臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第1921號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳為進指定辯護人 鄧啟宏律師（義務辯護）被 告 張育連選任辯護人 謝世瑩律師被 告 丁勗紘指定辯護人 張馻哲律師（義務辯護）被 告 陳建廷指定辯護人 盧駿毅律師（義務辯護）被 告 林煜展選任辯護人 謝政翰律師
林宗諺律師被 告 黃重鈞指定辯護人 魏大千律師（義務辯護）上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第171號，中華民國114年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度少連偵字第278號、112年度偵字第33700號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳為進、張育連、丁勗紘、陳建廷、林煜展、黃重鈞罪刑部分（不含沒收）均撤銷。
陳為進共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張育連共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
丁勗紘共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳建廷共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林煜展共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃重鈞共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實陳為進、張育連、丁勗紘、陳建廷、林煜展、黃重鈞【下合稱陳為進等6人】、郭昱峰（已歿，業經原審公訴不受理確定）、少年黃○杉（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、少年邱○彰（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）【黃○杉與邱○彰由原審法院少年法庭另案審理中】於112年5月13日2時5分許，在新北市○○區○○路000○00號A LOT餐酒館內，因丁勗紘、邱○彰等人與吳至晟、邵俊維發生口角，陳為進等6人及郭昱峰、黃○杉、邱○彰竟共同基於傷害犯意聯絡，先由丁勗紘出手推邵俊維，再由陳建廷徒手毆打邵俊維，陳為進、張育連、林煜展、黃重鈞、郭昱峰、邱○彰、黃○杉等人見狀亦共同出手毆打、踢踹、持現場酒瓶與椅子等物攻擊吳至晟、邵俊維，期間丁勗紘徒手及持酒瓶攻擊邵俊維，並以酒瓶朝吳至晟丟擲，黃重鈞徒手毆打並踢踹邵俊維，將邵俊維拉倒在地，再持衛生紙朝吳至晟丟擲，陳建廷持現場之塑膠椅、紙箱、垃圾桶等物品朝邵俊維、吳至晟丟擲並踢踹吳至晟，陳為進持酒瓶攻擊並踢踹吳至晟，張育連持塑膠椅、酒瓶朝吳至晟丟擲，並以酒瓶攻擊、踢踹邵俊維，林煜展持現場高腳椅與衛生紙等物朝吳至晟丟擲並踢踹吳至晟，郭昱峰及邱○彰均徒手毆打邵俊維，詎黃○杉單獨逸脫原先與陳為進等6人共同傷害之犯意聯絡，層昇為殺人犯意並取出隨身攜帶之彈簧刀，持該刀刺擊吳至晟之腹部、刺擊邵俊維之胸部，分別造成吳至晟受有腹壁穿刺傷併肝臟撕裂傷及右腎臟撕裂傷、頭部外傷併顏面及頭皮撕裂傷、右上臂及右腕撕裂傷，邵俊維受有外傷性心臟撕裂傷和冠狀靜脈撕裂出血、心包填塞、出血性休克、創傷性氣血胸、左側心衰竭、左胸穿刺傷併氣血胸、腹部穿刺傷、左手腕切割傷、左尺神經斷裂及左尺靜脈破裂及背部擦傷之傷害。
理 由
甲、程序部分
壹、審理範圍按刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。原審判決後，檢察官就被告陳為進、張育連、丁勗紘、陳建廷、林煜展、黃重鈞有罪部分提起上訴，被告陳為進表明僅就原審量刑部分提起上訴（本院卷第342、398-399頁）。從而，本件審理範圍應僅限於原判決關於上開被告有罪部分，並不及於原判決公訴不受理部分（即被告郭昱峰被訴部分）。
貳、證據能力
一、本件當事人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、得心證之理由
