因故發生爭執，曾江山見狀遂上前了解情況並勸阻王行德，詎王行德心生不滿，竟基於傷害之犯意，徒手甩揮曾江山，致曾江山倒地，並扭打、拉扯倒在地上之曾江山，且以手肘頂曾江山胸口，曾江山因此受有右手肘擦裂傷1.5x1.2公分合併出血、左手第四指擦裂傷1x0.3公分合併出血、左手掌壓痛、前胸挫傷呼吸疼痛等傷害。嗣曾江山之妻見狀報警，曾江山、曾薇如及王行德遂移往本案曾氏住處之會議室內等候員警到場，詎王行德氣憤難耐，另基於毀損他人物品之犯意，於同日15時30分後某時許，在上開會議室內，徒手砸毀曾江山所有擺放於會議桌上之陶瓷茶壺，致令該物品不堪使用，足以生損害於曾江山。
二、案經曾江山訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：本案檢察官未提起上訴，僅上訴人即被告王行德就其經原審判決有罪部分提起上訴（見本院114年度上訴字第1835號卷〈下稱上訴字卷〉第110至111頁），是本院之審理範圍，僅限於原判決諭知被告「有罪部分」。至原判決就被告「不另為無罪諭知部分」（即被告被訴毀損電風扇部分），業因檢察官未提起上訴而確定，自非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力方面：本判決以下援為認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見上訴字卷第113至117頁、第220至227頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告之答辯：⒈訊據被告固坦承其與告訴人曾江山之女曾薇如前為男女朋友
關係，於111年10月13日15時30分許，至本案曾氏住處找曾薇如商討事情，且其在該址處所期間，告訴人受有右手肘擦裂傷1.5x1.2公分合併出血、左手第四指擦裂傷1x0.3公分合併出血、左手掌壓痛、前胸挫傷呼吸疼痛等傷害，其亦有將陶瓷茶壺用力放置桌上，且陶瓷茶壺因此破損等事實，惟矢口否認有何傷害、毀損他人物品等犯行，辯稱：⑴我沒有推倒告訴人，也沒有頂告訴人的胸口，當時是告訴人從後面勒住我的脖子，我因此重心不穩往後倒在告訴人身上，我並未與告訴人直接發生衝突，告訴人受傷與我無關，除了告訴人瞬間抓住我的脖子時，我的手有抓住他的手之外，我並未接觸到告訴人的任何身體部位；⑵我當時是想要將茶壺放回桌上，但因施力不當，導致茶壺破掉，我否認毀損茶壺云云。⒉辯護人則為被告辯以：⑶被告並無傷害告訴人之行為及主觀犯
意，且告訴人為掩蓋事實全貌，故意未提供案發時完整之錄影檔案，僅以刻意篩選、裁剪後之2段錄影片段提交法院，自不足對被告為不利之認定；⑷原判決認定被告有以手肘頂告訴人胸口之行為，與告訴人歷次陳述內容不符，顯有證據上之理由矛盾；⑸依告訴人歷次陳述，被告之舉止係不具有刑法意義之行為，且既然是告訴人主動拉扯、擒抱被告，渠所受傷勢應自我負責，故被告就告訴人所受傷勢欠缺客觀可歸責性，且告訴人及曾薇如所述互核不符，而曾薇如關於被告有無對告訴人架拐子乙節，前後所述亦有不一，原判決認定被告係基於傷害故意，徒手推倒曾江山、以手肘頂曾江山之胸口等行為，與所憑證據不相適合，顯有證據上之理由矛盾，亦難謂已達毫無合理懷疑之確信程度；⑹被告於111年10月14日與曾薇如通話時，係以質疑語氣重複曾薇如之不實指控，原審未經勘驗上開通話錄音，疏未查明被告之語氣及真實語意，率認被告於該次通話中陳稱其有向告訴人出拐子，並進而認定被告對告訴人有傷害行為及主觀犯意，有調查未盡及認定事實與通話錄音不符之違誤；⑺原判決認定被告在客觀上非單純阻擋、排除之防衛行為，而有傷害犯意存在，不得主張正當防衛，此等事實認定顯有錯誤，且有判決理由不備之瑕疵；⑻原判決認定被告將陶瓷茶壺放置桌上致破損，係出於毀損犯意，認識用法實屬率斷，被告當時係不願再與曾薇如爭搶陶瓷茶壺，亦不願該茶壺在爭搶過程中掉落毀損，因此選擇將該茶壺放回桌面上，可見被告所為並非以毀損茶壺為目的，其主觀上無毀損故意云云（為利於行文，故將被告、辯護人之答辯及上訴要旨依序合併編號，以下統稱被告答辯要旨）。
