臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第1045號上 訴 人即 被 告 馬○原選任辯護人 馬偉涵律師
郭立寬律師上 訴 人即 被 告 謝○瞳選任辯護人 陳俊隆律師上 訴 人即 被 告 劉○晨原名劉○○選任辯護人 劉彥麟律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第1400號，中華民國113年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第23298、46121、46122號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、關於被告謝○瞳犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，及被告劉○晨犯販賣第三級毒品罪（共3罪）部分
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。又同法第354條本文雖僅規定「上訴於判決前，得撤回之。」惟依同法第348條立法說明謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」可知原判決之罪（含犯罪事實之認定）、刑、沒收及保安處分均屬可分，既得明示僅就其中一部上訴，當亦得依法為一部撤回，無待明文。本案謝○瞳就其犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分，僅就原判決之「刑」提起上訴（見本院卷第229頁、第280頁）；又劉○晨所犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共3罪），原為全部上訴（見本院卷第87頁、第151至154頁），惟其後已撤回「刑」以外其他部分之上訴（見本院卷第279至280頁），亦即僅就原判決之「刑」提起上訴。是本院就謝○瞳犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，及劉○晨犯販賣第三級毒品罪（共3罪）部分之上訴審理範圍，均僅限於原判決「刑」之部分，合先敘明。
二、謝○瞳就原判決事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；原判決附表（下稱附表）一編號1至3所示含第三級毒品成分之咖啡包，及附表二編號2所示手機，應分別依刑法第38條第1項、第2項規定宣告沒收。又劉○晨就原判決事實三所為所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共3罪）；所犯各罪應予分論併罰；附表一編號4所示含第三級毒品成分之咖啡包，及附表二編號4所示手機，應分別依刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，業經原判決認定在案。
三、原判決關於謝○瞳犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，及劉○晨犯販賣第三級毒品罪（共3罪）之量刑（含加減其刑及定應執行刑），經核並無違誤或不當，分述如下：
㈠原判決就謝○瞳犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分
，係以行為人之責任為基礎，審酌謝○瞳明知4-甲基甲基卡西酮為列管之第三級毒品，屬違禁物，竟漠視法令禁制，非法逾量持有，造成擴散風險，另考量謝○瞳犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段（含持有之數量及時間）、所生危害程度、素行（見法院前案紀錄表）、智識程度及生活狀況（教育程度為國中肄業，與前夫共同扶養1名未成年子女）等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日等旨。
㈡原判決就劉○晨犯販賣第三級毒品罪（共3罪）部分，係以劉○
晨於偵查及原審時均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並說明無依㈢證人保護法第14條第3項及依刑法第59條規定減輕或酌減其刑
之理由，復以行為人之責任為基礎，審酌劉○晨明知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟漠視法令禁制，販賣第三級毒品牟取私利，非但助長毒品流通，亦造成擴散風險，所為應予非難，另考量劉○晨犯後於偵查及原審時均自白之態度，且無相類前科素行（見本院被告前案紀錄表），兼衡其本案3次販賣之毒品種類、數量及獲利、智識程度及生活狀況（教育程度為高中畢業，從事旅遊及房地產業、需獨自扶養年邁母親、癌末胞姐及2名未成年子女）等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月、3年6月（共2罪），復審酌上開3次販賣第三級毒品犯行之時間接近，犯罪手段及情節相類，責任非難重複程度較高等各罪間之關係，定應執行刑為有期徒刑4年等旨。
四、上訴駁回之理由㈠謝○瞳及劉○晨上訴意旨分別如下：
⒈謝○瞳部分：原判決就伊犯持有第三級毒品純質淨重5公克
以上罪部分之量刑過重，請從輕量刑云云（見本院卷第174頁、第229頁、第312頁）。
⒉劉○晨部分：伊為家中經濟支柱，須扶養年邁母親及癌末胞
姐，以及2名未成年子女（其中1人有過動症），此次係為換取資源以照顧家人，始鋌而走險，所犯3次販賣第三級毒品行為僅賺取微薄之工本費，實際獲利甚微。又伊過去至多僅受拘役或罰金刑宣告，未曾受有期徒刑之宣告，素行良好，且於偵訊時依憑記憶供出毒品來源，縱與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件不符，仍可作為犯後態度良好之參考，請求依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑或宣告緩刑云云（見本院卷第223至224頁、第238頁、第312頁）。㈡按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。經查，劉○晨係於10餘日內先後販賣第三級毒品予3個不同對象，且各次販賣之價量尚非甚微，非但助長毒品流通，亦造成擴散風險，本應予以相當程度之非難，不宜輕縱。又劉○晨雖稱其為家庭經濟支柱，此次係為換取資源以照顧家人，始鋌而走險並觸犯3個販賣第三級毒品罪云云，然其家庭經濟縱使沉重，亦不能罔顧他人身心健康及社會秩序，自難以此托詞搪塞。另劉○晨稱其僅賺取工本費，實際獲利甚微，前未曾受有期徒刑之宣告等語縱或屬實，亦僅屬其犯罪獲利程度及素行，尚非犯罪之特殊原因或環境。至劉○晨於警詢時雖稱其販予黃○○及葉○之愷他命均係向LINE暱稱「陳○○」之男子購買，但伊沒有「陳○○」之年籍資料（見偵字第46122號卷一第190頁、第194至197頁），又稱其販賣之愷他命係向綽號「阿發」、FB暱稱「林○○」之人購買等語（見偵字第46122號卷一第206頁），然均欠缺具體之年籍資料，無從為進一步查證，遑論因而查獲，僅得作為犯後態度之參考（惟仍非犯罪之特殊原因或環境）。經將以上各情與本案現存客觀事證綜合審酌後，仍難認定劉○晨本案所犯，有如科以法定最低度刑（即依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最低度刑為有期徒刑3年6月），猶嫌過重，而足以引起一般同情或堪予憫恕之情形，是劉○晨徒憑前詞，請求依刑法第59條酌減其刑云云，委無可採。
㈢關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，
倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法。原判決於量刑時，業已審酌謝○瞳及劉○晨犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度、素行、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，其所為刑之量定，並未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，且就劉○晨所犯原判決事實三㈡、㈢部分，更已量處法定最低度刑（即有期徒刑3年6月），縱與謝○瞳、劉○晨及其等辯護人主觀上之期待不同，仍難指為違法。是謝○瞳及劉○晨請求審酌上情，從輕量刑云云，亦無足取。另劉○晨所犯3罪所處之刑及應執行刑均逾有期徒刑2年，不符刑法第74條第1項本文之緩刑要件，是劉○晨請求諭知緩刑，亦屬無據，附此敘明。㈣綜上所述，謝○瞳及劉○晨上訴意旨仍執前詞，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
貳、關於被告馬○原與謝○瞳共同犯意圖營利而容留少年為有對價之猥褻行為罪（共2罪）部分
