臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第1085號上 訴 人即 被 告 林俊凱選任辯護人 林鎮源律師
徐人和律師楊永芳律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第126號，中華民國113年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第13752號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林俊凱（下稱被告）犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，處有期徒刑7年8月，併就未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）2千元為沒收並追徵，認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、駁回上訴之理由㈠被告上訴意旨略以：
1.依據黃晴妮證稱：被告為客人，買毒品前1個月，我到被告家，被告玩博奕一直贏錢，所以有轉錢分紅給我等語，甚至黃晴妮至被告住處時，被告亦曾經將毒品分黃晴妮施用，可認被告與黃晴妮二人為朋友關係，又黃晴妮於訊息中要求調「5-10」，然被告僅同意5件，另因被告公司聚餐而要求黃晴妮儘速過來，可見本件交易價格顯然低於行情，且本件相關對話訊息中未曾提及「賣」之字眼，被告持有毒品係為自己施用，故本件係因男女特殊情誼，並無營利之意圖，應為非圖利之轉讓行為。況被告不知毒品咖啡包內之成分，難認對毒品屬禁藥或為何等級之毒品具有故意或不確定故意。
2.毒品危害防制條例第17條第1項減刑：被告於偵查中供出毒品上游為吳雅婷，由形式上觀之，雖被告提出對話紀錄之微信使用名稱並非吳雅婷，然此係毒品上游為躲避追查不斷變更微信帳號所致。吳雅婷已因另案經判決有罪，是應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑。
3.毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑：被告偵審中均坦承有轉讓第三級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑。
4.刑法第59條之適用：本件販賣毒品之數量5包、對價為2,000元、對象1人，此與毒品大、小盤商以廣售毒品牟取暴利之情不同，然本件最低法定刑度為7年，顯然過重，是有刑法第59條減刑規定之適用，並應依最高法院112年度台上字第3132號判決意旨為減刑云云。㈡惟查：
1.證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。原審判決已詳細敘明依據被告之供述、黃晴妮之證述、黃晴妮與暱稱「Ken_Lin」之LINE對話訊息擷圖、現場監視器錄影畫面擷圖、黃晴妮手機內毒品咖啡包外觀照片、臺灣銀行營業部民國112年1月30日營存字第11200056981號函暨附件帳號000000000000號帳戶（申設人黃晴妮）與帳號00000000000號帳戶（申設人被告）自111年12月1日起至112年1月15日止之交易明細等，認定被告於111年12月16日交付含第三級毒品之毒品咖啡包5包予黃晴妮，黃晴妮並分次轉帳1,000元、1,000元予被告收受等事實，而以黃晴妮之證述、被告與黃晴妮間之LINE對話紀錄，認被告辯稱前開款項為「借貸還款」云云，不可採信，再依據被告與黃晴妮間並無特殊情誼以參，認定被告收取款項具有營利之意圖等事實，與一般之經驗論理法則無違，實無被告所指之違誤。
2.被告上訴意旨以：被告與黃晴妮間有特殊情誼，故收取毒品對價2,000元並無營利意圖云云。然：
⑴被告於本院準備程序中就黃晴妮之真實姓名均無法正確
口述（見本院卷第137頁），是被告與黃晴妮間究竟有無特殊情誼，實有疑義。
⑵被告於偵查、原審審理中就該2,000元收款原因，均辯稱
：清償借款，並非毒品對價云云，黃晴妮甚至陳稱：於原審到庭作證前10分鐘，被告尚「告知」黃晴妮如何積欠款項等語（見訴126卷第170-171、173頁），後因原審判決明確論敘前開「清償債款」不可採信，被告至本院審理中方改供陳：前開款項雖為毒品對價，但其購入成本為每包450元至500元，賣給黃晴妮並無營利云云（見本院卷第137頁），是被告就「收取2,000元」之原因前後業已矛盾，難以憑採。
⑶就被告與黃晴妮間之情誼，黃晴妮業已證稱：被告為其
