臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第1897號上 訴 人即 被 告 陳義文指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院113年度訴字第876號，中華民國114年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第3624號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳義文犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事 實
一、陳義文明知可發射子彈具有殺傷力之長槍，係槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第4條第1項第1款所規定之管制物品，如不具原住民身分，又未經中央主管機關許可，不得寄藏。陳義文並非原住民，復未經許可，竟基於寄藏具有殺傷力槍枝之犯意，於民國113年5月14日11時17分前之某時許，同意原住民薩俊瑋（業另經不起訴處分；下稱薩俊瑋）將所持有如附表編號1與2所示可發射子彈具殺傷力之長槍共2枝（下合稱本案槍枝），寄放在其斯時位於幸福水泥東澳廠（址設：宜蘭縣○○鄉○○路0段000號）員工宿舍0棟000號之居所，陳義文即自上述時間點起，非法寄藏本案槍枝，以便於其與薩俊瑋上山打獵使用。嗣於113年5月14日11時17分許，經警持搜索票至該居所執行搜索而查獲本案槍枝。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局（下稱蘇澳分局）報告臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案之本院審理範圍被告於刑事上訴狀及其辯護人，雖僅主張有槍砲條例第18條第4項規定之適用（見本院卷第19、82頁），惟該刑事上訴狀僅援引刑事訴訟法第346條規定，並未明示僅針對量刑部分上訴；又被告經合法傳喚後，於本院準備及審理程序均未到庭（見本院卷第55、81頁），故仍認本件被告上訴應屬全部上訴，原判決認定之犯罪事實、罪名、刑度及沒收部分均為本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力本件認定犯罪事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官及被告之辯護人於本院審理時均表示不爭執證據能力（見本院卷第82至85頁），上訴人即被告陳義文（下稱被告）於本院準備程序及審理時並未到庭，亦未以書狀爭執除上開爭執部分外以該等證據之證據能力，且其於原審準備及審理程序時均同意做為證據使用等語（見訴876卷第37、70頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告就上開犯罪事實，於警詢、偵訊及原審坦承不諱（見偵3624卷第7至8、33頁；訴876卷第36、70頁），並有蘇澳分局113年5月14日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵3624卷第10至13頁）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）113年7月15日刑理字第1136063847號鑑定書（見偵3624卷第46至48頁）、現場照片（見偵3624卷第24至25頁）各1份在卷可稽，足認被告上開任意性之自白與事實相符。
二、綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律（刑法第2條第1項）。於繼續犯之情形，其行為期間法律（罪或刑之依據）縱有變更，其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更，本件被告之非法寄藏犯行既屬繼續犯，其於繼續犯之行為期間，法律有所修正，本應依修正後之新法處理。
二、罪名核被告所為，係犯槍砲條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
三、罪數按槍砲條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已；故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。然此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪（最高法院95年度台上字第3978號、97年度台上字第2334號判決意旨參照）。復按未經許可而非法持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告本案非法寄藏本案槍枝之期間，係於113年5月14日11時17分前之某時許自交付保管時起，至其於113年5月14日11時17分交付警方時止，此業據前述。被告於此期間寄藏獵槍之行為乃繼續犯，僅成立單純一罪，且不另論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
肆、本案有無刑之加重減輕事由說明
一、本案累犯是否審酌之說明⒈刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累
犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；又刑法第47條第 1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋意旨、司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡烱燉大法官協同意見書意旨參照）。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。
⒉查依本件卷內資料，檢察官於起訴書中並未主張被告本件所
為構成累犯，亦未就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法（見本院卷第12頁）；且檢察官於原審準備程序中，依法陳述起訴要旨、陳述證明被告有起訴書所載犯罪事實之各項證據及其待證事實、聲請調查其他證據時，未為相關之主張及舉證（見訴876卷第35至39頁），並於原審審判程序期日就是否主張累犯部分有何意見時表示「無」等語，僅就科刑範圍辯論部分表示「本案有情輕法重，請從輕量刑」等語（見訴876卷第75頁），依前開大法官解釋、最高法院刑事大法庭裁定及判決之意旨，本院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定。就此，被告是否構成累犯及應否加重其刑之事項部分，爰不予以審酌，僅於依刑法第57條規定為刑之量定時綜合判斷之。