一、經本院審理結果，認為原判決以馬○原與謝○瞳就代號00000-0000000000號（下稱A1）及代號00000-0000000000號（下稱A2，並與A1合稱本案少女）所為，均係以一行為共同犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利而容留少年為有對價之猥褻行為罪，及同條例第45條第4項、第2項之意圖營利而容留少年坐檯陪酒罪，並應從一重論以前者（共2罪），馬○原處有期徒刑4年、4年，應執行有期徒刑5年6月；謝○瞳處有期徒刑3年6月、3年6月，應執行有期徒刑4年6月。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、馬○原及謝○瞳上訴意旨略以：㈠馬○原部分
⒈依A2於原審時之證述，可知所謂秀舞，僅係小姐於陪酒時
「跨坐在酒客大腿跳舞」、「扭動身體，手放在客人肩膀或沙發椅，跳舞給客人看」，而無其他例如以胸部下體私密處磨蹭客人、裸露身體、引誘客人撫摸其身體等情形，至多僅屬「涉及色情之伴舞行為」，而非「猥褻行為」。
⒉「○○○○○○」酒店（下稱本案酒店）雖訂有「小姐規章」，
然依A2於原審時之證述，可知有跳秀舞的薪水不會比較高，且小姐在跳秀舞時未必會容任客人上下其手，亦可能回絕制止，甚而激怒客人，導致更不利之結果，自難僅因本案酒店定有「小姐規章」，遽認必然會使小姐以跳秀舞之方式吸引客人「回框」。另若本案酒店確係從事猥褻行為性交易，且顧客對小姐之猥褻行為包含在消費之對價範圍，則馬○原理應要求包含本案少女在內的小姐迎合客人，以獲取更多性交易之利益，豈會容任小姐閃躲或離開包廂求救，甚而教導小姐若有客人上下其手可拒絕離開並向公司幹部反映？益徵秀舞本不包含在客人消費的對價範圍而無對價性。
⒊馬○原雖係本案酒店之實際負責人，然其主管事務為公司人
事薪資及籌措營運財務，並未過問招攬客人及說明消費內容，暨店內小姐提供之服務內容等事務，亦未經常性進入包廂監督查驗小姐與客人之互動細節。又在本案案發之前，馬○原不曾要求本案少女提供特定服務或忍受客人之猥褻行為，亦未對客人明示或暗示有未成年少女可提供猥褻行為之服務，此由搜索當時在場之客人均表示不知亦不曾在本案酒店接受猥褻行為服務，證人畢○○、王○○(即案發前曾至本案酒店消費之客人）於本院時亦同此證述，即可得證，故縱有小姐在本案酒店跳秀舞，亦係違反馬○原之本意，難認其有意圖營利使少年為有對價猥褻行為之犯意。
⒋馬○原始終坦承犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項
、第2項之意圖營利容留少年坐檯陪酒罪，請審酌本案少女於任職期間之年齡均已接近18歲，且無證據足認其等有因任職於本案酒店產生陰影甚至影響其身心健康，判處得易科罰金之刑。㈡謝○瞳部分
⒈隨社會風氣變化，實務上對於猥褻之定義亦不斷限縮，如
今於一般傳統廟會、成人展展場上常見跳鋼管舞或貼身舞之表演，甚至提供讓客人另行付費上台體驗舞者跨坐在其腿上跳舞之服務，只要不露出私密部位，都不會受罰，可見性感、貼身的舞蹈在一般人眼中已不足引起羞恥或厭惡感。依A1、A2及王○○（即本案酒店會計兼小姐）於偵查及原審時之證述，可知秀舞只是跨坐在客人身上單純跳舞，小姐不用脫衣，遇到客人毛手毛腳，可以擋（推）掉甚至翻臉，至多僅屬「色情伴舞」，而非「猥褻」。
⒉依A2及王○○於原審時之證述，可知本案酒店充分尊重小姐
在包廂坐檯自由，沒有強迫跳秀舞，也不會因為不跳秀舞就被扣錢或被罵，客人也無須因而多給小費，足證A1、A2並非基於對價關係而提供秀舞服務。
⒊依A2於原審時之證述，可知謝○瞳並未教其跳秀舞，亦未指
示其要有猥褻行為。謝○瞳既無以金錢或其他利益鼓勵、引誘或強迫本案少女提供秀舞服務，顯無藉此營利之意圖。⒋謝○瞳坦承犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項之意圖營利容留少年坐檯陪酒罪，請從輕量刑。
三、上訴駁回之理由㈠原判決係依馬○原及謝○瞳之部分自白（見原審卷一第333至33
5頁），佐以A1、A2、王○○及賴○○（即本案酒店小姐）之證述、本案酒店之櫃檯明細、本案少女之員工資料卡及國民身分證影本，認定馬○原及謝○瞳分別為本案酒店之實際負責人及經理，共同經營本案酒店以營利，且其等均明知本案少女為未滿18歲之少年，仍容留其等在本案酒店坐檯陪酒，並提供秀舞服務（A1為自000年00月起至000年0月初止，A2為自000年0月底起至000年0月00日止）等事實。次依A1於偵訊時之證述、A2於警詢及偵訊時之證述，暨王○○於原審時之證述，認定所謂秀舞，乃小姐與客人面對面，跨坐在其大腿上，隨舞曲擺動身體跳舞之行為，小姐之大腿內側等私密部位不可避免會與客人身體或大腿頻繁接觸、摩擦，且該等部位與性器官極為接近，並非日常社交往來所得輕易觸及，加以當時燈光昏暗，包廂內除小姐及客人外，並無他人（例如本案酒店幹部）在場，另本案酒店為有女陪侍之聲色場所，客人多有在酒精催化下與小姐為帶有性意涵之肢體接觸之意，則小姐與客人面對面，跨坐在其大腿上，隨舞曲擺動身體跳舞所為，當屬極具性暗示意涵之行為，依照一般社會通念，應可與性器官及性文化之描繪相聯結，並足以引起一般人羞恥或厭惡感，而屬猥褻行為。再查本案酒店訂有「小姐規章」，其中第4點明定：「一檔需回2個訂番或回4個框，少1框扣1000」，佐以證人黃○○（即本案酒店小姐）於原審時對上揭規定所為說明，可知馬○原及謝○瞳無非以業績目標給予包括本案少女在內之小姐壓力，而影響其等對於是否提供秀舞服務之決定，本案少女之心智發展未臻成熟，更易因此受影響而不得不提供秀舞服務，進而成為本案酒店招攬客人持續前來消費之賣點，當屬有對價之猥褻行為。又馬○原及謝○瞳為本案酒店之實際經營者，對於店內小姐之錄取及所從事服務之內容均具決定權限，復明知本案少女均未滿18歲，卻仍雇用並要求其等坐檯陪酒及提供秀舞服務，顯係基於資源掌握者之身分，以此不對等之權力關係，使本案少女從事與性相關而客觀上足以引起他人性慾或感到羞恥之活動，藉此向前往本案酒店消費之酒客收取營利，主觀上應具意圖營利使少年為有對價猥褻行為之犯意。另就：⑴馬○原及謝○瞳均否認有授意或指示包含本案少女在內之小姐提供秀舞服務；⑵馬○原辯稱：跨坐在大腿上跳舞之行為常見於一般傳統廟會或成人展展場，從未被論以公然猥褻；本案少女所為秀舞行為縱屬猥褻行為，亦無對價性云云；⑶謝○瞳辯稱：A2非其面試錄用云云，分別說明不可採信之理由等旨，核與卷內事證尚無不符，且未違反經驗法則及論理法則，應予維持。
㈡馬○原及謝○瞳雖以前詞置辯，然而：
⒈所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性
器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第617號解釋參照）。原判決說明所謂秀舞，乃小姐與客人面對面，跨坐在其大腿上，隨舞曲擺動身體跳舞之行為，參以小姐與客人於此過程中之肢體接觸、客觀環境及客人之主觀心態等情狀，依照一般社會通念，應可與性器官及性文化之描繪相聯結，並足以引起一般人羞恥或厭惡感，而屬猥褻行為，核與上揭猥褻行為之定義尚無不符。馬○原及謝○瞳辯稱：若無「以胸部下體私密處磨蹭客人、裸露身體、引誘客人撫摸其身體」或「露出私密部位」，即非猥褻行為云云，容有誤會。至一般傳統廟會或成人展展場或有類似行為，然其時間長短及互動限制與本案秀舞或有不同，本難相互比擬，縱有未受裁罰之案例，亦難反推本案秀舞必非猥褻行為。是馬○原上揭第二、㈠、⒈段及謝○瞳第二、㈡、⒈段所辯，均無可採。
⒉本案少女除以底薪為每日3,000元至3,500元之條件受雇從
事坐檯陪酒及提供秀舞服務外，並受「小姐規章」第4點所定業績目標拘束，佐以謝○瞳於警詢時稱：「少一框扣1000，第二檔還沒過則降保500」是指未滿足「2番（即客人電話指定點檯2次）」或「4框（即客人到店選檯4次）」條件時，就會扣1,000元，若下一檔（即次一10個工作天）仍未滿足上揭條件，每天保障薪資就扣500元等語（見偵字第46122號卷一第107頁），可知小姐實須隨時注意是否達標，否則即可能遭到扣薪，甚至無法領得保障底薪。次依王○○於原審時稱：客人給小姐小費，小姐都會收，客人開心就會給小費等語（見原審卷二第197頁），及謝○瞳於偵訊時自陳：在客人面前跳秀舞，也就是點歌，跨坐在客人身上跳舞；有跳舞的小姐，尺度會比較大，雖然錢（按指薪水）沒有比較多，但客人會給小費等語（見他字第1902號卷一第121頁），可知小姐除向店家支領薪水外，客人小費亦屬可觀收入，且依一般常情，當以越能取悅客人的小姐能夠領得越多小費，而秀舞既能拉近小姐與客人間之距離，復係在昏暗隱晦之空間下持續一段期間（按即1首歌的時間），當有爭取更多小費之機會，並得藉以鞏固客源、吸引其持續來店消費（含定「番」及「框」住小姐），難謂毫無對價可言。馬○原雖辯稱：小姐在跳秀舞時未必會容任客人上下其手，亦可能回絕制止，甚而激怒客人，導致更不利之結果云云，然此種情形縱或有之，亦難一概而論，無從據為馬○原有利之推論。又馬○原縱曾教導小姐若有客人上下其手可拒絕離開並向公司幹部反映，仍無解於其利用上揭業績制度使包含本案少女在內之小姐配合提供秀舞服務之事實。另本案酒店縱未明定客人須給有跳秀舞之小姐小費，也未強迫小姐跳秀舞，小姐亦不會因為「不跳秀舞」就被扣錢或被罵，然此僅能證明本案酒店未以「明示」方式「要求」小姐跳秀舞及客人給小費，仍無解其係以「小姐規章」使小姐配合跳秀舞，進而取悅客人後打賞小費及鞏固客源、吸引客人持續來店消費以營利。是馬○原上揭第二、㈠、⒉段及謝○瞳第二、㈡、⒉段所辯，亦無可採。