一、訊據被告陳為進等6人對事實欄所示傷害犯行於原審、本院審理中均予坦承（原審卷一第89-93、182頁，原審卷二第26頁，本院卷第343-344、420頁），核與證人郭昱峰、張名軒、王念慈、鄭順鏘、少年黃○杉及邱○彰偵查中之證述，證人即告訴人吳至晟、邵俊維於偵查及原審審理中之證述情節大致相合（偵卷第12-15、21-27、29-31、33-34、100-106、120-121、156-157頁，他卷第39-40頁，少偵卷第51-55、307-309頁，原審卷一第294-319頁），並有衛生福利部臺北醫院診斷證明書、天主教輔仁大學附設醫院診斷證明書、監視器畫面擷圖、照片、原審勘驗筆錄、邵俊維之病危通知單及重大傷病證明、重大傷病卡、身心障礙證明、心臟超音波資料等件在卷可稽（偵卷第43-74、160、162-164、166-169頁，少偵卷第180-187頁，原審卷一第191-238、251-261頁），足認其等自白與事實相符，堪以採信，從而，被告陳為進等6人共同傷害吳至晟、邵俊維之犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、起訴意旨雖認被告陳為進等6人與少年黃○杉、邱○彰共同基於殺人之不確定故意為事實欄所示犯行，應論以刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。然而：
（一）關於檢察官主張涉嫌殺人未遂部分⒈按殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為
斷；殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院109年度台上字第1520號判決意旨參照）。是殺人未遂罪與傷害罪之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人除蓄意戕害他人之生命已臻明確外，仍須由行為人行為時之客觀情狀，以認定其犯意之所在，不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達成其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是以共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任；惟若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅就其所知之程度，令負責任，未可概論以共同正犯，而命其負全部之責任。
⒉關於案發經過，被告陳為進等6人與證人等分別供證如下：⑴證人吳至晟於警詢時證稱：我和邵俊維及其他朋友在餐酒
館喝酒聊天，隔壁桌一群人突然全部往店外走，我擔心我的車子被波及而起身查看，隨後我坐回原位時，隔壁桌突然有1至3人衝過來對我們嗆聲，並拿起酒瓶往我身上打，後續越來越多人加入，有持桌上酒瓶敲我的頭，過程中我的身體遭對方手持摺疊短刀刺傷，直到店家出面制止並報警，對方才停手。我和打我的人互不認識，也沒有仇恨糾紛（偵卷第25-27頁），於偵查中證稱：當天我們沒有和別人起衝突，是一群人在餐酒館外面爭吵，我們的車子停在店門口，怕被波及因而有起身查看，之後有一群人進來，有一人先對邵俊維嗆聲，邵俊維表示對方認錯人，對方就開始攻擊我們（偵卷第156-157頁），於原審審理中證稱：我和被告等人原本互不認識，當時我和邵俊維坐在自己的位子上點酒，因為餐酒館外面有一群人，我怕他們吵架會波及我的車，所以我起身查看，突然有人來我們這桌對邵俊維嗆聲，隨後一群人上來直接開始攻擊我們，對我和邵俊維拳打腳踢，也有用玻璃酒瓶敲頭，酒瓶沒有碎，也有用椅子往身上砸。有一人拿刀往我腰部、臀部和手刺，導致我腹部、肝臟、腎臟受傷。過程中有段時間被告等人突然停手沒有繼續毆打，我沒有聽到要打死誰、給他死等話語。後來被告等人因為警察到場而停手。我當天有被送到臺北醫院，主要因腹壁穿刺傷導致肝臟裂傷的傷勢而發病危通知，其他傷勢幾乎是撕裂傷。我先前不認識被告等人，當天被毆打前沒有和被告等人發生衝突（原審卷一第294-306頁）。
⑵證人邵俊維於警詢時證稱：當天我和吳至晟及同行友人入