之前做「傳播」時之客人，僅有以LINE、微信帳號聯繫，並無其他聯絡方式，僅於繳納房租時借過2、3次幾千元，先前與被告交情很好的情況下，若要線上遊戲儲值，仍須要向被告借錢，被告不會幫我買，被告曾經在賭博時給我分紅3,488元、給我一台筆電、離開被告住處時有請我喝過毒品，做傳播時，被告給我超過行情價之金錢，但被告認為這是我向被告借款等語（見訴126卷第173-174、176-178頁），是可知被告就與黃晴妮間「有關金錢往來」部分，計算清楚，並無任何「特殊情誼」。
⑷又黃晴妮證稱：我是幫其他客人當中間人，客人說看2,0
00元能買幾包毒品咖啡包等語（見訴126卷第169-173頁），且黃晴妮於111年12月16日下午與被告間之LINE對話紀錄（見他字卷第62頁）中已明確告知「我朋友回高雄，我直接調不到，怎麼算，哈哈哈，人家拿2000給我看能調5-10幾包就幾包」，該時被告即回復「5包」，黃晴妮方表示「可以哦，多一包給我喝，哈哈哈」，故被告明知本件毒品交易「純粹黃晴妮為他人購買」，並非黃晴妮自身所需，被告更無以「其與黃晴妮間之特殊情誼，就黃晴妮為他人購買毒品而虧本販賣」，且無「為朋友以外之人購買毒品」甘冒重刑之險至明。是被告辯稱：因與黃晴妮間有特殊情誼，而無營利意圖云云，實為臨訟卸責之詞，不可採信。
⑸至被告向本院聲請再次傳喚黃晴妮，以證明被告與黃晴
妮間有男女友人之交往關係，具有特殊情誼等情（見本院卷第186、225頁）。惟就被告、黃婷妮間並無可「互通毒品」之特殊情誼，已如前開所載，事證已臻明確，無再行調查之必要。況黃晴妮於原審已經具結、並經交互詰問完畢，就與被告間之情誼，業已證述明確如前，被告之反對詰問已受適當保障，被告於本院聲請欲再次傳喚之待證事實，與原審詰問之內容相同，更無法說明於本院欲行「重行聲請傳喚」之必要性原因，是就聲請再傳喚黃晴妮作證部分，屬刑事訴訟法第163條之2第2項第4款之同一證據再行聲請調查，亦與刑事訴訟法第196條之規定有違，故此部分之聲請應予駁回。
3.就被告辯稱：不知毒品咖啡包內之毒品等級，不具販賣毒品之故意、不確定故意云云。然被告前於109年間，因出資21萬元自國外走私運輸第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以109年度訴字第814號判決處有期徒刑1年10月，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起3年內向公庫支付8萬元，及應於本判決確定日起3年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務確定，緩刑期間至115年3月21日等情，有前開判決（見本院卷第67-78頁）、法院前案紀錄表在卷可稽，是本件行為係於前開緩刑期間再犯，被告並非初次涉及毒品案件，知悉各等級毒品取得管道、價格不同，經由前開刑事案件，益知毒品係以「不同等級」為管制，刑度更因毒品等級有重大差別。
被告於本院審理中主張：不知毒品等級，不具販賣毒品之故意、不確定故意云云，顯不可採。
4.就毒品危害防制條例第17條第1項部分之指摘⑴按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「毒品來源」，係指被告本案所販賣毒品之來源，亦即因其供述而查獲之其他正犯或共犯，與其本案所販賣之毒品具有關聯性，始稱充足。又查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。
⑵被告於本件雖曾供出其毒品上游為吳雅婷，並舉臺灣臺
北地方法院以113年度訴字第1104號判決（下稱該案，見本院卷第59-65頁），該案亦認吳雅婷販賣第三級毒品予被告，判處有期徒刑2年等情為佐。然吳雅婷究否為被告本次111年12月16日販賣之第三級毒品咖啡包來源乙節，業經原審詳細敘明：因本件毒品上游為微信暱稱「JKF小姊姊～沒回來電！」是否為吳雅婷尚有疑義，而該案認定吳雅婷販賣第三級毒品咖啡包予被告時，使用之暱稱為「維亞副控－star⍣⍣⍣」，毒品交易時間為「112年3月20日下午7時28分」、「112年4月8日下午5時30分」，均在本件被告販賣毒品咖啡包予黃晴妮之後，難認為本件販賣標的毒品咖啡包之來源，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等情明確（見原判決理由貳二㈢），並無違背經驗法則之處。
⑶吳雅婷於本院審理時具結證稱：於112年間雖曾經販賣第
三級毒品咖啡包予被告2次，然於此之前則未曾販賣第三級毒品咖啡包予被告，更未曾使用微信暱稱「JKF小姊姊～沒回來電！」，並非本件毒品交易之上游等語（見本院卷第368-372頁），而被告亦同供稱：我認識暱稱「維亞副控-STAR」2年，但她是112年才開始賣毒品，微信暱稱「JKF小姊姊～沒回來電！」為本件毒品交易之上游，本次進貨並非吳雅婷等語（見偵13752卷第247頁、訴126卷第185頁），並有相關之暱稱「JKF小姊姊～沒回來電！」對話紀錄截圖在卷可佐（見訴字卷第199-205頁），核與吳雅婷證述相符，可認被告本次購買毒品咖啡包之來源並非吳雅婷，而係暱稱「JKF小姊姊～沒回來電！」，故縱吳雅婷於該案中經判決販賣第三級毒品罪刑，亦與本件交易之毒品不具關連性。揆之前揭說明，被告上訴以：被告已供出本件毒品上游吳雅婷，並經警查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑云云，顯不可採。