⒊馬○原及謝○瞳分別為本案酒店之實際負責人及經理，兩人
共同經營本案酒店以營利，對於彼此所為本應共負其責，是馬○原辯稱其主管事務僅為公司人事薪資及籌措營運財務，且在本案案發之前，不曾要求本案少女提供特定服務或忍受客人之猥褻行為，亦未對客人明示或暗示有未成年少女可提供猥褻行為之服務云云，容屬推諉之詞，尚難遽採。次查員警係於112年4月28日對本案酒店執行搜索，當時在場之客人固均表示不知亦不曾在本案酒店接受猥褻行為服務（見偵字第23298號卷二第329至397頁），畢○○及王○○於本院時亦同此證述（見本院卷第281至298頁），然此至多僅能證明其等個人之消費經驗如此，與包含本案少女在內之小姐有無在本案酒店提供秀舞服務間，仍屬二事，此由馬○原及謝○瞳亦不否認包含本案少女在內之小姐有在本案酒店提供秀舞服務之事實，即可得證，自難以此推翻原判決所為前揭認定。至於A2雖於原審時證稱：我忘記是誰教我跳秀舞，好像不是謝○瞳；我一到本案酒店時是先單純陪酒，然後才做秀舞；是某天店裡突然有了新的制度說要秀舞，我忘了是誰跟我說的等語（見原審卷二第22至23頁），然此至多僅能證明謝○瞳並未「教導」或直接「要求」A2跳秀舞，仍無解於其有利用本案酒店之業績制度使包含本案少女在內之小姐配合提供秀舞服務之事實。
是馬○原上揭第二、㈠、⒊段及謝○瞳第二、㈡、⒊段所辯，仍無可採。至馬○原雖另聲請傳喚陳○○、蔡○○、辛○○（以上均為本案酒店幹部）及黃○○（即案發前曾至本案酒店消費之客人），以檢核A1、A2歷次證述是否屬實（見本院卷第183頁、第209至211頁）。然查原判決業依卷內事證，詳細勾稽確認A1、A2所證之真實性，尚難僅因馬○原另稱尚有其他可能之證人，遽認有再予傳喚調查之必要性，附此敘明。⒋關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項
，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法。原判決業已審酌包含本案少女當時之年齡在內之一切情狀，其所為刑之量定，並未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，縱與馬○原及謝○瞳主觀上之期待不同，仍難指為違法。至該2人固均坦承犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項之意圖營利容留少年坐檯陪酒罪，然該罪僅屬想像競合犯之輕罪，縱令本案少女未因任職於本案酒店期間產生陰影甚至影響其身心健康，經與本案其他量刑因子綜合審酌後，仍不影響原判決量刑之結果。是馬○原上揭第二、㈠⒋段及謝○瞳第二、㈡、⒋段所辯，委無足採。
㈢綜上所述，原判決關於馬○原與謝○瞳共同犯意圖營利而容留
少年為有對價之猥褻行為罪（共2罪）部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。馬○原及謝○瞳上訴意旨徒憑前詞，指摘原判決違誤、不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官高玉奇提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 陳海寧法 官 楊明佳以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松中 華 民 國 114 年 5 月 29 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第1400號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 馬○原
選任辯護人 郭立寬律師
馬偉涵律師被 告 謝○瞳
選任辯護人 陳俊隆律師被 告 劉○晨
指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第23298號、第46121號、第46122號），本院判決如下：
主 文
一、馬○原共同犯意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為罪，共2罪，各處有期徒刑4年。應執行有期徒刑5年6月。
二、謝○瞳共同犯意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為罪，共2罪，各處有期徒刑3年6月。又犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑4年6月。扣案如附表一編號1至3及附表二編號2所示之物均沒收。
三、劉○晨犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年8月。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年6月。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年6月。應執行有期徒刑4年。扣案如附表一編號4及附表二編號4所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣5,800元沒收。
四、馬○原、謝○瞳其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、馬○原係有女陪侍之「○○○○○○」酒店（址設○○市○○區○○路0段00號2樓，下稱本案酒店）之實際負責人，謝○瞳為馬○原之女友，擔任本案酒店之經理，負責店內現場管理，其2人共同經營本案酒店。詎馬○原及謝○瞳明知代號00000-0000000000號未成年女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A1）及代號00000-0000000000號未成年女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A2）均為12歲以上未滿18歲之少年，竟為招攬生意，增加男客至本案酒店消費意願，共同意圖營利，基於媒介、容留使少年為有對價猥褻行為及坐檯陪酒之犯意聯絡，由不詳之人介紹A1、A2至本案酒店工作，經謝○瞳面試後，即以底薪每工作日新臺幣（下同）3,000元至3,500元之薪資條件，分別自000年00月起至000年0月初止雇用A1，自000年0月底起至000年0月00日止雇用A2，媒介、容留A1、A2在本案酒店坐檯陪酒，並提供「秀舞」即跨坐在酒客大腿上磨蹭、跳舞之服務，使其等為此等猥褻行為，以吸引顧客登門消費，馬○原及謝○瞳則向酒客收取每番（即100分鐘）人頭費2,500元、包廂費1,500元、清潔費1,000元及酒水錢之營利。
二、謝○瞳明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於不詳時、地，向不詳之人取得如附表一編號1至2所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包後而持有之。謝○瞳並於112年4月25日某時許，在本案酒店，以1萬8,000元之對價，向劉○晨購得如附表一編號3所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包100包後而持有之（其中12包謝○瞳業已飲用完畢，非本案起訴範圍）。
嗣於112年4月28日0時0分許，為警持本院核發之搜索票於本案酒店執行搜索而查獲，並扣得謝○瞳所同時持有如附表一編號1至3所示之物（合計純質淨重12公克）。
三、劉○晨（涉犯違反兒童及少年性剝削防制條例部分，另經檢察官為不起訴處分確定）為本案酒店之掛名總監，負責招攬酒客而未參與實際經營。劉○晨明知4-甲基甲基卡西酮及氟-去氯-N-王基愷他命均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於112年4月16日至18日間，透過通訊軟體WECHAT和謝○瞳聯繫
，議定以每包180元之對價，販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包100包與謝○瞳，再於112年4月25日某時許，劉○晨在本案酒店，將前揭毒品交付與謝○瞳（其中12包謝○瞳業已飲用完畢），嗣於112年4月28日0時0分許，為警持本院核發之搜索票於本案酒店執行搜索而查獲，並扣得如附表一編號3所示之咖啡包88包。
㈡於112年4月27日20時32分許，透過通訊軟體LINE和本案酒店
之小姐黃○○聯繫，議定以3,300元之對價，販賣3公克之氟-去氯-N-王基愷他命與黃○○，劉○晨再於112年4月27日20時35分許，在本案酒店辦公室，將前揭毒品交付與黃○○。
㈢於112年4月27日21時至22時許間，與本案酒店之小姐葉○在本