座後，有一男子帶著一群人從店外衝進來，問我「是不是你」，我告知對方認錯人，對方一群人對我和吳至晟動手，原先是以拳頭攻擊，後來用椅子、酒瓶攻擊，之後對方有停止攻擊，我趁著沒人攻擊時往外跑，我在店外請計程車司機把我載到醫院。我不認識傷害我的人，我也不清楚他們為何要傷害我（偵卷第39-40頁），於原審審理中證稱：我與吳至晟及其他2名朋友一起到餐酒館，本來要離開餐酒館，但店內員工說有幫我們留位子，我們就進去店內坐，不到5分鐘被告等人過來，有人朝我問「是不是我」，我說你認錯人，被告等人就對我動手。有人拿酒瓶一直打我的頭，椅子一直往我們這邊飛過來，也有人用拳頭、腳踢，之後有刀刺我的心臟和左手關節，我發現我整個都是血，當時我都在抵擋攻擊，沒有聽到對方有沒有講什麼話。之後我要打救護車，發現手機不見，所以從店內走到門口請計程車司機載我去醫院，當時被告等人已經停手沒有再毆打我。我當天所受心臟撕裂傷、冠狀靜脈撕裂出血等傷勢，醫生說是有刀子刺到我的心臟，我的心臟被刀劃過破裂，造成出血。我因為心臟的傷勢而取得重大傷病卡及身障手冊。我在案發前不認識被告等人，也沒有發生糾紛或口角（原審卷一第307-319頁）。
⑶證人黃○杉於警詢時證稱：我看到邱○彰、郭昱峰在通訊軟
體上發布在餐酒館的動態，所以前去現場。在店內喝酒一陣子後，我到騎樓抽菸，有聽到有人說不要吵架，接著我看到一堆人往店內衝進去，我見狀也跟著衝進去，我看到打起來後也跟著一起打，我有用拳頭、腳踢、拿刀對2位被害人攻擊，其他人是用拳腳攻擊及拿酒瓶攻擊（少偵卷第51-55頁），於偵查中證稱：我因為之前有被人打過，所以隨身攜帶彈簧刀，我原本在店外面抽菸，不知道為何會有糾紛，進去店內後發現很多人在打架，我也跟著攻擊2位被害人。我有用刀刺吳至晟的屁股和手臂2至3下，也有用拳頭打、腳踢2位被害人。其他人都是用拳腳攻擊2位被害人或丟酒瓶（少偵卷第307-309頁）。
⑷證人邱○彰於警詢時證稱：我和陳為進等人去餐酒館喝酒，
隔壁桌的吳至晟撞到丁勗紘，我和陳為進等人一起去找吳至晟討說法，吳至晟態度很差，邵俊維挺吳至晟，雙方發生口角，後來場面失控，我們這邊的人開始動手，我徒手毆打及腳踹吳至晟，用酒瓶砸吳至晟、邵俊維的頭部、手臂（偵卷第21-24頁）。
⑸證人郭昱峰於警詢時證稱：我們原本在餐酒館外面聊天，
丁勗紘突然往內衝，我跟著進去，一進去丁勗紘就找吳至晟、邵俊維開始毆打他們，隨後進來的我、陳為進、張育連、邱○彰及其他人跟著毆打被害人2人。我用酒瓶敲吳至晟的頭。我傷害吳至晟是因為他和丁勗紘吵架，我去幫丁勗紘，至於他們2人爭執的原因我不清楚（偵卷第12-15頁），於偵查中證稱：當時因為丁勗紘先衝進去，我們全部人也跟著衝過去，我不知道為何要衝過去。我有用手、地上撿到的酒瓶打對方頭部約3下，酒瓶沒有破。丁勗紘有抓對方的衣服並打起來，陳為進、張育連有動手（偵卷第100-104、106頁）。
⑹被告丁勗紘於警詢時供稱：我們原本在店內喝酒，突然我
們這團的人往外跑，我也跟著往店外走，陳為進表示我們這桌和其他桌有爭執，有桌手臂有刺青的人說我們太吵，我走進店內找，接著陳建廷突然攻擊被害人，被害人被攻擊後朝我倒過來，我當時飲酒又被擠在中間，一時氣憤跟著徒手攻擊被害人，也有去桌上拿酒瓶丟擲，後來我站在一旁看其他人攻擊，之後有人喊好了好了，我去拉人阻止其他人攻擊。我不認識吳至晟、邵俊維，之前也沒有仇恨糾紛（少偵卷第19-23頁），於偵查中供稱：我原本不認識被害人2人，當時我們那桌的人全部到外面，我問陳為進發生什麼事，陳為進說某桌有個刺青的人嗆我們，我聽完後走進去問是誰，我拉被害人的衣服，下一秒陳建廷就動手打，當下被害人往我這邊靠撞到我，我也跟著出手打他不到10拳並丟酒瓶。陳為進有打2位被害人，黃重鈞也有打，黃○杉事後跟我說他有用刀捅被害人。我沒有想讓對方死或重傷，只是不爽對方撞我打他幾拳（少偵卷第297-300頁），於原審審理中供稱：當天陳為進約我去餐酒館喝酒，喝酒到一半，我們這桌的人走到店外，我問陳為進為何要出去，得知我們這桌好像和另外一桌吵架，我走去被害人那桌問「是誰，哪一個」，因為陳為進和我說和我們發生爭執的人手上有刺青，我拉了其中一人的衣袖要看他的手上有沒有刺青，之後不知道何人發動攻擊，被拉衣袖的那人朝我這邊撞擊過來，我動手打該人，也有拿酒瓶往吳至晟方向丟，之後因為人太多，我就站在旁邊，當下我不知道有人拿刀出來攻擊，我沒有要殺死被害人的意思（原審卷一第182-183頁，原審卷二第27頁）。
⑺被告陳為進於警詢時供稱：我們當時在餐酒館喝酒，邱○彰
表示遭其他桌不認識的人推擠嗆聲，丁勗紘便帶頭上去理論，邱○彰於理論時飛撲不認識的人，隨後開始動手。張育連有拿店內塑膠椅丟擲，我有用腳踹吳至晟約5至6下。