5.本件無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之說明：毒品危害防制條例第17條第2項所指之自白，應係被告於偵查及歷次審判時均為自白，而對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述。然被告於偵查中、原審中就黃晴妮交付2,000元款項均否認為毒品交易之對價，於本院審理中則辯稱：不具營利之意圖，並無販賣毒品之主觀認知云云，均係對販賣第三級毒品犯行之主要構成要件事實為否定供述，實難認被告於偵查中、歷次審理中均曾為自白，自無依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地。被告以：業已坦承為轉讓毒品，應屬自白云云，尚有誤會。
6.就本件無刑法第59條適用之指摘⑴刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。又如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。
⑵經查被告正值青壯，四肢健全，並無不能謀生之情事，
又被告自身有施用毒品之習性，其明知毒品施用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣毒品予他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般同情；而販賣第三級毒品罪法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，此外有同條例第17條第1項供出來源、第2項自白犯罪等諸多減刑條款可資應用，而立法者正因販賣毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節應用。而被告前於109年間，因共同運輸第二級毒品，經臺灣桃園地方法院以109年度訴字第814號判決處有期徒刑1年10月，緩刑5年（另有附條件），本件行為係於前開緩刑期間再犯，業如前述，其明知販賣第三級毒品罪刑之重，竟仍於偵查中放棄自白，至原審審理時始為自白，又放棄供出來源可供減刑之條件，致法院在量刑時僅有逾有期徒刑7年之刑度選擇，難認有何足以引人憐憫之內情，更無過重之虞。況刑法自95年7月1日修正施行後，採一罪一罰，若販賣第二級毒品予1人，本即適用該條款處罰，若販賣予數人，則以數罪併罰論斷，豈能以僅販賣對象一人即屬情輕法重，認犯罪之情狀顯可憫恕。本案被告為圖利得販賣毒品，其犯罪動機本不純正，亦與一般施用毒品者於朋友間互通有無之情形不同，在客觀上無足以引起一般人同情之處。原審未適用刑法第59條規定為減刑，並無不當。
7.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。查原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，難認有違法或明顯不當之違法情形。
㈢被告上訴意旨，係就原判決已審酌說明的事項，再為不同之評價，或重為事實之爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，更對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價。其指摘原判決不當，均難認為有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官游欣樺提起公訴，檢察官林珮菁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭進忠中 華 民 國 115 年 2 月 26 日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第126號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林俊凱選任辯護人 徐人和律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第13752號），本院判決如下：