㈡經查：⒈被告與曾薇如前為男女朋友關係，其於111年10月13日15時30
分許，至告訴人、曾薇如位於本案曾氏住處找曾薇如商討事情，於被告停留上址期間，告訴人受有右手肘擦裂傷1.5x1.2公分合併出血、左手第四指擦裂傷1x0.3公分合併出血、左手掌壓痛、前胸挫傷呼吸疼痛等傷害，且被告有將陶瓷茶壺用力放到桌上，且陶瓷茶壺亦因此破損等事實，業據被告自承不諱（見原審112年度訴字第1307號卷〈下稱訴字卷〉第162至163頁、上訴字卷第228至230頁），核與證人即告訴人曾江山、證人曾薇如於偵查中、原審審理時證述之情節大致相符（見111年度偵字第38033號卷〈下稱偵字卷〉第81至83頁、訴字卷二第35至63頁），並有告訴人傷勢照片、中心診所醫療財團法人中心綜合醫院診斷證明書（下稱中心醫院診斷證明書）、現場照片在卷可稽（見偵字卷第19至30、89頁），此部分事實，應堪認定。
⒉本案依卷存事證，可資認定被告確有以事實欄所示方式攻擊告訴人，並致告訴人受有如事實欄所示傷害，說明如下：
⑴據曾江山於偵查中及原審審理時證稱：
①於偵查中證稱：我不知道他們感情上發生何事，才讓王行德
進門，他直接闖到曾薇如的工作室，過沒多久我聽到曾薇如的叫聲及撞牆的聲音，我就跑到曾薇如的工作室，開門後看到曾薇如跟被告扭打在一起，曾薇如說被告以前就打過她，我叫被告好好談，他不聽，就一直甩手，肢體動作很大，變成我跟被告扭打在一起，我怕他傷害曾薇如，就不敢放手，他用手甩我，我的傷勢是被他的手揮到等語（見偵字卷第82頁）。
②於原審審理時證稱：被告是曾薇如的大學同學，被告與曾薇
如曾經交往過，被告於111年10月13日到本案曾氏住處時，我還認為被告是曾薇如的男友，是我開門讓被告進來的，如偵字卷第73頁所示臺北市○○區○○○路0段000號12樓房屋分區圖（下稱本案分區圖）所示D區有會議室及我的房間，我當時在D區房間內突然聽到曾薇如的聲音，就前往B區（即曾薇如工作室）查看，看到被告與曾薇如有拉扯，我認為有什麼事情可以好好來討論，就把被告與曾薇如拉開，後來到了C區，我本來是好意勸被告溝通一下，要拍被告的背說到裡面談，但還沒碰到被告的背，就被被告很用力把我手甩開，甩到我的胸部，我就傾倒了，在快摔倒前趕快拉著被告，被告也頂著我，我跟被告就滾在地面上拉扯了，其實當下我自己都不知道有受傷，是後來才發現。因為我太太報警，大家才停止扭打過程，嗣被告、曾薇如進去D區會議室，我則站在D區會議室門口。我在與被告發生衝突、拉扯前，身體並沒有傷勢，作完筆錄我就馬上去驗傷，警察也有就我的手受傷部分拍照等語（見訴字卷二第52至57、63頁）。
⑵據曾薇如於偵查中、原審法院另案（111年度家護字第1071號
）通常保護令事件訊問時及原審審理時證稱：①於偵查中證稱：當天下午3點半，被告到我畫室，我沒有跟他
約碰面，我請他把東西放在管理室或拿給我家人，但告訴人去開門時，被告說他跟我有約，告訴人就讓他進門，被告進門後，就要將東西給我，我覺得他已經影響到我的生活，我想跟他談一談，但他不願意，我們就發生口角及肢體接觸，告訴人聽到就進工作室關切，告訴人跟被告說好好談，但被告不願意，開始有甩手、揮手等動作，告訴人因為知道被告之前有打過我，就跟被告扭打在一起，過程中我母親就報警等語（見偵字卷第81至82頁）。
②於原審法院另案通常保護令事件訊問時證稱：現場是商業大