我們這邊的人是用拳腳及塑膠椅子攻擊，當時沒看見有人使用刀械（偵卷第8-11頁），於偵查中供稱：我們這桌的人遭對方的人嗆聲，肢體有撞到，後來發生衝突，丁勗紘先衝進去和對方嗆聲，邱○彰有和對方發生衝突。我拿酒瓶敲打對方肩膀、頭部2下左右，酒瓶沒有破。黃○杉、丁勗紘、張育連、郭昱峰有動手攻擊（偵卷第100-101、106頁），於原審審理中供稱：當下丁勗紘走到對方那桌去理論，我跟著過去，不久突然發生衝突，當下很混亂，我腳踹吳至晟腿部5、6下，也有拿酒瓶敲吳至晟肩膀附近2、3下，酒瓶沒有破，我攻擊時其他人已經在攻擊，我也跟著攻擊，我不認識被害人，沒有要殺被害人的意思。其他人是用椅子、酒瓶攻擊，沒有人拿出刀子（原審卷一第93頁，原審卷二第26-28頁）。
⑻被告張育連於警詢時供稱：當天被害人與丁勗紘、邱○彰有
擦撞及口角，丁勗紘帶頭往店內衝，並在店內打起來，我見狀也拿椅子衝進去攻擊被害人頭部，並拿桌上的空酒瓶攻擊被害人頭部。我有看到丁勗紘、邱○彰徒手攻擊被害人，不知道是否有人使用刀具攻擊（偵卷第16-20頁），於偵查中供稱：丁勗紘和隔壁桌發生肢體碰撞及口角，丁勗紘往店內衝，我跟著進去拿椅子丟被害人身體，又拿酒瓶敲被害人的頭，但酒瓶沒有破。丁勗紘徒手打被害人，我沒有看到黃○杉把刀拿出來，陳為進、郭昱峰、黃○杉都有動手（偵卷第104-106頁），於原審審理中供稱：當天丁勗紘往店內衝且打起來，我看到有人動手，才拿椅子和酒瓶攻擊，我有用腳踹邵俊維背部約2下，也有拿酒瓶敲打他的頭和背部，酒瓶沒有破。我有拿酒瓶朝吳至晟方向丟，也有用椅子丟，但沒有丟到，當下我沒有看到有人將刀拿出來，我不認識告訴人，之後有人出來制止，我們就停止（原審卷一第90頁，原審卷二第27頁）。
⑼被告陳建廷於警詢時供稱：我原本在外面抽菸，聽到店內
有人吵架，我進去發現被害人2人和我們這桌的人爭吵，之後打起來，我當時拿店內的塑膠椅、紙箱攻擊吳至晟，並用腳踢踹，當時我看到別人打，也跟著打，很多人都有打吳至晟，也有人拿酒瓶攻擊。黃○杉有拿小刀攻擊被害人（少偵卷第27-30頁），於偵查中供稱：我當時在店外抽菸，聽到店內有人吵起來，我進去店內後拿塑膠椅、紙箱往吳至晟、邵俊維方向丟。黃○杉有拿刀捅被害人，林煜展拿椅子丟擲被害人，黃重鈞徒手毆打被害人，張育連、陳為進有拿酒瓶毆打被害人（少偵卷第312-313頁），於原審審理中供稱：當天丁勗紘先過去被害人那桌，之後我跟著過去，過去之後看到有人動手，我才跟著動手。我有拿塑膠椅、紙箱丟吳至晟，也有用腳踢吳至晟1至2下。
事後聽說黃○杉有拿刀出來，當時不知道有人帶刀。我不認識被害人，我亂丟椅子、垃圾桶，踢完吳至晟後停手（原審卷一第91頁，原審卷二第27-28頁）。
⑽被告林煜展於警詢時供稱：我原本在店外抽菸，有人跟我
說店內在打架，我進去拿塑膠椅、衛生紙丟吳至晟並踢踹1至2下，陳建廷、陳為進有傷害吳至晟。因為其他人都在打吳至晟，所以我也跟著打。之後其他人要再攻擊時，我有勸架和阻擋，我不知道現場有人攜帶刀械（少偵卷第32-35頁），於偵查中供稱：當天因為喝酒嗆聲造成糾紛，我的友人和對方發生爭執2次，我是第2次衝突才進去，我有打、踹吳至晟，也有拿塑膠椅、衛生紙丟擲。張育連、陳為進有拿酒瓶攻擊，一開始在店內發生衝突的是丁勗紘、陳建廷、張育連、陳為進、郭昱峰、黃○杉、邱○彰，我是第二次衝突才進去，當下我不知道有人拿刀，我是後來才聽說黃○杉有拿刀刺對方（少偵卷第318-319頁），於原審審理中供稱：丁勗紘先帶人進去店內，當時我在店外不知道為何會打起來，第二次我會進去是因為有人跟我說裡面打架找我進去，我進去後看到邵俊維被圍住，我就去打吳至晟，我拿塑膠椅、衛生紙丟吳至晟並踢踹1至2下。之後又有一批人壓上來，我有攔住他們。當下我不知道有人拿刀出來（原審卷一第91-92頁，原審卷二第27頁）。
⑾被告黃重鈞於警詢時供稱：原本我和林煜展、邱○彰、陳建
廷、丁勗紘在店外抽菸，之後店內有吵架聲，丁勗紘衝第一個去找對方爭執，我看到有人打被害人，我也跟著打，我們一群人打吳至晟，一群人打邵俊維，我有用拳頭及腳踹邵俊維，並拿東西丟吳至晟，黃○杉有跟我說他拿刀捅被害人（少偵卷第43-46頁），於偵查中供稱：當天被害人與我的同行友人在餐酒館內發生爭執，但我不清楚爭執原因，我當下有徒手毆打及腳踹被害人2人，陳建廷、郭昱峰、邱○彰有出手毆打被害人，黃○杉有拿刀子捅被害人（少偵卷第323-324頁），於原審審理中供稱：當天丁勗紘第一個進去跟對方起爭執，有人開始打邵俊維，我也跟著打邵俊維3下，對邵俊維拳打腳踢，也有拿衛生紙丟吳至晟，當下我不知道有人拿刀出來，我是事後知道黃○杉有拿刀，之後我覺得不需要我後就出去（原審卷一第92頁，原審卷二第27頁）。⒊依原審勘驗案發現場監視器畫面，結果如下（原審卷一第191-238頁）：
⑴畫面中可見1名身穿黑色上衣及淺色側邊條紋褲子之男子（