主 文林俊凱犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林俊凱明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分為政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年12月16日16時16分許，與黃晴妮在通訊軟體LINE達成以新臺幣（下同）2,000元價金販售毒品咖啡包5包之合意，嗣黃晴妮於同日19時26分許抵達林俊凱當時位於臺北市○○區○○路0段000號7樓之4居所，林俊凱當場交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包與黃晴妮，黃晴妮則分別於111年12月16日20時13分許、翌日1時27分許以轉帳方式各轉帳1,000元至林俊凱指定之臺灣銀行帳戶，而完成交易。嗣員警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，於112年4月10日凌晨0時45分許，前往臺北市○○區○○路0段000號7樓之4執行搜索，當場查扣林俊凱所有之第三級毒品愷他命1包（驗前淨重0.3207公克；驗餘淨重0.3194公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3包（驗前淨重9.4691公克；驗餘淨重9.2073公克；總純質淨重0.3716公克）、K盤1個及K卡1片，並於同日凌晨0時45分許拘提林俊凱到案，而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告林俊凱及其辯護人固主張證人黃晴妮於警詢中之供述為審判外之陳述，無證據能力云云，然查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。亦即被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。所謂「必要性」，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致應為相左之認定，此包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；又該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、100年度台上字第1296號判決要旨參照）。另「可信性」乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經反對詰問，仍得承認其有證據能力；就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、警詢製作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人之問答態度、表情與舉動變化，以查是否具較可信之特別情況。
㈡本案參諸證人先於警詢中供述其向被告購毒過程、交易毒品
數量、金額及交付毒品價金對象等語明確（見偵卷第44至50頁），惟嗣後於審理中則翻異前詞改證述：我幫客人調毒品咖啡包，但是被告沒有跟我收這毒品咖啡包的2,000元，這2,000元變成還我對被告的借款，我收到的客人錢被告叫我自己留著云云（見本院卷第169頁），堪認證人於警詢與審理中對於被告是否有收受價金之販賣第三級毒品犯行之主要構成要件事實，其證述內容顯然有異，而有上開條文所述「前後陳述不符」情形存在。
㈢參諸證人於審理中證述：為何我今天所述與之前偵訊不同，
是因為我剛剛在法庭外面有跟被告對過當天發生什麼事，被告就問我還記不記得我有欠他錢，我回憶起來好像有這件事，被告說我欠他錢，認為這2,000元是我還欠款，所以他直接扣掉我的欠款，而我的認知是這是買毒品的錢，所以我們兩個認知不一樣（見本院卷第170至171頁），足認證人於審理時所為的證述，係受到被告的影響，再衡諸證人於警詢時之陳述，應較無就自身及被告訴訟利弊為考量，復衡酌證人於警詢筆錄，係在案發後5天所作成，距離本件案發時點極為相近，記憶應較為新鮮，而其就本案之見聞經歷亦均陳述詳盡，堪認證人於警詢中與審理中證述內容不符部分，警詢中陳述應具有較可信的特別情況，且為證明被告本件被訴犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2關於傳聞證據例外具有證據能力規定，應認具有證據能力。是被告及其辯護人主張該2,000元係證人清償積欠被告之債務，均不足採。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認證人於偵查中之陳述具有證據能力。而上開證人於審判中經本院傳喚到庭，賦予被告及辯護人行使對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已延至審判中確保，復經本院審酌前開證人於偵查中證述作成時之外在環境及情況，並無證據證明有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，抑或係在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，則證人黃晴妮於偵查中向檢察官所為經具結之證述，即得作為本案認定被告犯罪事實之依據。