樓，有補習班、餐廳，進出很複雜，管理員只是看著，我們公司有門禁，被告遇到告訴人時，騙告訴人說跟我有約，闖入我的工作室；當天我不確定誰先動手，比較像是扭打在一起，被告闖入我的工作室，我建議坐下來好好談，但是被告不願意，我就跟被告口角上有衝突，過程中告訴人聽到聲音，因此過來瞭解發生什麼事情，告訴人拍拍被告的背，表示感情的的事好聚好散，後來被告就揮手，然後就扭打在一起，我覺得是互相，無法說是誰先動手等語（見原審112年度審訴字第1398號卷〈下稱審訴字卷〉第61頁）。
③於原審審理時證稱：我之前與被告是男女朋友，大約是本案
發生前約半年分手，被告於111年10月13日說要拿錢給我，因為先前合租房子需要找補，其實我有拒絕見被告，但被告選擇在我辦公室門口堵我，我的家人並不清楚我與被告之感情狀況，所以家人在當天仍以為被告是我的男友。本案分區圖所示B區是我的工作室，我當天第一眼見到被告時，他已經進到C區及B區，B、C區之間沒有牆，只是半開放的輕隔間，被告騙告訴人說我跟被告有約，但事實上沒有，因為告訴人不知道我跟被告的感情狀況如何，所以就讓被告進來，在討論過程中我跟被告有在B區發生爭執，告訴人聽到聲音後，就從D區出來看看發生什麼事情，告訴人起初搞不清楚確切狀況，就說年輕人好好坐下談一談就沒事了，係以長輩之姿安撫情緒，但被告就很用力甩開告訴人，被告就與告訴人扭打、拉扯起來，被告揮到告訴人的地點是在C區，被告與告訴人扭打到地上，我真的搞不清楚到底誰先動手，因為被告就很用力把告訴人的手揮開；我所謂扭打是指雙方拉在一起，架拐子之類的，哪一隻手我不記得，但被告有用手肘架在告訴人的上半身，我當時的恐懼停留在被告的揮手，等被告揮完我再回神，他們已經在地上了；我沒有看到告訴人勒著被告的脖子，我清楚記得當時是被告太胖了，告訴人怕被告打我，所以從後面環抱住被告的腰。後來我媽媽去報警，大家情緒比較冷靜後就去D區會議室休息，才自然停止衝突等語（見訴字卷二第36至45頁）。⑶參諸告訴人、曾薇如上述證詞，渠等2人均證稱告訴人於聽聞
被告與曾薇如發生爭執之聲響後，即自D區前往C區，並對被告好言相勸且欲安撫被告情緒，然被告卻以甩手之方式，甩揮告訴人，致告訴人倒地，被告進而扭打、拉扯倒在地上之告訴人，而告訴人之胸口亦有遭被告攻擊等情，且徵之告訴人之傷勢照片、中心診所醫療財團法人中心綜合醫院診斷證明書之內容（見偵字卷第19至20、89頁），可認告訴人於111年10月13日就醫，並經醫師驗傷後，診斷渠受有右手肘擦裂傷1.5x1.2公分合併出血、左手第四指擦裂傷1x0.3公分合併出血、左手掌壓痛、前胸挫傷呼吸疼痛等傷勢，此等傷勢與告訴人、曾薇如證稱被告以徒手甩揮告訴人，致告訴人倒地，並扭打、拉扯倒在地上之告訴人，且於過程中有以手肘頂告訴人胸口等行為所可能造成之傷勢相符；佐以上揭診斷證明書作成時間既係於告訴人作完警詢筆錄後，距離前開肢體衝突之發生時間甚短，具有相當程度之密接性，當可採信。是以，綜合勾稽告訴人、曾薇如前揭證述內容，足徵渠等所述告訴人遭被告攻擊成傷之過程，與告訴人之傷勢照片、中心診所醫療財團法人中心綜合醫院診斷證明書所呈現之告訴人傷勢吻合，堪認被告確有徒手甩揮告訴人，致告訴人倒地，並扭打、拉扯倒在地上之告訴人，過程中亦有以手肘頂告訴人之胸口，至為灼然。至告訴人於原審審理時陳稱渠當下不知受傷等語，曾薇如於原審審理及另案通常保護令事件訊問時陳稱渠不知道是何人先動手等語，考量被告係於告訴人原擬安撫其情緒之際，突然出手甩揮告訴人，告訴人隨即倒地，被告進而扭打、拉扯告訴人，可認被告出手攻擊告訴人時，事出突然且場面混亂，則告訴人或有可能因突遭被告甩揮倒地，並遭被告扭打、拉扯，因此未能清楚知悉渠係何處受傷，且因告訴人於斯時面臨被告甩揮、扭打及拉扯等行為，渠對於被告攻擊過程之細節亦可能無法準確描述；而曾薇如於原審審理時亦證稱渠因親眼目睹被告甩揮告訴人之舉而深感恐懼，故渠亦有可能因就被告甩揮告訴人之舉甚為驚懼，因而對於緊接而來之告訴人倒地前的雙方舉動、告訴人如何倒地乙節未能記憶清楚，是告訴人、曾薇如所述略有出入之處，自無從對被告為有利之認定，併予敘明。