A男），及另1名身穿黑色上衣及淺色褲子，站在旁邊與A男說話之男子（B男），於時間02：04：52至02：05：07，A男與B男及同桌友人在聊天，於02：05：07至02：05：
15，身穿白色外套黑色上衣及淺色褲子之男子（即被告丁勗紘）走向A男及B男的座位，並大喊：是誰啦，那一個，後方陸續有身穿背後印黑色圖騰外套之男子（即被告陳為進）、身穿黑色kappa肩膀印有條紋上衣之男子（即郭昱峰）、身穿背後印有藍色圖案黑色上衣之男子（即被告黃重鈞）及其他在場不明人士一同走入。於02：05：15至02：05：20，被告丁勗紘用手推A男，被告陳為進、郭昱峰、黃重鈞同時圍住並低頭看向A男，同時，身穿黑色上衣前面印有圖騰及黑色條紋褲子之男子（即被告張育連）手持黃色塑膠椅站在後方觀看，身穿白色上衣之男子（即被告陳建廷）走向桌子率先出手攻擊A男，被告等人及現場不明人士開始向前推擠、攻擊A男及B男，於02：05：21至
02：05：55，在眾人推擠下開始第一波衝突，A男被推向後方牆壁隨後倒地，B男被推向左方置物區並倒臥地上，從畫面中可見，被告丁勗紘用手連續攻擊A男，並再從右方桌子拿取酒瓶攻擊倒地的A男，郭昱峰用手連續攻擊A男，被告黃重鈞用手及腳踹之方式持續攻擊A男，並將A男拉倒於地上，被告陳建廷持黃色塑膠椅、紅色塑膠椅不明物品、不明物品丟向B男，以及用腳踹攻擊B男，並拿紙箱丟向A男，被告陳為進從右方沙發區撿起酒瓶走向B男，用酒瓶及腳踹之方式攻擊B男，被告張育連持黃色塑膠椅先丟向B男後，又從右方桌上拿取酒瓶，先敲擊倒在地上的A男2下，之後被告張育連被人群擠到外圍，右手舉著酒瓶試圖攻擊，但無法接近A男，其後被告張育連接近A男後，A男當時已站起，被告張育連持酒瓶敲站著的A男頭部一下。
⑵於時間02：05：55第一波衝突結束後，A男站立後方牆壁，
被告等人及現場不明人將A男包圍住，B男仍倒臥在左方置物區。於02：05：56至02：06：20時，開始第二波衝突，由身穿白色外套及淺色長褲並抽菸之男子（邱○彰）向前出手攻擊A男，隨後A男被在場不明人士及被告等人開始包圍毆打（人別無法確認），B男從左方置物區站起來後，被告陳建廷再度從地上撿起黃色塑膠椅丟向B男，身穿黑色上衣背後印有白色圖案以及灰色褲子之男子（即被告林煜展），從畫面右方持高腳椅快速往前丟向B男，再以腳踹B男，被告陳建廷再持黃色塑膠椅，以及從地上撿起圓形柱體丟向B男，隨後現場不明人士站在B男前方呼籲停手，被告林煜展從置物區持咖啡色瓶子丟向B男，於02：06：21至02：06：50時，包圍毆打A男之被告等人及現場不明人士開始轉向包圍B男，被告林煜展用腳踹B男，被告陳建廷從後方持藍色塑膠椅快速往前丟向B男（其餘人別無法確認），被告黃重鈞出手拉住2人，協助制止衝突，隨後現場不明人士檔在B男前方呼籲停止後，衝突即結束。⒋被告陳為進等6人難認有殺害告訴人2人之故意⑴經核被告陳為進等6人、共犯郭昱峰、少年黃○杉與邱○彰、
告訴人2人前開所述，可見被告陳為進等6人與告訴人2人素不相識，雙方並無宿怨，本案係因案發當日在餐酒館內偶發口角爭執，被告陳為進等6人方出手毆打、踢踹、持現場之酒瓶、椅子等物攻擊2名告訴人，衡情，被告陳為進等6人應不至因偶發衝突即萌生殺人動機及致人於死之故意，復參諸證人吳至晟未聽聞在場之人喊「給他死」等語，可見被告陳為進等6人當時並無揚言要取其性命、致其死亡，佐以雙方爆發口角事出突然，實難遽認被告陳為進等6人有議定謀劃殺害告訴人之犯罪計畫及分工。
⑵觀諸原審勘驗監視器畫面結果及證人吳至晟於原審審理中
證稱：時間02：05：59被人群包圍者是邵俊維，我是從地上正要起身的B男（原審卷一第300頁）、證人邵俊維證稱：我靠著牆被人群包圍（原審卷一第309、312頁），堪認畫面中之A男為邵俊維、B男為吳至晟無訛。而依勘驗結果所見被告陳為進等6人係徒手毆打、踢踹2告訴人，並隨手拿取餐酒館內之酒瓶、椅子等物攻擊，並非早有預謀事先準備兇器伺機加害該2人，又參以被告陳為進等6人對告訴人2人之施暴時間僅2分鐘，期間更一度停止攻擊，見吳至晟倒地後，亦未針對致命部位持續毆打或攻擊，以當時被告陳為進等6人在人數上佔絕對優勢，告訴人2人遭輪流毆打又手無寸鐵、位居劣勢，若被告陳為進等6人有致告訴人2人於死之故意，衡情當會繼續朝2告訴人之身體要害或重要部位毆擊，以遂行殺人目的，然其等並未為之，實難推認被告陳為進等6人有殺人犯意。
⑶依原審勘驗監視器畫面結果，可見雙方發生第二波衝突時