三、本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告林俊凱固坦承有在111年12月16日19時30分許交付毒品咖啡包5包給證人之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我承認我有轉讓毒品咖啡包給證人，但我沒有販賣，也沒有營利的意圖，證人轉給我的錢是他之前欠我的錢，不是購毒的價金，毒品我是免費請他吃的云云。其選任辯護人為其主張稱：被告坦承有交付毒品咖啡包與證人，但是被告與證人在案發的那段時間有很複雜的往來，包含施用毒品及金錢往來，不管證人認為2,000元之匯款是用來購毒還是如何，最重要的是，被告平常賭博時也會給證人分紅，傳播時給證人超出行情的價格，也不會在意證人拿了多少毒品咖啡包，是無法排除被告不在乎那5包咖啡包究竟是多少錢，或者證人是否要還錢，在本案中沒有明確證據證明被告主觀上有營利之意圖，故本案應僅能成立轉讓第三級毒品，而無法成立販賣第三級毒品等語。惟查：
㈠被告於111年12月16日19時30分許，在臺北市○○區○○路0段000
號7樓之4居處內，當場交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包與證人，證人則分別於111年12月16日20時13分許、同年月17日1時27分許以轉帳方式各轉帳1,000元至被告指定之臺灣銀行帳戶等情，核與證人於偵訊時所述相符（見偵卷第287頁），並有證人與暱稱「Ken_Lin」間於12月16日與12月17日之通訊軟體LINE對話訊息擷圖共12張、臺北市○○區○○路0段000號於111年12月16日之監視器錄影畫面擷圖共5張、證人提供手機內所拍攝111年12月16日向被告取得之毒品咖啡包外觀照片1張及照片詳細資訊擷圖1張、臺灣銀行營業部112年1月30日營存字第11200056981號函暨附件帳號000000000000號帳戶（申設人黃晴妮）與帳號00000000000號帳戶（申設人林俊凱）自111年12月1日起至112年1月15日止之交易明細各1份在卷可查（見他卷第62至68-3頁、第73至74頁、第77至79頁、第119至141頁），且為被告所不爭執（見本院卷第38頁），是此部分事實，堪以認定。
㈡就證人收受被告交付之本案毒品咖啡包5包後，證人交付被告
2,000元款項究係購買毒品價金，抑或清償之前借款：⒈證人於警詢時稱：我在111年12月16日18時許先用通訊軟體LI
NE跟被告聯絡，向他表示要買毒品，當日約19時30分許我到達他的住所，他拿5包毒品咖啡包給我，我分兩次轉帳給他，一次是當天20時13分許、另一次是隔天，被告的銀行帳戶是我在他家的時候他口述給我，我怕忘記所以打在對話紀錄裡等語（見他卷第45至48頁）；證人於偵訊時證稱：111年12月16日我是先用LINE問他能不能跟他以2,000元買5包毒品咖啡包，他說可以，所以我直接坐計程車到被告家，後來被告拿5包毒品咖啡包，我分2次轉帳給他，我沒有向被告借錢，我都是以傳播名義到被告家等語（見偵卷第174頁、第285至286頁）。復參諸被告與證人之間111年12月16日16時12分許至16時16分許間LINE對話紀錄（見他卷第62至62-1頁）「證人：在忙嗎被告：沒證人：你那能讓我調東西嗎 哈哈 喝的
或者去找你 結束給你現金讓我調個5-10也可以被告：啥證人：(飲料符號)啊(三個人臉融化符號)被告：喔喔 我家還有幾包 我在家啊證人：我朋友回高雄 我直接調不到 怎麼算哈哈哈
人家拿2000給我看能調5-10幾包就幾包被告：5包證人：可以哦 多一包給我喝哈哈哈」再參諸2人間同日19時20分許至翌日1至28分許間LINE對話紀錄（見他卷第68至68-3頁）「證人：樓下了
000000000000我回到家轉給你 超怕車錢不夠被告：(OK手勢符號)證人：你明天回台中紫惡有的話幫我留10-15你週日回台北
我在去找你拿被告：有喔證人：我先轉一千過去
等等跟客人碰面跟他拿車錢我在補一千給你(傳送轉帳截圖)查一下被告：？
剩下的？證人：我現在轉
Hello，我已從(004)臺灣銀行帳號末5碼：52265，將新臺幣1,000元轉帳到您的帳號末5碼：57392，請確認。
看一下有嗎我差點忘記」核與證人證述在案發當日有先以LINE向被告確認是否有毒品咖啡包，隨後前往被告住所向被告拿取5包毒品咖啡包，並分2次轉帳購毒價金與被告相符。另由被告在證人僅匯款1,000元後，詢問剩下的款項時，證人旋即再匯款1,000元之情可知，證人所匯款之總金額與證人一開始所述之2,000可以購買5包毒品咖啡包之金額一致，益徵證人所述是以2,000之價格購買毒品咖啡包5包等語，與事實相符，而足堪採信。⒉證人雖於本院審理時翻異前詞稱：案發當日我到被告家先還