⑷再者，細繹曾薇如所提供與被告對話之譯文（見偵字卷第23
至30頁），被告於事後與曾薇如通話時稱：「你敢威脅跟恐嚇我？你們昨天說要取我性命，我昨天夠仁慈，我才讓你爸活著走出去。」、「那要看誰比誰傷害多，要不要？我沒有在怕的，我為什麼不要這樣子？」等語，足證被告事後與曾薇如通話中，明確表明自己與告訴人有傷害彼此之行為，並欲比較雙方傷勢程度，顯見被告就其於111年10月13日有傷害告訴人之舉，並致告訴人成傷乙節甚為明瞭。又經原審勘驗被告於111年10月13日至本案曾氏住處之錄影畫面（斯時如事實欄所示被告與告訴人之肢體接觸已結束），可見告訴人站在D區門口處，曾薇如站在告訴人與被告中間，被告與曾薇如不斷說話，過程中被告甩動雙手、將其上衣脫掉丟擲、赤裸上身，曾薇如則以左手推被告左肩等情，有原審勘驗筆錄暨截圖附卷可參（見訴字卷一第219、223至226頁），足認被告、曾薇如分別以脫去上衣裸身或以手推對方之方式表達自身之憤怒或不滿，益見被告以事實欄所示方式造成告訴人受傷後，其情緒仍極為高張；輔以被告於事後與曾薇如通話時稱其已經夠仁慈才使告訴人活著離開，可證被告主觀上具有傷害告訴人之故意，甚為顯然。
⒊被告確實係基於毀損他人物品之主觀犯意，徒手砸毀陶瓷茶壺致不堪使用，說明如下：
⑴據曾薇如於原審審理時證稱：到D區以後沒有再發生身體接觸
，被告看起來很兇，我站在被告與告訴人中間，被告就突然把桌上的茶壺拿起來想要摔告訴人，但因為我站在中間，被告可能摔不成，就往桌上用力砸，然後茶壺就炸開碎裂到滿地都是，茶壺是告訴人的，告訴人本來是想說我和被告到隔壁間，等大家都冷靜下來了，就要泡茶，所以告訴人就拿茶壺放在那邊等語（見訴字卷二第41至43頁）。又據曾江山於原審審理時證稱：我希望在D區會議室讓被告、曾薇如好好講，所以要去那裡泡茶給他們喝，茶壺也是我準備好的，茶壺本來就放在D區會議室內，曾薇如就擋在我跟被告中間，在談的過程中，被告拿茶壺要甩過來，後來沒有甩成，就從會議桌把茶壺打碎掉等語（見訴字卷二第57頁）。
⑵又經原審勘驗被告於111年10月13日至本案曾氏住處之錄影畫
面，可知被告於試圖拿取陶瓷茶壺兩次但因距離太遠未果後，始於第三次抓取陶瓷茶壺成功，並將陶瓷茶壺拿離桌面再放置於其身體右側，嗣因曾薇如雙手往被告之右手伸去，被告在閃躲曾薇如雙手後，旋即將陶瓷茶壺略微提高後再往下放下，該茶壺於接觸會議桌時即碎裂等情，有前揭原審勘驗筆錄暨截圖存卷可憑（見訴字卷一第219至220、228至229頁），足徵被告係在情緒高張之狀態時欲拿取該陶瓷茶壺，然被告在與曾薇如發生激烈爭執之情況下拿取茶壺，顯非欲使用該陶瓷茶壺泡茶，參以該茶壺之材質為陶瓷而屬易碎品，被告主觀上當可知悉若以相當程度之力道將之放置於會議桌上，將使該陶瓷茶壺碎裂，詎其仍執意將該陶瓷茶壺拿起，並持該茶壺猛力往會議桌放置，致該陶瓷茶壺於碰撞會議桌後應聲碎裂，達無法使用之程度（見偵字卷第22頁所示照片），堪認被告此部分所為，於客觀上已足以毀損該陶瓷茶壺並生損害於告訴人，而其主觀上就此情亦知之甚詳且有意為之，顯有毀損他人物品之犯意至明。⒋至公訴意旨雖認被告傷害告訴人之方式，係徒手推倒告訴人