案酒店辦公室，議定以2,500元之對價，交易氟-去氯-N-王基愷他命1罐（毛重7.041公克；驗餘淨重0.6765公克），並當場交付前揭毒品，嗣於112年4月28日0時0分許，為警持本院核發之搜索票於本案酒店執行搜索而查獲，並扣得如附表一編號4所示之物。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
一、關於證人警詢陳述部分㈠證人A1於警詢時之陳述屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條
之2、第159條之3之情事，復經被告謝○瞳及其辯護人爭執證據適格，是此部分證人於警詢之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，對被告謝○瞳之部分，無證據能力。
㈡證人A2於警詢時之陳述固屬傳聞證據，惟其於警詢中證稱 至
本案酒店應徵之過程及相關工作內容，於本院審理中，就部分情節未能詳加說明，或為不知悉或不記憶之陳述，與其於警詢中之證述並非完全一致，然審酌證人A2於警詢製作調查筆錄時，是以一問一答之方式進行，筆錄記載條理清楚，並無簡略或零散之情，復經其於受詢問後自行核對筆錄無訛始於筆錄上簽名，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，且證人A2於警詢中之陳述，距本案發生時較近，記憶自較深刻清晰，可立即回想反應親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，且於警詢中應較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，時間上亦不及權衡利害及取捨得失，較無與被告串謀而故為虛偽陳述之可能性，堪認證人A2先前於警詢中之陳述具有可信之特別情況，復為認定本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人A2警詢之陳述應得作為本案之證據。被告謝○瞳之辯護人爭執此部分證據能力，為無理由。
㈢證人即本案酒店小姐黃○○、證人即本案酒店會計王○○、證人
即同案被告劉○晨於警詢時之陳述，為傳聞證據，核其等於警詢中所述與其等於本院審理中證述之主要梗概約略一致，即與刑事訴訟法第159條之2規定不符，復經被告謝○瞳及其辯護人爭執證據適格，是此部分證人於警詢之證述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，對被告謝○瞳之部分，無證據能力。
二、關於證人偵查中陳述部分證人A1、A2、被告劉○晨、葉○、黃○○、賴○○、王○○於偵查中所為之陳述，業經依法具結，亦未見檢察官有何違法取證之情形，復無證據證明其於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，其等上開於偵查中之陳述自皆具證據適格。且證人A2、劉○晨、黃○○、王○○於本院審理中，均已到庭作證，並予被告謝○瞳及其辯護人行使對質詰問之機會；證人A1、葉○及賴○○之部分，被告謝○瞳及其辯護人則均明示捨棄對質詰問權（見本院卷二第18頁、第183頁、第211頁），復經本院於審理時提示偵訊筆錄及告以要旨，由檢察官、被告謝○瞳及其辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，以保障其訴訟權利。是前揭證人於偵查時之陳述，均具有證據能力並得採為證據。被告謝○瞳及其辯護人爭執此部分陳述之證據適格，亦屬無據。
三、除前揭經被告謝○瞳及其辯護人爭執之供述證據外，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告馬○原、謝○瞳、劉○晨及其等之辯護人均同意有證據能力（見本院卷一第155頁、第146頁、第281頁、第333頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷二第327至390頁），本院審酌此部分證據資料作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159之5第1項規定，均得作為證據。又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
四、至其餘經被告馬○原、謝○瞳及其等之辯護人爭執證據適格之其他證據，本判決並未引為認定本案犯罪事實之依據，爰不贅述其證據能力之有無，附此敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、犯罪事實欄一、部分訊據被告馬○原及謝○瞳均坦承其等2人共同經營本案酒店，且對於人事、薪資具有最終決策權限，亦知悉A1、A2均為12歲以上未滿18歲之少年，仍容留其等於本案酒店從事坐檯陪酒工作，並提供「秀舞」即跨坐在酒客身上跳舞之服務等事實，惟否認有何媒介、容留使少年為有對價猥褻行為之犯行。被告馬○原辯稱：我知道本案酒店的小姐有提供秀舞的服務，也就是小姐在陪客人跳舞，但我們沒有硬性規定小姐要怎麼跳舞，本案酒店的小姐也從來沒有跟我反應過有客人上下其手，如果有的話她們也可以立刻離開包廂向我們反映等語，辯護人則為其辯護稱：檢察官並未舉證「跨坐在客人身上跳舞」此一行為具體內容究竟為何，亦未舉證關於「對價性」之構成要件，且本案A1、A2所提供之秀舞服務，僅有跨坐在酒客大腿上跳舞，此等行為態樣常見於地方傳統廟會之秀舞女郎或成人展場之Showgirl，於我國現今社會被普遍接受，且其雖有身體接觸，然並無以胸部或下體私密處磨蹭客人、裸露身體、引誘客人撫摸身體等情形，明顯未達猥褻行為之程度，至多僅構成兒童及少年性剝削防制條例第45條第1項所規範之涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為等語；被告謝○瞳辯稱：A1是我面試的，但A2來面試時我人應該在香港，所以不是我面試的，我知道她們都是未成年人，本案酒店的小姐有提供秀舞服務，也就是音樂一下，小姐就要坐在客人身上跳舞，我認為這樣並不構成猥褻行為，如果客人有觸摸小姐身體私密部位的行為，我們也會協助處理，但如果小姐自己願意讓客人撫摸以換取小費，我們也管不了等語，辯護人則為其辯護稱：被告謝○瞳本案行為僅構成兒童及少年性剝削防制條例第45條第2項之使少年坐檯陪酒或色情伴唱、伴舞之罪，且證人A2亦證稱若客人觸摸其身體覺得不舒服時都會拒絕，證人A1則證稱客人會親臉頰嘴巴，但其不接受摸身體、打手槍，由其等之證述情節可知，被告謝○瞳並未指示A1、A2需為猥褻行為，本案秀舞行為亦不構成猥褻行為等語。經查：
㈠被告馬○原係本案酒店之實際負責人，被告謝○瞳為本案酒店
之經理且負責店內現場管理，其2人共同經營本案酒店，且均明知A1、A2為12歲以上未滿18歲之少年，仍以底薪每工作日3,000元至3,500元之薪資條件，分別自000年00月起至000年0月初止雇用A1，自000年0月底起至000年0月00日止雇用A2，而容留其等在本案酒店坐檯陪酒，並提供「秀舞」即跨坐在酒客身上跳舞之服務，被告馬○原及謝○瞳則向酒客收取每番（即100分鐘）人頭費2,500元、包廂費1,500元、清潔費1,000元及酒水錢之營利等事實，業據被告馬○原及謝○瞳坦認在卷（見本院卷一第333至335頁），核與證人A1及賴○○於偵查中（見112他1902卷二第287至291頁、112偵46122卷二第407至409頁）、證人A2於警詢、偵查中及本院審理時（見112偵46121卷第95至100頁、112他1902卷一第103至109頁、本院卷二第19至43頁）、證人王○○、劉○晨於偵查中及本院審理時（見112他1902卷一第261至264頁、第113至115頁、本院卷一第279頁、本院卷二第185至209頁、第281至283頁）之證述情節大致相符，並有A1、A2之員工資料卡及國民身分證影本（見112偵46121卷第37頁、第39頁、112偵23298卷一第159頁）、本案酒店之檯表明細（見112偵23298卷一第65至67頁）等件在卷可佐，是此節事實，首堪認定。㈡而就證人A2至本案酒店應徵面試之過程，業據證人A2於偵查
中及本院審理時證稱：我當初是經過被告謝○瞳面試才加入本案酒店，我有跟她提過我還在唸書，被告謝○瞳還是有讓我做小姐，我正式開始工作是0月0日，在前面0月底的時候有試做3天，在本案酒店工作約0至0個月等語（見112他1902卷一第103至105頁、本院卷二第21頁），核其證述情節具體而明確，且被告謝○瞳亦自承其為本案酒店之經理，對於人事方面具有決定權限，應堪認A2係由被告謝○瞳面試後經其同意錄用，而媒介、容留其自000年0月底起至000年0月00日止，在本案酒店工作。被告謝○瞳雖辯稱其當時人在香港，A2並非其面試而錄用等語，然證人A2係證稱其於000年0月底有試做3日，並非證稱其係於0月底前往應徵本案酒店之工作，此與被告謝○瞳於112年0月00日至同年月00日有前往香港等情並無互斥，是被告謝○瞳此部分辯解委難採信。
㈢又按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防