二、槍砲條例第18條第4項規定按槍砲條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑。」設有被告供出槍砲、彈藥、刀械來源而得減輕或免除其刑之規定。然基於上述立法目的及文義解釋，上開供出來源減刑規定之適用，自應具備：㈠關聯性：被告所供述之他人槍砲犯罪，需與被告本案犯行具備密接關聯性，若被告雖供出其自他人處取得槍砲，然因時間先後順序等因素，無從認係本案犯行之槍砲者，核僅屬對於他人涉犯本案無關之其他槍砲犯罪所為告發，要非就其所涉案件之供出來源，既無助本案之追查，即不具「關聯性」；㈡實質幫助性：被告供述他人之槍砲犯罪，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始具備實質幫助性，所謂「查獲」，固不以業經檢察官起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，如槍砲來源亦坦認其為被告所涉案件之槍砲供給者，或有其他證據足以補強被告指述，使其指述之事實達於高度蓋然性者，方屬相當（最高法院113年度台上字第2182號判決意旨參照）。又按槍砲條例第18條第4項前段規定依其犯罪型態，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用依其犯罪型態，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，本院最近見解認為祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用（最高法院103年度台上字第294號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵訊及原審均自白犯行，並於警詢供出本案獵槍來源係薩俊瑋，薩俊瑋居住地在宜蘭縣南澳鄉東岳村、年紀約35歲左右，其國中、高中時期之友人等語（見偵3624卷第7至8頁）明確，可知被告業已供述全部槍砲之來源有關資料，諸如其姓名、年籍、住居所等足資辨別之特徵（最高法院112年度台上字第895號判決意旨參照），使偵查機關因而對薩俊瑋發動調查或偵查並查獲，其後雖因薩俊瑋具原住民身分，且其持有本案獵槍之行為未溢出原住民傳統習俗文化、逸脫「供作生活工具之用」範圍而使用自製獵槍之行為，偵查機關作成不起訴處分，此有卷附宜蘭地檢署113年度偵字第8735號不起訴處分書附卷可佐（見本院卷第101至105頁），然此乃考量原住民族基於傳統狩獵文化、祭儀之需求，非因營利，在原住民族地區合法使用適當狩獵工具進行狩獵活動，此憲法賦予集體權之地位，為我國憲法、原住民族基本法、兩公約施行法及相關法律規範保障（最高法院111年度台非字第111號判決意旨參照）之特殊性而未予以起訴，惟經核對蘇澳分局係於113年5月14日對被告之居所執行搜索（見偵3624卷第9頁）並於同日詢問被告（見偵3624卷第7頁），宜蘭地檢署嗣於113年12月2日以薩俊瑋為被告而分案偵查（見本院卷第101頁），故對被告言，偵查機關確因被告偵查及審判中自白並提供情資，進而查獲本案槍枝之來源，允應認已符合槍砲條例第18條第4項前段減輕其刑規定之適用。
三、刑法第59條規定按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條規定甚明。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查檢察官及被告之辯護人雖於原審或本院審理時均主張被告有情輕法重之情（見訴876卷第75頁），然被告本身並非原住民，依法並無寄藏本案槍枝之合理事由，且，衡諸事理常情，受友人之託而非法寄藏本案槍枝客觀上亦難認有何特殊之原因與環境所致，礙難逕認被告有刑法第59條規定之適用。
伍、撤銷改判原審審理後所為論罪科刑，固非無見。惟原判決適用本案刑之減輕事由部分，容有未洽，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
陸、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知自己不具原住民身分，並無資格合法為友人寄藏本案獵槍，卻仍執意為之，所為實有不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告非法寄藏本案獵槍之數量非多，並業經扣案，且未造成他人生命、身體或公共秩序之損害，法益侵害非鉅；⑵本件被告將本案獵槍寄藏於其居所之犯行，並無殘忍、執拗、危險、巧妙、反覆或模仿等惡質性程度；⑶被告所為被告所為之犯罪動機及目的及其所違反之義務，與一般受友人所託、違犯非法寄藏槍枝之行為人之動機、目的及違反之義務程度無異；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告於偵、審階段均坦承犯行，其於原審準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，其犯後態度尚佳之情形明確；參酌被告前案素行；並兼衡被告於原審審理程序自陳：其所受教育程度為國小畢業之智識程度，從事鐵工，未婚，月入約3至4萬元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資警惕，切勿再犯。
柒、沒收查扣案本案槍枝（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號），經鑑驗後，認均係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力等情，有刑事警察局113年7月15日刑理字第1136063847號鑑定書在卷可稽（見偵3624卷第46至48頁），因被告並非原住民，是扣案本案獵槍應已核屬扣案之「違禁物」，依刑法第38條第1項規定，本院應不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。至其餘扣案之喜得釘1盒、金屬彈丸（鋼珠）1顆，均非違禁物，亦非被告本案犯罪所得或供犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。
捌、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡豐宇提起公訴，檢察官劉俊良、李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 汪怡君(汪怡君法官於民國114年8月28日因公調職，不能簽名，依刑事訴訟法第51條第2項後段規定，由謝靜慧審判長附記。)
法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 114 年 9 月 26 日附表編號 扣案物 鑑定結果 備註 1 長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號） 槍枝總長約122公分，認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。 偵3624卷第46、47頁。 2 長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號） 槍枝總長約105公分，認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。 偵3624卷第46、48頁。附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。