，並以手肘頂告訴人之胸口，致告訴人受有如事實欄所示傷害；然徵諸本案卷存事證，應認被告係徒手甩揮告訴人，致告訴人倒地，並扭打、拉扯倒在地上之告訴人，且以手肘頂告訴人胸口，致告訴人受有如事實欄所受傷害等情，業據本院勾稽全卷事證詳予認定如前。準此，起訴書所載被告傷害告訴人之方式，雖與本院認定略有出入，然就被告本案傷害犯行所涉及之犯罪構成要件事實及所組成之具體基本要素即「人（被告）」、「時（發生時間）」、「地（案發地點）」、「事（被告傷害告訴人）」等，起訴書所起訴者與本院所認定者均屬相同一致，是對於犯罪事實同一性之認定不生影響，併此敘明。
㈢未採信被告辯解之說明：
⒈被告雖以答辯要旨⑴、⑶所示辯詞辯稱其並未傷害告訴人，告訴人之傷勢與其無關云云，然查：
⑴被告確有徒手甩揮告訴人，致告訴人倒地，並扭打、拉扯倒
在地上之告訴人，亦以手肘頂告訴人胸口，致告訴人受有如事實欄所示傷害，且被告主觀上具有傷害告訴人之故意等情，業據本院認定如上，衡情果若係告訴人自被告後方勒住被告頸部，致被告往後傾倒，且被告除抓住告訴人勒住其頸部之手外，其並未拉扯、扭打告訴人，亦未接觸告訴人之其他身體部分，則告訴人當無受有右手肘擦裂傷1.5x1.2公分合併出血、左手第四指擦裂傷1x0.3公分合併出血、左手掌壓痛等多處傷害之理，是被告所辯顯與卷存事證有違，不足採信。
⑵至被告雖主張：告訴人為掩蓋事實全貌，故意未提供案發時
完整之錄影檔案，僅以刻意篩選、裁剪後之2段錄影片段提交法院云云。惟徵諸被告之原審辯護人於原審所提出之刑事辯護狀暨曾薇如於原審法院111年度家護字第1071號之訊問筆錄可知，被告所指前述2段錄影片段（即原審勘驗筆錄所勘驗之錄影檔案），係曾薇如欲聲請民事通常保護令，於原審法院111年度家護字第1071號通常保護令事件開庭時，當庭提出其行動電話供承審法官閱覽該等影片，並經承審法官諭令於庭後複製該等檔案寄交原審法院；嗣被告之原審辯護人取得該等影片檔案後，以刑事辯護狀檢附該等錄影檔案影像光碟聲請原審勘驗（即刑事辯護狀之被證六），此有前揭原審刑事辯護狀、光碟暨另案訊問筆錄、原審法院111年度家護字第1071號民事通常保護令【聲請人係曾薇如，相對人係被告】在卷可證（見審訴字卷第33至49頁、第51頁、第61頁、訴字卷一第21至24頁）。稽此，被告所指前述2段錄影片段，既然係曾薇如為己聲請民事通常保護令時，提供予該案承審法官參考，則錄影內容以曾薇如為主軸，自屬當然之理，尚難謂告訴人有刻意篩選、裁剪影片之舉，是被告此部分所辯，亦不足採。
⒉被告另執答辯要旨⑷、⑸所示辯詞，辯稱告訴人、曾薇如前後
所述不一且互核不符，而被告就告訴人所受傷害，亦無客觀可歸責性，並主張原判決證據取捨、事實認定有誤云云，惟查：
⑴曾江山於偵查中證稱：我叫被告好好談，被告不聽，就一直
甩手，肢體動作很大，變成我跟被告扭打在一起，我怕被告傷害曾薇如，就不敢放手。我沒有還手，我一直抱著被告，怕被告打曾薇如等語（見偵字卷第82頁）；復於原審審理時證稱：我在偵查中稱「我一直抱著被告，怕被告打曾薇如」等語，是當時已經非常混亂，我也不知怎麼抱，因為我快摔倒了，當然就拉著被告，被告也順著我倒把我壓下來，我跟被告就糾纏在地上，在拉扯期間我一直抱著被告，因為被告會打我，我怕被告也會打曾薇如，所以我跟被告在地上糾纏時有抱著被告，至於如何抱被告，我忘記了，我在偵查中稱「被告用手甩我」等語，是我要去拍被告肩膀，被告很用力用手甩開，甩到我胸口，我就往後倒等語（見訴字卷二第61至62頁）。是觀諸曾江山於偵查中、原審審理時之供述，可認渠於原審接受交互詰問時，係就事發經過為更詳盡之證述，與偵查中所為證述並無顯然矛盾之處，尚難認渠前後所述不一。
⑵又被告係基於傷害告訴人之主觀犯意，徒手甩揮告訴人，致