制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，是立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而依據聯合國兒童權利公約第34條及兒童權利公約之精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關之任何性活動，均列為係對兒童及少年之「性剝削」，亦即以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。司法院釋字第623號解釋理由書揭示「兒童及少年之心智發展未臻成熟。……『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。」亦說明「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣，兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動，皆屬於對兒童、少年之性剝削。而刑事法上所稱之「猥褻」，屬評價性之不確定法律概念，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407、617號解釋意旨參照），然相同之法律用語（猥褻行為），因兒童及少年性剝削防制條例與刑法各自規範目的不同，為符合前者乃為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法本旨與價值取向，自應依循上述差異性之理解脈絡，而為犯罪概念個別化不同解釋內涵，即學理所稱之「法律概念相對性」，以調和使整體法律規範之適用結果，符合法秩序整體一致性及法價值體系間之和諧，俾利實現兒童及少年性剝削防制條例之核心規範保護目的，兼維護刑法之安定性（最高法院112年度台上字第2540號判決意旨參照）。準此，法院於具體個案審查是否屬於兒童及少年性剝削防制條例所定之「猥褻行為」時，自應本諸上揭保障及促進兒童、少年權利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的，衡酌行為人是否為資源掌握者，基於不對等權力地位壓榨下，使兒童及少年從事以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動，作為是否構成「性剝削」之判斷標準，而不侷限於前揭刑法上關於猥褻行為之定義。經查：
⒈關於本案酒店小姐所提供「秀舞」服務之內容，證人A1於偵
查中證稱：是愛莎（即被告謝○瞳）叫我在客人身上秀舞，也就是跨坐在客人大腿上跳舞，但不用脫衣服，被告馬○原也知道店裡小姐要秀舞的事情，被告馬○原及謝○瞳規定一定要秀舞，她們說只要客人要求秀舞就要秀等語（見112他1902卷二第288頁）；證人A2於警詢及偵查中證稱：我在本案酒店工作有提供秀舞的服務，也就是跨坐在客人身上跳舞，客人可能會上下其手，摸胸或摸下體，秀舞的時間大約是一首歌，結束後就下來倒酒跟客人聊天，我其實也不太想秀，但我當時以為秀舞是常態、所有酒店都是這樣，而且因為被告謝○瞳有要求，所以我才會提供秀舞的服務，但我心理其實不太舒服，我當時也沒有跟被告馬○原及謝○瞳表示我其實不太願意，她們應該都知道客人會接觸小姐身體的情形等語（見112偵46121卷第97至98頁、112他1902卷一第104至106頁）；證人王○○於本院審理時證稱：我在本案酒店從事會計，但有時候也會坐檯，本案酒店的小姐不論是做禮服或制服的，全部都要秀舞，也就是要與客人面對面，跨坐在客人的大腿上跳舞，一般客人的手會放在小姐的腰上，有時候客人會對小姐上下其手，遇到這種情形我自己會把客人的手拿開，但我不清楚其他小姐會怎麼處理，秀舞會在包廂裡進行，裡面燈光很暗，我也看不清楚其他人在幹嘛，而且秀舞時只有客人跟小姐在包廂裡面，外場的人員不會進去等語（見本院卷二第185至209頁）。
⒉由上開證人證述可知，本案酒店小姐所提供之「秀舞」服務
，即係小姐必須與酒客面對面、跨坐在酒客大腿上，隨舞曲而擺動身體跳舞、與酒客互動，且不可避免會與酒客之大腿部位產生肢體接觸，核其等證述情節一致，就行為態樣亦均為具體、明確之描述，被告馬○原之辯護人猶辯稱公訴意旨並未舉證「跨坐在客人身上跳舞」之行為具體內容究竟為何云云，顯屬無稽。又關於本案酒店小姐之所以需提供「秀舞」服務之緣由，係因被告馬○原及謝○瞳之要求所致，店內小姐並非自發性亦非均係出於自由意願而為等情，業據前揭證人證述甚詳，而證人A2對此雖於本院審理時改稱：某天店裡突然有了新制度說要秀舞，我忘了是誰跟我說的，我也不清楚被告馬○原及謝○瞳知不知情等語（見本院卷二第23頁），惟其於警詢及偵查中所證情節，不僅與證人A1前揭所述相符，且衡以被告馬○原為本案酒店之實際負責人，被告謝○瞳則為現場管理者，則本案酒店小姐所提供之服務，不論坐檯陪酒或秀舞，應堪認均係出於其等之授意下所為，再者，證人A1於警詢及偵查中之陳述，距案發時刻較為接近，記憶猶新，亦較無權衡利害關係而為虛偽陳述之可能，憑信性較高而較為可採，至其於本院審理時雖就此部分翻異前詞，然僅為不知或不記憶之陳述，更與其他證人所述不符，亦悖於常情，復無其餘證據可佐，難認屬實，是被告馬○原、謝○瞳及其等之辯護人辯稱本案酒店小姐所提供之秀舞服務並非被告馬○原及謝○瞳之授意或指示下所為云云，要屬無據。
⒊再由上開「秀舞」行為之內容以觀，本案酒店小姐於從事該
等行為之過程中，其大腿內側等私密部位不可避免會與酒客之身體或大腿等處產生頻繁接觸、摩擦，而人體之前揭部位與性器官極為接近，並非日常社交往來所得隨意、輕易觸及，客觀上已屬通常社會觀念中身體隱私或性敏感部位，更遑論刻意以該等部位相互接觸、磨蹭，參以前揭證人所證此類秀舞服務，其肢體接觸之部位、頻率顯已非僅止於單純伴舞之程度，且行為之場域係處於燈光昏暗、旁人無從輕易察見狀況、除小姐及酒客外更無他人在場等情狀，衡以本案酒店並非一般KTV、卡拉OK等單純唱歌場所，而係有女陪侍服務、陪酒並收取包廂費、坐檯費之聲色場所，前往本案酒店消費之顧客，多少欲藉酒酣之際，與小姐為帶有性意涵之肢體接觸以尋歡作樂，而跨坐在酒客大腿上擺動身體之行為，更大幅增加小姐與顧客間此類肢體接觸之機會，由上開各情為綜合判斷，本案酒店小姐所提供之秀舞服務，自屬極具性暗示意涵之行為，依一般社會通念，該等舉動可與性器官及性文化之描繪相聯結，並足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情。此由證人A2於警詢及偵查中證稱：秀舞時，客人會上下其手，碰觸小姐的性器官，或是要求小姐觸摸客人的性器官等情（見112偵46121卷第99頁），亦可徵前往本案酒店消費之酒客，於小姐進行此類大量私密部位肢體接觸之秀舞服務時，客人除單純飲酒外亦別有所圖，至為明確。
⒋又觀諸本案酒店與小姐間訂有「小姐規章」，其中第4點規定
：一檔需回2個訂番或回4個框，少1框扣1000等情（見112偵23298卷一第64頁），證人黃○○於本院審理時就此證稱：「訂番」就是自己CALL來的客人，客人來找你，指定要訂你的桌，「框」則是框著在包廂裡面的小姐不轉檯，這個規定就是要求我們小姐要達到一定的業績等語（見本院卷二第275至276頁），足見被告馬○原及謝○瞳無非係以業績目標，間接給予包括A1、A2在內之小姐一定程度之心理壓力，是其等對於是否要提供足以取悅顧客之秀舞服務王事，自主決定權難謂並未受相當之影響。此外，本案A1、A2均為未成年人，其等心智發展未臻成熟，證人A2於警詢及偵查中亦證稱：我其實心理覺得秀舞不太舒服，但以為秀舞是常態，也不清楚如何拒絕及行規等語（見112偵46121卷第99頁、112他1902卷一第106頁），益見未成年人對於身體自主權之界限與拿捏判斷與成年人有所不同，顯無從相提並論，則被告馬○原及謝○瞳既為本案酒店之實際經營者，對於店內小姐之錄取及所從事服務之內容亦具決定權限，竟猶仍雇用並要求A1、A2提供前揭秀舞服務，並透過業績目標之方式施加間接心理壓力，顯係基於資源掌握者之身分，由此不對等權力地位，利用A1、A2身體自主權利意識尚未發展成熟之際，使其等從事與性相關而客觀上足以引起他人性慾或感到羞恥之活動，藉此向前往本案酒店消費之酒客收取營利，形同將本案2名未成年女子作為生產工具，使其等淪為性客體，揆諸前揭判決意旨及說明，本案A1、A2所從事之「秀舞」服務，自屬兒童及少年性剝削防制條例第32條所定之「猥褻行為」無疑。
⒌被告馬○原之辯護人固為其辯護稱：「跨坐在大腿上跳舞」之
行為常見於我國地方傳統廟會之秀舞女郎或成人展場之Showgirl，且不論演藝界或表演場所均不乏見，從未被論以公然猥褻罪云云，並提出諸多網路新聞列印資料為據，然查，兒童及少年性剝削防制條例所規範之猥褻行為，並不侷限於刑法上關於猥褻行為之定義，業已詳述如前，且辯護人所提出之秀舞女郎、展場Showgirl或報載演藝人士之相關行為，其行為人之個別情狀、事件發生背景、環境、當事人關係、行為人言詞、行為及相對人認知等具體事實，均明顯與本案處於不同脈絡，自無從憑此推翻本院前揭認定，辯護人前揭所辯，更明顯忽略兒童及少年性剝削防制條例之立法意旨，要難憑採。至被告馬○原之辯護人固另辯稱公訴意旨並未舉證關於「對價性」之構成要件云云，然被告馬○原及謝○瞳既以底薪每工作日3,000元至3,500元之條件雇用A1、A2，使其等從事坐檯陪酒及提供秀舞服務，並向酒客收取相關人頭費、包廂費及酒水等費用，此情業據被告馬○原、謝○瞳供承在卷，則本案2名未成年女子所從事「秀舞」之猥褻行為，自具對價性無訛，辯護人此部分所辯，亦屬無據。