，被告黃重鈞有制止在場之人繼續攻擊，隨後衝突亦因在場之人制止而停手，由被告陳為進等6人任由告訴人2人離開現場並未阻攔，此亦據證人吳至晟、邵俊維證述如前，再互核少年黃○杉、告訴人2人、被告陳為進等6人之供述，足徵案發時僅黃○杉持刀刺擊告訴人2人，而告訴人吳至晟所受肝臟撕裂傷、右腎臟撕裂傷合併內出血之嚴重傷勢，告訴人邵俊維所受外傷性心臟撕裂傷和冠狀靜脈撕裂出血、心包填塞、出血性休克、創傷性氣血胸、左側心衰竭、左胸穿刺傷併氣血胸等嚴重傷勢，均係刀刃穿刺人體後傷及臟器所致，且邵俊維之上開傷勢為核發病危通知、身心障礙手冊、重大傷病證明之主因，此分別經證人吳至晟、邵俊維於原審中證述明確，並有病危通知單、重大傷病證明、身心障礙證明可佐（偵卷第160頁，原審卷一第251-255頁），是認告訴人2人所受此部分嚴重傷勢，並非被告陳為進等6人徒手毆打、踢踹、持酒瓶或椅子等物攻擊所造成。衡以被告陳為進等6人於原審、本院審理中分別一致供稱案發當時不知有人帶刀等語，則以事發當下之衝突係偶發事件，歷時不長且場面混亂，被告陳為進等6人是否知悉或可得預見黃○杉已將原本普通傷害之犯意層升為殺人犯意，進而取出彈簧刀朝告訴人2人要害刺擊，實非無疑。
⑷至證人吳至晟雖稱：在場有人一直用酒瓶敲打我的頭，他
們下手沒有留情，想致我於死（原審卷一第297頁），然觀之吳至晟所受傷勢為頭部外傷併顏面及頭皮撕裂傷，並無腦震盪、頭骨骨折破裂或其他更嚴重之頭部傷勢，難認此部分造成之傷勢程度有立即致命之危害，且告訴人吳至晟證稱對方攻擊伊頭部所用之酒瓶並未碎裂（原審卷一第298頁），更證被告陳為進等6人下手尚有節制，能否遽認其等有殺害吳至晟之意，亦非無疑。另證人邵俊維雖於原審中證稱遭被告等及在場者以酒瓶打頭（原審卷一第319頁），然觀諸卷附診斷證明書及傷勢照片（偵卷第52、68-69、166-169頁），未見其頭部、面部受有傷勢，亦難認被告陳為進等6人有朝其頭部猛烈攻擊成傷。
⑸除告訴人2人遭刀刃穿刺身體致傷及臟器而受之前揭嚴重傷
勢外，其中吳至晟所受右上臂及右腕撕裂傷之傷勢，邵俊維所受左手腕切割傷、左尺神經斷裂及左尺靜脈破裂與背部擦傷等傷勢，此部分傷害均為身體之四肢、背部等位置，非屬人體重要臟器所在之處，益徵被告陳為進等6人對告訴人2人之下手均非針對要害攻擊，此與少年黃○杉持彈簧刀朝告訴人2人身體之要害刺擊，二者明顯有別，實難逕認被告陳為進等6人主觀上有致告訴人2人於死之故意。
⒌基上，依被告陳為進等6人攻擊告訴人2人之手段、方式、
下手情形與輕重、告訴人2人受傷部位與程度等客觀情狀綜合判斷，均不足以推論被告陳為進等6人有公訴意旨所指之殺人不確定故意，檢察官主張其等應論以殺人未遂罪，應有誤會。
（二）關於檢察官主張應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑部分：
被告陳為進等6人於本件行為時係成年人，而黃○杉、邱○彰當時係未滿18歲之少年，有卷附被告等人及2名少年之個人資料在卷可佐。徵諸被告6人於原審中均稱不知道邱○彰、黃○杉為少年，也不知道他們實際年紀等語，被告陳為進、林煜展於本院審理中復稱不認識該2人，僅當天於案發之餐酒館見過面；被告張育連則稱透過朋友認識黃○杉時，朋友沒說黃○杉年紀多大；被告陳建廷稱其與邱○彰為同屆但不同校、與黃○杉不熟；被告丁勗紘稱與邱○彰、黃○杉不熟，是出陣頭的朋友；被告黃重鈞稱不認識邱○彰，僅因出陣頭認識黃○杉（原審卷一第91頁，原審卷二第28-29頁，本院卷第420-421頁），參以證人黃○杉於偵訊中具結稱：在場之人我認識黃重鈞、林煜展、陳建廷，我們不是同一宮廟，只有出陣頭才遇到，他們沒問過我年紀（少偵卷第308頁）等語明確，卷內亦無證據可認被告陳為進等6人知悉或可得而知少年2人實際年齡，檢察官主張其6人與黃○杉、邱○彰共犯本案，皆應分別依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，容有誤會。
貳、論罪部分
一、核被告陳為進等6人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。渠等與郭昱峰、少年黃○杉、邱○彰就傷害吳至晟、邵俊維之犯行具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告陳為進等6人於密切接近之時間、地點傷害吳至晟、邵俊維，應認係以一行為同時觸犯2傷害罪，為想像競合犯，從一重論以一傷害罪處斷。
二、檢察官雖認被告陳為進等6人涉犯殺人未遂罪嫌，惟此部分公訴意旨容有誤會，業如前述，因基本社會事實同一，並經本院當庭告知（本院卷第396頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條如上。至起訴意旨雖認被告陳為進等6人應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，然卷內事證無從認定其等對少年黃○杉、邱○彰之實際年齡有所認知或預見，前已述及，檢察官此部分主張亦有誤會，併予敘明。