告訴人倒地，並扭打、拉扯倒在地上之告訴人，且以手肘頂告訴人胸口，致告訴人受有如事實欄所示傷害等節，業據本院綜合勾稽全卷證據論證如前，本院亦說明告訴人、曾薇如或因突遭被告攻擊、或因親眼目睹被告甩揮至親（告訴人）之舉而深感恐懼等原因，因而對於告訴人遭被告攻擊之細節（例如：告訴人係何時遭被告以手肘肘擊胸口）所述尚非全然一致，渠等突然面臨對告訴人所為之攻擊，就細節事項所述略有出入，實與常情無違，亦無礙於被告主觀上具有傷害犯意、客觀上確有傷害告訴人犯行之認定；況參諸曾薇如所稱渠不知是誰先動手等語，可見曾薇如並未特別迴護告訴人，而告訴人於原審審理時，亦坦然陳述於案發當下並不知渠已受傷等語，可證告訴人、曾薇如並未杜撰案發經過，益徵渠等2人所言可信。
⑶辯護人於本院審理辯論時雖主張，曾薇如於111年12月13日、
112年1月17日時經原審法院訊問時，均未提及被告對告訴人架拐子等情，然於113年11月4日原審行交互詰問時，卻又突然說大家拉在一起架拐子等語，可認曾薇如前後所述不一云云。然觀諸曾薇如於111年12月13日及112年1月17日之原審法院訊問筆錄可知，此部分訊問筆錄係曾薇如於原審法院111年度家護字第1071號通常保護令事件之訊問筆錄，原審法院之訊問重點在於是否核發曾薇如所聲請之民事通常保護令，禁止被告對曾薇如實施身體或精神上不法侵害行為、聯絡行為等，故承審法官係以曾薇如為核心進行訊問，訊問主軸自非告訴人是否遭被告傷害、架拐子等節，故尚難徒以曾薇如於原審法院111年度家護字第1071號通常保護令事件開庭時，並未完整敘明告訴人遭被告傷害之經過，即逕認曾薇如前後所述不一。⑷是以，被告答辯要旨⑷、⑸所辯皆屬無據，均非可採。
⒊被告固持答辯要旨⑺辯稱其亦得主張正當防衛云云。但查：
⑴按刑法第23條規定之正當防衛要件，須具有現在不法侵害之
「防衛情狀」，及出於防衛意思，所為客觀、必要，非屬權利濫用之「防衛行為」，始足成立。互毆係互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上若非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院112年度台上字第4649號號刑事判決意旨參照）。
⑵被告於事實欄所示時、地，徒手甩揮告訴人，告訴人因此倒
地，被告進而扭打、拉扯倒在地上之告訴人，且以手肘頂告訴人胸口乙節，業經本院認定如上，可認被告所為實屬積極攻擊加害行為，並非單純阻擋、排除現在不法侵害之防衛行為；況衡以被告、告訴人於本案發生時分別為31歲、年近70歲之人，年齡差異甚鉅，且被告身形及體態顯然較告訴人壯碩，亦有前引原審勘驗筆錄所附截圖可稽，被告亦供稱告訴人較其瘦一點等語（見上訴字卷第229頁），是其前揭所為難謂必要；酌以被告雖主張其遭告訴人勒住頸部攻擊，然其於本院審理時自陳其沒有傷勢之相關證據等語（見上訴字卷第228頁），是其所述是否屬實，已屬有疑，自難認本案存有現在不法侵害，揆諸前揭說明，本案情形核與正當防衛之要件不符，被告此部分所辯，自不足採。
⒋被告亦執答辯要旨⑹所示之詞，主張原審未勘驗被告與曾薇如
於111年10月14日之通話錄音，疏未查明被告之語氣及真實語意，逕認被告自承有對告訴人出拐子，並據以認定被告有本案傷害犯行，有調查未盡及認定事實之違誤云云。然查，經本院勘驗被告與曾薇如上述錄音檔案後，雖被告於通話中所述「我幹你爸拐子」等語之語音上揚，並非肯定語氣，有本院勘驗筆錄附卷可查（見上訴字卷第171至172頁），惟本院並未將被告此部分言論引為認定其犯本案傷害犯行之證據；至原判決以被告此部分所言，認定被告明確陳稱其有向告訴人出拐子，雖稍有未恰，然本案依憑其他卷存證據，已足以認定被告所為本案傷害犯行，業如前述，是縱使除去此部分證據，亦不影響原判決之結論，附此敘明。
⒌被告再以答辯要旨⑵、⑺所示辯詞，辯稱其無意毀損陶瓷茶壺