㈣從而，被告馬○原及謝○瞳確有意圖營利使少年為有對價之猥
褻行為犯行，至為明確，其2人及其等之辯護人前揭所辯，均非可採。
二、犯罪事實欄二、部分訊據被告謝○瞳就犯罪事實欄二、部分所載犯行，於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見112他1902卷一第122頁、本院卷一第215頁、本院卷二第387頁），核與證人劉○晨於偵查中及本院準備程序之供述情節大致相符（見112偵46122卷二第399頁、本院卷一第278頁），並有卷附內政部刑事警察局112年9月4日刑理字第0000000000號鑑定書（見112他1902卷三第411至412頁）及扣案如附表一編號1至3所示之物可佐，足認被告謝○瞳之任意性自白與事實相符，堪以憑採。
三、犯罪事實欄三、部分訊據被告劉○晨就犯罪事實欄三、部分所載犯行，於偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見112偵46122卷二第311至312頁、本院卷一第278頁、本院卷二第387頁），核與證人謝○瞳、黃○○及葉○於偵查中證述情節大致相符（見112他1902卷一第122頁、112他1902卷一第96頁、第73至74頁），並有卷附被告劉○晨與被告謝○瞳間之通訊軟體WECHAT對話紀錄文字檔（見112他1902卷三第63至65頁）、被告劉○晨與黃○○間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖（見112他1902卷一第91頁）、上開內政部刑事警察局鑑定書（112他1902卷三第411至412頁）、交通部民用航空局航空醫務中心112年5月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見112偵46122卷二第185頁）及扣案如附表一編號3、4所示之物可佐，足認被告劉○晨之任意性自白與事實相符，堪以憑採。
四、綜上所述，本案事證明確，被告馬○原、謝○瞳、劉○晨上開犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、罪名及罪數㈠犯罪事實欄一、部分⒈核被告馬○原及謝○瞳所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條
例第32條第2項、第1項之意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為罪及同條例第45條第4項、第2項之意圖營利而容留使少年坐檯陪酒罪。公訴意旨雖就同條例第32條第2項、第1項之罪部分，漏未論及容留之行為態樣，然此與經起訴部分之犯罪事實，具吸收犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，且此僅為行為態樣之不同，不生變更起訴法條之問題。又起訴書論罪欄固漏未論及同條例第45條第4項、第2項之罪名，然其業已於犯罪事實欄載明本案2名未成年女子尚有坐檯陪酒之行為，是此部分事實當在起訴範圍內，亦據檢察官及辯護人實質辯論（見本院卷一第145頁、本院卷二第407頁、本院卷二第388頁），本院自得併予審究。
⒉被告馬○原及謝○瞳所為上開犯行，其等媒介之低度行為，均為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒊被告馬○原及謝○瞳分別自000年00月起至000年0月初止容留A1
、自000年0月底起至000年0月00日止容留A2，於本案酒店為有對價性之猥褻行為及坐檯陪酒，各係基於單一犯罪決意，於密接之時、地而為，各容留行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分離，均應評價為包括之一罪，為接續犯。
⒋被告馬○原及謝○瞳分別就本案2名未成年女子所為，均係以一
行為觸犯上開數罪名，均應依刑法第55條規定，從一重依兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為罪處斷。被告馬○原及謝○瞳就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒌又刑法之處罰客體如係容留、媒介等行為，其罪數應以容留
、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「不同女子」，其行為明顯可以區隔，各行為可分而具有獨立性，自應分別論罪（最高法院109年度台上字第4531號判決意旨參照）。查，被告馬○原及謝○瞳上開犯行，係容留使不同女子在本案酒店為有對價之猥褻行為，行為時間有所區隔，各該行為明顯可分，是其等就本案2名未成年女子所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（共2罪）。
㈡犯罪事實欄二、部分
核被告謝○瞳所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。其同時持有不同種類之第三級毒品，顯係基於單一持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意而為，且所侵害之法益同一，僅成立單純一罪。
㈢犯罪事實欄三、部分
核被告劉○晨所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告劉○晨所為3次販賣第三級毒品之行為，其販賣之時間、地點及對象均有所不同，顯係基於不同犯意而為，應予分論併罰（共3罪）。
二、刑罰減輕事由（關於被告劉○晨部分）㈠被告劉○晨於偵查及本院審理中，就犯罪事實欄三、所載犯行
供承不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡按證人保護法第14條第3項規定：「被告或犯罪嫌疑人非第1
項案件之正犯或共犯，於偵查中供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網絡，因而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之第2條所列刑事案件之被告，如其因供述所涉之犯罪經檢察官起訴者，以其所供述他人之犯罪情節或法定刑較重於其本身所涉之罪且曾經檢察官於偵查中為第2項之同意者為限，得減輕或免除其刑」。查，被告劉○晨本案所犯販賣第三級毒品罪，係最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，固屬證人保護法第2條第1款所列刑事案件，然被告劉○晨於偵查中供出被告馬○原及謝○瞳所犯前揭兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之犯行，其最輕本刑為3年以上有期徒刑，法定刑較諸被告劉○晨所犯之販賣第三級毒品罪為低，且起訴書雖記載檢察官因被告劉○晨之供述而發現本案酒店係以毒品控制小姐之嚴重犯罪情節等語，然此部分犯罪情節，公訴意旨並未提出充分事證足資審認，且經公訴檢察官於本院準備程序時敘明起訴書所載關於「音樂桌」之施用、轉讓毒品部分，並非起訴範圍等語明確（見本院卷一第333頁），顯見被告劉○晨並不符合證人保護法第14條第3項所定要件，自無從依該規定減輕其刑。
㈢又辯護人雖為被告劉○晨請求依刑法第59條規定，酌減其刑，
惟按刑法第59條之規定，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、生活狀況等，原則上僅屬刑法第57條所規定，得於法定刑內為科刑輕重之標準。本院衡酌被告劉○晨僅因貪圖報酬，即率爾販賣第三級毒品以牟利，犯罪動機客觀上並無值得同情之處，且其本案犯行，經依上開減輕事由予以減輕其刑後，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，是依本案犯罪情節，未見有何特殊之原因或環境足以引起一般人同情，與刑法第59條適用要件不符，辯護人前揭請求，容有未合。
三、量刑㈠被告馬○原部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告馬○原明知A1、A2均為少年，身體及性自主決定意識發展未臻健全，竟為圖謀己身利益，媒介、容留其等在本案酒店提供猥褻服務藉此獲利，使未成年人淪為性客體，戕害A1、A2之身心健康及人格發展，扭曲其等之金錢價值觀，更無視政府杜絕對少年性剝削之政策，考量其犯罪動機、目的，及容留A1、A2從事上開行為之時間非短，且被告馬○原為本案酒店之實際負責人，對於本案酒店之經營具主導地位，掌握營收及薪資核算、發放之最終決定權限，犯罪情節實難認輕微，所為應予嚴加非難，兼衡其犯後矢口否認犯行之態度，未見有何悔悟之心，亦未對A1、A2表達絲毫歉意或賠償其等因犯罪所生之損害，暨被告馬○原無相類前科之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述高中畢業之智識程度、需獨自扶養母親及2名未成年子女之家庭經濟生活狀況（見本院卷一第337頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，另衡酌所犯2次犯行之間隔接近，犯罪手段及情節相類，責任非難重複程度較高等為整體綜合評價，定其應執行之刑。