參、撤銷改判及量刑之說明
一、原審認被告陳為進等6人事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決於理由欄說明「被告陳為進等6人是否預見黃○杉持彈簧刀朝告訴人2人身體要害部位刺擊，實有可疑」（原判決第13頁第31行至第14頁第2行），卻於事實欄漏未記載「黃○杉逸脫與被告陳為進等6人共同傷害之犯意聯絡而層昇為殺人犯意，單獨持彈簧刀刺擊告訴人2人身體要害」，此部分顯有事實與理由矛盾之違誤。另被告陳為進於本院審理中與吳至晟和解並賠償10萬元（本院卷第61、443-445頁），此部分量刑基礎已有不同，原審未及審酌上情，就被告陳為進之量刑諭知容有未洽。被告陳為進提起上訴主張原審量刑過重，為有理由，而原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院就被告陳為進6人罪刑部分（不含沒收）予以撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告陳為進等6人與告訴人2人本不相識，僅因在餐酒館內偶發之口角爭執而心生不滿，竟與同行友人共同出手毆打、踢踹、持現場之酒瓶、椅子等物品攻擊告訴人2人，目無法紀，嚴重影響社會治安，且對告訴人2人所造成身體傷害亦非輕微，其等行為應受相當程度之刑事非難，惟念其等行為時年輕氣盛，難免思慮未周，犯後均坦承犯行，被告張育連於原審與吳至晟、邵俊維和解並分別賠償新臺幣（下同）6萬元、30萬元（原審卷二第85、89頁），被告林煜展於原審與吳至晟和解並賠償15萬元（原審卷二第123頁），被告陳為進於本院審理中與吳至晟和解並賠償10萬元（本院卷第61、443-445頁）（被告林煜展、陳為進均未與邵俊維和解，其餘被告未與告訴人2人和解或賠償），併考量被告等人之犯罪動機、目的、手段、實際參與情節、下手輕重、告訴人2人之傷勢，被告等人自述教育程度、家庭生活及經濟狀況，以及告訴人2人對本案之意見等一切情狀（原審卷一第335-345、405頁，原審卷二第35-3
8、47-55頁，本院卷第423-424、432頁），分別量處如主文所示之刑，並均分別諭知易科罰金之折算標準。
三、緩刑之說明被告張育連未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可憑，其因一時失慮致犯本案之罪，犯後坦承犯行、知所悔悟，復與告訴人2人達成和解並履行賠償，積極彌補犯罪所生損害，堪認有悔悟之心，告訴人2人亦同意給予緩刑（原審卷二第85、89頁），基於上述理由，本院認被告張育連經此偵、審程序及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕，其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑2年。至被告陳為進及其辯護人雖請求為緩刑之宣告（本院卷第432頁），而其固未因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可憑，然其未與邵俊維和解或獲得諒宥（僅與吳至晟和解賠償），邵俊維所受損害未獲相當填補，以被告陳為進之涉案程度及犯罪情節，並無對其暫不執行刑罰為適當之情形，爰不為緩刑宣告，併此說明。
四、檢察官上訴理由之審酌
（一）檢察官上訴意旨略以：被告陳為進等6人及少年邱○彰、黃○杉為共犯，少年黃○杉持彈簧刀揮刺告訴人身體重要臟器，造成肝臟及腎臟撕裂傷，經緊急就醫始救回生命，顯見其等主觀上有殺害告訴人之殺人犯意，又其等相互邀約前往案發地點飲酒，彼此顯然相識，則被告6人辯稱不知少年2人之實際年齡，顯與常情有違，原審認被告6人不知悉少年2人為未成年人，認事用法即有違誤；蒞庭檢察官另補充：告訴人吳至晟因肝腎撕裂傷等傷勢，至醫院進行動脈栓塞止血術及腹腔鏡探查手術，並經醫師開立病危通知；而告訴人邵俊維因心臟嚴重受損，領有重度身心障礙手冊，可知其所受傷勢已達「重傷害」程度甚明，且依當時情狀，邵俊維有因身體累進遭受攻擊致臟器功能減損之可能，在客觀上亦非全然不可預見，足認其所受傷害，並非全因少年黃○杉持刀攻擊所致，而係與被告6人攻擊行為加乘之結果，則被告6人所為與邵俊維受有重傷害之加重結果間，是否無相當因果關係，而無庸擔負傷害致重傷之罪責，尚非無疑，原審認本案僅成立普通傷害罪，實有違經驗法則及論理法則。縱認被告6人僅犯普通傷害罪，惟原審僅分別量處4月至6月不等有期徒刑，顯然輕重失衡，請求量處妥適之刑（本院卷第426-428、432頁）。