了一點錢，因為我欠被告錢很久了，到今日為止我還欠他大概3,000元，所以我跟他說我當天上完班就可以還他錢，當天我有先還被告1,000元，他又問我什麼時候可以還他剩下的，我才跟他說我上完班就可以還。這時候我的客人跟我說要咖啡包，我就直接跟被告拿咖啡包，然後被告跟我說不管如何，要我上完班要還他借我的錢，所以才會有他先給我咖啡包，我上完班轉帳給他的紀錄。我當時認知我的2,000元是購買毒品咖啡包的錢，但是被告剛剛告知我，他有扣掉我借的欠款，應該說這2,000元對他來說並沒有要賣我毒品咖啡包，而是將原本我欠他的錢直接從這邊扣掉，等於是我還他錢，只是這中間我們沒有講清楚，當下被告沒有明確跟我說毒品咖啡包不用錢，就是叫我先拿去，所以我後面才會認為轉帳的錢是毒品咖啡包的錢，不過以我們當時的交情，被告有可能會不收這些毒品咖啡包的錢云云（見本院卷第167至168頁、第171至172頁）。然證人在本院做證前在法庭外有與被告接觸，並稱被告向其表示這2,000元是作為償還欠款，於是證人在該日庭訊時才想起來有欠款之事，從而於本院審理時才會證稱這2,000元是還欠被告的錢，2人就這筆錢的認知不同（見本院卷第170至171頁）。惟查，證人此部分之證述除與其先前之證述迥異，亦與LINE對話紀錄所顯示之客觀情形不符。再者，倘若被告與證人見面的目的即後續的對話是在催討欠款，則在被告向證人詢問「剩下的?」時，證人理當匯款4,000元（即原來的1,000元加計迄今尚未還的3,000元），而非僅係1,000元，甚至以上還款情節均係在被告接觸過證人以後方出現之說詞，其憑信性薄弱，是證人於本院審理時所證述之上開內容，自非可採，尚難採為被告有利之認定。
⒊至被告及辯護人於審理程序提出被告一卡通交易紀錄，用以
證明被告平時會借款給證人云云（見本院卷第165頁）。然查，依證人於偵訊及本院審理時證述：被告之前曾經轉帳3,488元給我，是因為那次我到他家後，他在玩博弈一直贏錢，他很開心，所以轉錢分紅給我，分紅這件事應該事發生在買毒品前1個月，我記得被告是用LINE PAY轉錢給我。所以一卡通的錢是被告賭博分紅給我的錢，不是借錢的錢，借錢是他直接拿現金給我等語（見本院卷第174至175頁）。再觀諸被告於111年11月24日5時12分32秒、51秒許分別轉帳600元、2888元與證人（見本院卷第197頁），依常理而言，一般借貸關係較少以非整數借款，是此匯款是否確實為借貸已有疑義，然我國社會對於數字6、8均認為係吉祥的數字，是在包紅包時亦常以該等數字為之，而觀之被告匯款給證人的金額不僅有600元，更有尾數以88結尾的金額，故認為證人所述該等金額為博弈分紅較為可採。
⒋綜上所述，被告在交付5包毒品咖啡包與證人前，已經與證人
談妥以5包金額共2,000元之合意，而證人於收受5包毒品咖啡包後，亦將毒品價金2,000元旋即在當日先轉帳1,000元給被告，經被告翌日再催討餘款，證人再匯款1,000元，是證人轉帳給被告共2,000元款項，顯係購買毒品價金，而非證人清償其先前積欠被告之款項甚明。
㈢被告將本案毒品咖啡包5包交付與證人，主觀上具有販賣毒品之營利意圖：
我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。
㈣綜合上述，被告所辯，不足採信，其犯罪事證已臻明確，犯行可以認定。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品而罪。
㈡被告販賣之毒品咖啡包，雖含有2種第三級毒品混合成分，然
被告並非負責引進或製作本案毒品咖啡包之人，且公訴意旨亦未論以毒品危害防制條例第9條第3項罪嫌，難認其主觀上知悉系爭咖啡包含有此部分微量之混合第三級毒品成分，爰不依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑，附此說明。
㈢本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
⒈按毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或
第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以上訴人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者，即無前揭減免刑責寬典之適用。蓋若對供出者所為供述漫無限制，縱嗣經不起訴處分確定，仍認有上開寬典之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意（最高法院110年度台上字第5063號有判決意旨參照）。