㈡被告謝○瞳部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告謝○瞳明知A1、A2均為少年，身體及性自主決定意識發展未臻健全，竟為圖謀己身利益，媒介、容留其等在本案酒店提供猥褻服務藉此獲利，使未成年人淪為性客體，戕害A1、A2之身心健康及人格發展，扭曲其等之金錢價值觀，更無視政府杜絕對少年性剝削之政策，復明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命為經列管之第三級毒品，屬違禁物，猶仍漠視法令禁制而非法逾量持有，助長毒品流通、造成擴散風險，考量被告謝○瞳之犯罪動機、目的，及容留A1、A2從事上開行為之時間非短，且為本案酒店之現場管理者，負責店內小姐陪侍服務之相關安排等角色分工及情節，以及持有毒品之數量及期間，兼衡其就犯罪事實欄一、所載犯行矢口否認之態度，未見有何悔悟之心，亦未賠償A1、A2所受損害，就犯罪事實二、所載犯行則坦承不諱，暨其無相類前科之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述國中肄業之智識程度、需與前夫共同扶養1名未成年子女之家庭經濟生活狀況（見本院卷一第337頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，就不得易科罰金部分，衡酌其2次犯行之間隔接近，犯罪手段及情節相類，責任非難重複程度較高等為整體綜合評價，定其應執行之刑。
㈢被告劉○晨部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉○晨深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟漠視法令禁制，欲藉販賣第三級毒品牟取私利，更助長毒品施用行為，增加毒品流竄於社會之風險，所為應予非難，惟考量被告劉○晨尚無相類前科之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），且本案3次犯行所販賣毒品之種類尚屬有限、販賣毒品之數量及可獲利潤非鉅等情節，兼衡其自述高中畢業之智識程度、從事旅遊及房地產業、需獨自扶養年邁母親、癌末胞姐及2名未成年子女之家庭經濟生活狀況（見本院卷一第282頁），及其於偵查中及本院審理時始終坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑，另衡酌其本案3次販賣第三級毒品犯行之間隔接近，犯罪手段及情節相類，責任非難重複程度較高等為整體綜合評價，定其應執行之刑。
肆、沒收之說明
一、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。查，扣案如附表一編號1至3所示之咖啡包及附表一編號4所示之白色粉末1罐，經送鑑驗後，分別檢出確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第三級毒品氟-去氯-N-王基愷他命成分，有如附表一備註欄所載之鑑定書附卷可憑，且分別為被告謝○瞳持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行及被告劉○晨販賣第三級毒品犯行經查獲之違禁物，揆諸前揭說明，除鑑驗用罄部分以外，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又盛裝各該毒品之包裝袋，均殘留微量毒品難以析離，且無析離實益與必要，應視同毒品整體，併予宣告沒收。
二、扣案如附表二編號2所示之iPhone 14 Pro Max手機1支（門號0000000000）及編號4所示之Galaxy A52s 5G手機1支（門號0000000000），分別據被告謝○瞳、被告劉○晨自承為其等所有，係用於聯繫本案購買第三級毒品及販賣第三級毒品事宜等語（見本院卷二第377至379頁），核屬供其等犯罪所用之物，爰分別依刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
三、被告劉○晨3次販賣第三級毒品犯行，除就犯罪事實欄三、㈠部分尚未收訖款項外，其餘部分之買賣價金共計5,800元（計算式：3,300+2,500元）均已實際取得等節，業據被告劉○晨供承在卷，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收。又起訴書雖另聲請宣告沒收被告馬○原及謝○瞳本案容留A1、A2坐檯陪酒及猥褻行為之獲利，然依卷內事證，並無從判斷A1、A2於本案酒店之出勤狀況或頻率，自無從認定或推估被告馬○原及謝○瞳就此部分犯行之不法利得數額，尚難遽予宣告沒收。
四、至扣案如附表二編號1所示之iPhone 14 Pro Max手機1支（門號0000000000）、如附表二編號3、5所示之Galaxy A53 5G手機1支（門號0000000000）、iPhone 8 Plus手機1支（IM
EI：000000000000000）及其餘扣案物（詳如臺灣桃園地方檢察署112年度保管字第5420號、第5422號、第5423號扣押物品清單所載），卷內並無證據足認與被告馬○原、謝○瞳、劉○晨本案犯行有關，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
王、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告馬○原及謝○瞳均明知愷他命為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法販賣及持有，竟仍基於販賣第三級毒品之犯意，於111年11、12月至112年4月間，由被告謝○瞳以1至2週1次之頻率，自不詳毒品供應上游拿取5公克之第三級毒品愷他命，提取其中約1/3之份量，以3,000元之對價轉賣予本案酒店暱稱「○○」之小姐黃○○，黃○○則以給付現金或以在本案酒店擔任小姐坐檯陪酒之薪水扣抵等方式，支付前開購買毒品之費用。因認被告馬○原及謝○瞳均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌（共計10次犯行）等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。又與被告具有任意共犯或必要共犯（含對向犯罪之共犯）關係之人，對被告之案件而言，為被告以外之第三人，固具有證人之適格，然毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，亦即施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得邀寬典，故此等與被告具有共犯關係之人，與一般證人不同，常有為免除或減輕自己之刑罰，或為轉嫁責任於他人或嫁禍於被告，致為虛偽陳述之危險，其證明力自較一般證人之陳述薄弱，故縱立於證人地位而為陳述，且其陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，尚須調查其他必要證據以察其是否與事實相符，始稱合法（最高法院107年度台上字第3054號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告馬○原及謝○瞳共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告謝○瞳於警詢與偵查中之供述、證人劉○晨及黃○○於警詢及偵查中之證述為其主要論據。
肆、訊據被告馬○原及謝○瞳均坦承被告馬○原為本案酒店之實際負責人，並具薪資發放之決定權限，而證人黃○○曾向被告馬○原請求預領薪資，亦曾向被告謝○瞳私人借貸款項等事實，惟均否認有何販賣第三級毒品犯行。被告馬○原辯稱：我不清楚被告謝○瞳與黃○○間施用毒品的情形，本案酒店的小姐有時候會用預支薪水的方式向我借款，我會向幹部詢問小姐的上班狀況再決定要不要讓她們預支，發薪水的流程則是會計先依照小姐的出缺席狀況核算薪水，扣除預支的部分，統計金額後，再由我做最後確認並決定發放等語，辯護人則為其辯護稱：本案酒店薪水發放是由會計王○○製作薪資計算資料後再給被告馬○原確認，被告馬○原對於小姐預支薪水的緣由未曾過問，且薪水發放主要是以小姐出勤狀況發給，被告馬○原未參與亦不知悉黃○○與被告謝○瞳係如何購買毒品，公訴意旨並未證明被告馬○原此部分犯行究竟與被告謝○瞳有何犯意聯絡及行為分擔等語；被告謝○瞳辯稱：我偶爾會跟黃○○、葉○以及被告劉○晨一起施用毒品，有時候黃○○會自己跟她的上游買，有時候我是跟我自己的上游買，我沒有販賣毒品給黃○○，但我確實曾經與黃○○合資購買愷他命，時間點我也忘了，那次是由我負責向我的毒品上游議定價格及數量，事後黃○○再給我一半的錢等語，辯護人則為其辯護稱：被告謝○瞳僅有與黃○○合資購買毒品，並無公訴意旨所稱10次販賣毒品犯行，且販賣毒品之時間、地點、價量、對象、獲利為本罪之構成要件，均需嚴格證明，公訴意旨以推論方式認定被告謝○瞳此部分犯行，與證據裁判原則有違等語。經查：