云云，然被告主觀上確有毀損陶瓷茶壺之故意乙節，業據本院析述如上，參以被告係大學畢業，從事藝術教育，並在藝廊擔任員工等節，此據被告於本院準備程序及審理時自陳明確（見上訴字卷第119、230至231頁），是依被告具有藝術專業背景之學、經歷，其對於陶瓷茶壺屬易碎品，若將之提起再猛力放置在硬質桌面，將導致陶瓷茶壺碎裂乙情，自當清楚知悉，倘若其取走本案陶瓷茶壺係為避免該茶壺於搶奪中掉落而破損，當可對告訴人、曾薇如敘明其意，再將該茶壺輕放在桌面，斷無於放置茶壺於桌面時猛然發力，導致該茶壺碎裂之理，是被告此部分所辯顯屬臨訟卸責之詞，毫不足採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科
。
二、論罪及上訴駁回之理由：㈠論罪：
核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、刑法第354條之毀損他人物品罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈡上訴駁回之理由：
原審同前開有罪認定，以被告罪證明確，認定被告所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪、刑法第354條之毀損他人物品罪，且認其所犯二罪之犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。再以行為人之責任為基礎，審酌被告係與曾薇如因感情糾紛發生爭執，於告訴人見狀上前勸雙方冷靜時，不思以理性方式解決，即揮打告訴人，並與告訴人拉扯、扭打，致告訴人受有事實欄所示傷勢，確屬不該。又於實行傷害犯行後，毀損告訴人所有之陶瓷茶壺，致該茶壺碎裂而無法繼續使用，顯然對於告訴人之財產權毫不尊重；復兼衡被告自始至終均否認犯行，犯後態度難認良好，佐以被告除本案外並無其他前科紀錄，並參酌被告迄今未能與告訴人達成和解以填補告訴人所受損害，暨考量被告於原審自陳大學畢業之智識程度及家庭經濟生活狀況（目前從事文化教育、月收入約新臺幣〈下同〉5萬元、已婚、有1名5個月大之子女、尚需扶養小孩），兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處拘役40日、10日，並均諭知如易科罰金，皆以1,000元折算1日。另就被告所犯各罪為整體評價，綜合考量被告本案所犯各罪之犯罪時間均為111年10月13日，且被告之行為方式、侵害法益之類型並不相同等情形，並斟酌比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則及刑罰衡平原則等刑法基本原則後，定應執行刑拘役45日，如易科罰金，以1,000元折算1日。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告不服原判決，猶執前詞否認犯罪提起上訴，本院業已析論理由並詳列證據認定如前，亦就其上訴否認犯行之答辯要旨逐一論駁如上，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官林晉毅提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
刑事第六庭審判長法 官 黎惠萍
法 官 林鈺珍法 官 郭峻豪以上正本證明與原本無異。
毀損罪部分不得上訴。
傷害罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 115 年 3 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。