⒉經查，本案起訴書固有載明有因被告之供述而查獲本案毒品
來源係吳雅婷，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵辦中，而認有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用。然被告於本院審理時自陳：我今天提供我與微信暱稱「JKF小姊姊～沒回來電！」的對話紀錄是要證明當時交給證人的毒品價格，這是因為法官問我怎麼會便宜賣毒給證人，我才回去找的，「JKF小姊姊～沒回來電！」不是吳雅婷，吳雅婷是因為我自己在112年4月遭搜索時，警察問我毒品哪裡來的，我才找到當天購買的紀錄，我今天提出來的「JKF小姊姊～沒回來電！」並沒有在吳雅婷的案件中提出來過等語（見本院卷第184至185頁），則能否執此認定被告確實有於111年12月16日前向吳雅婷購買毒品咖啡包，非無疑問。又本案發生時間點為111年12月16日，而被告提出其與吳雅婷（微信暱稱「維亞副控－star⍣⍣⍣」」）之微信對話紀錄係在112年3月19日以後，且警方調取被告與吳雅婷之間之雙向通聯及網路歷程也是調取112年3月1日至同年4月10日止，此有被告提供與暱稱「維亞副控-Star⍣⍣⍣」之毒品上游於通訊軟體WeChat之對話紀錄1份、臺灣臺北地方檢察署網路資料查詢單1紙、台灣之星門號0000-000000號查詢資料1紙、中華電信門號0000-000000號查詢資料1紙、台灣大哥大門號0000-000000號查詢資料1紙在卷可參（見他卷第195頁至第263頁；偵卷第197至201頁、第205頁）。再者，依臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第34863號起訴書所載，吳雅婷販售與被告之毒品咖啡包之時間，係於被告販賣行為之後，則依本案卷內現存證據，實難認吳雅婷為被告之本案犯行之毒品來源，則被告就本案販賣第三級毒品之犯行並無供出毒品來源，因而查獲之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販毒行為不僅戕害
他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。並考量被告否認犯行之犯後態度，及審酌被告所販賣之毒品數量、金額、次數、對象、犯罪動機，兼衡被告自陳大學畢業之智識程度、案發時從事科技業的銷售助理、月收入約10萬元、未婚、沒有需要撫養的家人等一切情狀（見本院卷第187頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收㈠本案被告販賣第三級毒品犯行之犯罪所得2,000元，應依刑法
第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案如附表所示之物，經檢出如附表「備註」欄所示之毒品
成分，此有臺北榮民總醫院112年4月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參(見偵卷第263至265頁)，然依被告於本院審理時供稱：編號3、4之扣案物均是我自己施用毒品使用等語(見本院卷第184頁)，是該等扣案物核與本案無直接關聯，是均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺提起公訴，檢察官林岫璁到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 12 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 林鈺珍
法 官 洪甯雅法 官 吳玟儒上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉潔如中 華 民 國 113 年 12 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表：
編號 品名 數量 備註 證據 1 毒品咖啡包 3包 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 臺北榮民總醫院112年4月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第263至265頁） 2 愷他命 1包 檢出第三級毒品愷他命 3 K盤 1個 檢出第三級毒品愷他命 4 K卡 1片 檢出第三級毒品愷他命附件：卷宗代碼表偵卷 臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第13752號卷 他卷 臺灣臺北地方檢察署112年度他字第787號卷 聲羈卷 本院112年度聲羈字第101號卷 本院卷 本院113年度訴字第126號卷