一、本案酒店小姐之薪資，係由會計王○○計算後，製作單據提供由被告馬○原確認並決定發放，而黃○○曾以預支薪資之方式，向被告馬○原借貸款項，亦曾向謝○瞳個人商借款項等情，業據被告馬○原及謝○瞳供承在卷（見本院卷一第334至335頁），核與證人黃○○、王○○於本院審理時之證述情節大致相符（見本院卷二第258至259頁、第187至192頁），並有本案酒店之檯表明細附卷可佐（見112偵23298卷一第65至67頁），是此部分事實，固堪認定。
二、然查，關於公訴意旨所指被告謝○瞳與黃○○間之毒品交易頻率及過程，證人黃○○於偵查中證稱：我每1至2週要抽愷他命，都會跟被告謝○瞳一起去拿毒品，我是從111年11、12月開始在本案酒店工作一直到112年4月底，這段期間我都有定期跟被告謝○瞳拿毒品，我們要抽愷他命，被告謝○瞳會一起叫，另外一位小姐葉○也有在抽，我們一次大約拿9,000元，大家一起出，我跟葉○及被告謝○瞳分擔，一人負擔3,000元，拿5公克愷他命大家分等語（見112偵46122卷二第418頁），然就其前揭證述所稱跟謝○瞳「拿」毒品之情形，證人黃○○復於本院審理時證稱：我跟被告謝○瞳是一起合叫毒品，我們會打微信上面的電話，就會有人送毒品到本案酒店來，我們都會輪流打電話叫毒品，毒品叫來之後我們再一起分，有時候葉○也會一起分，事後再除以二或除以三等語（見本院卷二第249至252頁）。則由證人黃○○前揭證述情節可知，其於偵查中所稱向被告謝○瞳「拿」毒品王節，無非係與其「合資購買」第三級毒品愷他命，此情核與被告謝○瞳上開所辯情節相符，是依證人黃○○前揭證述，被告謝○瞳縱有交付毒品之行為，然是否確係基於販賣第三級毒品之犯意而為，顯已有疑。
三、而就毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬各該犯罪之重要構成要件事實。以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰。經查，證人黃○○於本院審理時證稱：我沒辦法確認我與被告謝○瞳的毒品來源是不是同一個，我們叫的價格有時候雖然不一樣，但都差不多，錢不一定是由誰先墊，即便是被告謝○瞳先墊付，她也沒有跟我多收錢，因為我們每次叫的價格都差不多是9,000元，所以我認為她沒有賺錢等語（見本院卷二第252至254頁）。則果若證人黃○○及被告謝○瞳係基於共同合資購買毒品之目的，再分攤價金、分受毒品，縱係由被告謝○瞳先行墊付款項，由證人黃○○此部分證述情節，亦難謂被告謝○瞳究竟有何獲利，且遍觀全卷，亦查無被告謝○瞳有何營利意圖，公訴意旨片段擷取證人黃○○之部分證詞，徒憑其等間交付毒品之客觀事實，率爾認定被告謝○瞳涉犯販賣第三級毒品罪嫌，難謂有據。且除證人黃○○於偵查中之證述外，公訴意旨亦未提出任何事證足資審認被告謝○瞳與黃○○間毒品交付行為之頻率，其行為之時間亦無從具體特定，實難遽以販賣毒品罪之重責相繩。
四、再者，公訴意旨認定被告馬○原及謝○瞳共同涉犯販賣第三級毒品犯行，係以被告馬○原為本案酒店實際負責人並具薪資發放權限等情，以及證人黃○○於偵查中證稱：我向被告謝○瞳拿毒品的錢有時候給現金，有時扣薪水，因為被告馬○原及謝○瞳是男女朋友，被告謝○瞳跟我說直接用薪水扣等語（見112偵43122卷二第418頁）為其依據。然查，證人王○○於本院審理時證稱：我是本案酒店的會計，從事櫃檯記帳工作，就我所知，店內小姐的薪水主要是依照小姐的出缺勤紀錄作計算，並記載於檯表明細，有時候小姐會想要預支薪水，但我沒有權限決定，小姐會跟被告馬○原及謝○瞳說，再由他們交代我，我結算完每個檔期的薪水後再把計算結果告知被告馬○原，我不記得小姐跟我說過要預領薪水的理由是什麼，檯表明細上會記載扣錢的紀錄，但沒有記載扣款的緣由等語（見本院卷二第185至192頁）。而觀諸扣案本案酒店之檯表明細，僅有填具本案酒店內小姐之姓名、出勤、休假、遲到狀況、工作天數等事項，其上雖有「扣款」之相關內容，然並無扣款原因之相關記載，核證人王○○前揭證述內容，與此部分客觀書證所載並無明顯不合之處（見112偵23298卷一第65至67頁），衡以薪資預支、借貸款項之緣由多端，自無從僅憑金錢往來之客觀事實，遽認被告馬○原主觀上對於本案酒店小姐預支薪資之原因，或者對於證人黃○○與被告謝○瞳間之毒品交付或往來關係有所知悉或預見，且卷內亦無其他客觀事證足認證人黃○○於偵查中之證述情節與事實相符，要難率認被告馬○原涉犯此部分犯行。
五、從而，公訴意旨所載被告馬○原及謝○瞳此部分販賣第三級毒品犯行，不僅並無積極事證足以審認被告謝○瞳究竟有何營利意圖，亦無從具體特定其與黃○○間毒品交付行為之明確時間，被告馬○原及謝○瞳前揭所辯，復非無可採之處，依罪疑唯輕、有疑唯利被告之刑事訴訟基本原則，自難遽認其等涉犯10次販賣第三級毒品犯行。
伍、綜上所述，檢察官所提出之證據方法，其為訴訟上之證明，客觀上未能達到使通常一般之人均無合理之懷疑，而可確信被告馬○原及謝○瞳有公訴意旨此部分所指犯行之程度，本院自無從形成有罪之心證，既不能證明其等犯罪，揆諸前揭說明，此部分自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高玉奇提起公訴，檢察官陳寧君到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 10 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 何信儀法 官 黃皓彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宜庭中 華 民 國 113 年 9 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：兒童及少年性剝削防制條例第32條、第45條、毒品危害防制條例第4條、第11條兒童及少年性剝削防制條例第32條引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第45條使兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為者，處新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰鍰，並令其限期改善；屆期未改善者，由直轄市、縣（市）主管機關移請目的事業主管機關令其停業一個月以上一年以下。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為者，處3年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：
編號 扣案物名稱及數量（均含袋） 鑑定結果 備註 沒收與否 1 海神混合咖啡包6包 ⒈驗前總毛重25.77公克；驗前總淨重19.89公克 ⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 ⒊測得4-甲基甲基卡西酮純度約4% ⒋推估驗前總純質淨重約0.79公克 內政部刑事警察局112年9月4日刑理字第0000000000號鑑定書（112他1902卷三第411至412頁） 沒收 2 黑色混合咖啡包3包 ⒈驗前總毛重7.14公克；驗前總淨重4.20公克 ⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 ⒊測得4-甲基甲基卡西酮純度約7% ⒋推估驗前總純質淨重約0.29公克 3 D&G混合咖啡包88包 ⒈驗前總毛重377.69公克；驗前總淨重275.89公克 ⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 ⒊測得4-甲基甲基卡西酮純度約4% ⒋推估驗前總純質淨重約11.03公克 4 白色粉末1罐 ⒈毛重7.041公克；淨重0.677公克；驗餘淨重0.6765公克。 ⒉檢出第三級毒品氟-去氯-N-王基愷他命成分 交通部民用航空局航空醫務中心112年5月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見112偵46122卷二第185頁） 沒收附表二：
編號 被告 扣案物名稱及數量 沒收與否 1 馬○原 iPhone 14 Pro Max手機1支（門號0000000000） 不沒收 2 謝○瞳 iPhone 14 Pro Max手機1支（門號0000000000） 沒收 3 劉○晨 Galaxy A53 5G手機1支（含SIM卡1張，門號0000000000)） 不沒收 4 Galaxy A52s 5G手機1支（含SIM卡1張，門號0000000000） 沒收 5 iPhone 8 Plus手機1支（含SIM卡1張，IMEI：000000000000000） 不沒收