（二）惟查：
1、被告6人與告訴人2人於案發前素不相識，並無怨隙糾紛，僅因突發口角紛爭，進而衍生肢體衝突，衡情，如謂被告6人僅因此細故即萌生殺人故意，實非無疑，且證人吳至晟並未聽聞現場有人叫喊「給他死」等語，尚難僅憑被告6人以拳打腳踢、持現場之酒瓶或椅子等方式對告訴人2人攻擊，即遽認其等有殺人之犯意聯絡，卷內亦無證據證明被告6人有進行殺人之謀議或已預先有何犯罪計畫及分工。復依原審勘驗監視器畫面結果，被告6人係徒手毆打、踢踹告訴人2人，並持餐酒館內隨手取得之酒瓶、椅子等物攻擊，顯非事先預謀準備兇器伺機加害告訴人2人，而被告6人下手施加強暴之過程，歷時僅約2分鐘，期間曾一度停止攻勢，在吳至晟被推倒在地後，亦未針對身體致命部位予以打擊。而雙方在第二波衝突發生時，被告黃重鈞當下有制止行為，隨後衝突結束，告訴人2人即離開現場，被告6人並未加以阻攔，況案發當時被告一方人多勢眾，告訴人2人勢單力薄、手無寸鐵，果若被告6人有致人於死之犯意，應可再朝告訴人2人身體要害部位持續毆擊，惟其等並未如此，實難認被告6人係出於殺人之犯意而為上開攻擊行為。
2、另由被告6人、告訴人2人及少年黃○杉之供述內容，可知案發時僅黃○杉持刀刺擊告訴人2人，而告訴人2人分別受有如事實欄所示傷害，均係人體重要臟器因刀刃刺入體內而受損甚鉅，堪認該等嚴重傷勢（肝腎、心臟撕裂傷）並非被告6人單純徒手毆打、踢踹、持酒瓶或椅子攻擊等行為所能造成。參以本案衝突為偶發糾紛，當時人數眾多，場面混亂，且施暴時間尚屬短暫，則被告6人辯稱當時不知道有人帶刀等語，並非全然不可信，再觀諸少年黃○杉於偵查中所供：我看到邱○彰、郭昱峰的限時動態，就想去喝酒，沒有人約我去，因為我過去他們都有人會付錢，我之前有被人打過所以隨身攜帶彈簧刀，我原本在店外面抽菸，不知道為何會有糾紛，進去店內後發現很多人在打架，我也跟著攻擊2位被害人，我有用拳頭、腳踢、拿刀對2位被害人攻擊（少偵卷第52-53、308頁），可知少年黃○杉係單獨由傷害之犯意層升為殺人之犯意，持刀對告訴人2人刺擊身體要害，應已逸脫被告6人共同傷害告訴人2人之犯意聯絡範圍。基上，檢察官認為被告6人有殺人犯意，即有合理懷疑存在，且少年黃○杉持刀刺擊告訴人2人要害之舉，顯非被告6人主觀上所得預見，自難令其等就邵俊維所生之傷害致重傷害結果共同負責，檢察官此部分主張，即難憑採。
3、關於被告6人與同案2少年之認識與往來情形，被告6人或稱不認識該2人而僅有見過面，或稱為出陣頭友人但彼此不熟，已如前述。檢察官固以被告6人與少年2人相約至案發地點飲酒，顯見其等互有認識，並明知該2人係未成年，然此僅屬檢察官之推論，尚難以此逕認被告6人知悉或可預見黃○杉、邱○彰為少年。復參以黃○杉於案發時係16歲之少年，以現今青少年之發育程度，16歲與18歲之青少年在外觀上難有明顯區別，且邱○彰於案發時將近18歲，觀諸邱○彰於案發後在警局所拍攝之照片（少偵卷第211頁），可認其身材體型與被告6人幾無差異，並無別有稚氣之特徵，則被告6人是否知悉或可得而知邱○彰、黃○杉參與上開犯行時為未成年人，即有可疑，檢察官主張本案有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用，難認有理。
4、至檢察官以原審量刑失當且過輕為由提起上訴，惟原判決有前開違誤之處，並經本院撤銷而重新量刑，是檢察官前開上訴理由已失所據，併予敘明。
肆、上訴駁回部分原判決就沒收部分已敘明：扣案彈簧刀1支為同案被告郭昱峰所有，然未用以攻擊告訴人2人，業經共犯郭昱峰於原審中供述在卷（原審卷一第89頁），復無證據證明與本案有關，爰不予沒收；其餘扣案之行動電話，均無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。經核原判決就沒收部分之說明並無不合，應予維持，檢察官此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 呂寧莉法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
被告均不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 114 年 7 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。