臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第1146號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳樺綱選任辯護人 劉庭恩律師上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第673號，中華民國113年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第34347號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳樺綱犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年拾月。
扣案之開山刀壹把沒收。
事 實
一、陳樺綱因與楊子毅間有債務糾紛，乃於民國113年6月18日早上8時54分許，持開山刀前往楊子毅位於新北市○○區○○街00號2樓住處樓下，欲與楊子毅理論，適楊子毅買完早餐返回而行至上址騎樓處時，陳樺綱竟基於殺人之不確定犯意，於當日上午8時55分許，在該騎樓處，一言不合即持開山刀揮砍楊子毅，且於楊子毅中刀倒地，嗣雖坐起，惟仍跌坐在地而不斷向後挪退閃避之過程中，陳樺綱仍持續持該開山刀逼近、追砍楊子毅4、5刀，致楊子毅受有右臉割傷8.5x6公分伴隨軟組織缺損、右前臂深度撕裂傷5公分、橈側伸腕長肌/橈側伸腕短肌/外展拇長肌切斷、淺層橈神經切斷、左肩撕裂9公分伴隨三角肌斷裂、右大腿撕裂傷6公分（股直肌、股外側肌斷裂）、左大腿撕裂傷20公分（股直肌、股外側肌斷裂）等傷勢（下合稱「本案傷害」），幸經楊子毅之母林美雲聽聞聲響後，下樓阻止陳樺綱，並將楊子毅送往新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱「新光醫院」）急救，始幸未致生死亡結果；陳樺綱則於警方據報到場前，先行離開案發現場。
二、案經楊子毅訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案據以認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述（詳如下述），雖屬傳聞證據，然檢察官與上訴人即被告（下稱「被告」）陳樺綱及其辯護人於本院準備程序及審理時均同意該等證據有證據能力，且迄本院辯論終結前，均未就其證據能力有所爭執（見本院卷第260至261頁、第343至357頁）。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，認以之作為本案證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、另本判決所引用之非供述證據（詳如下述），檢察官與被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均不爭執其證據能力（見本院卷第261至262頁、第347至349頁），且無事證足認其取得有違背法定程序或經偽造、變造等情事，並經本院依法踐行調查程序，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告雖坦承有於前揭時、地，持前揭開山刀（下稱「系爭開山刀」）攻擊告訴人楊子毅身體之行為，致告訴人受有前揭傷害之事實，惟否認有殺害楊子毅之殺人犯意，辯稱：其持系爭開山刀攻擊告訴人，僅係要嚇唬、傷害告訴人，並無殺害告訴人之主觀犯意等語；被告辯護人亦為其辯護稱：被告攜帶系爭開山刀到場之動機僅係為自衛，且被告持系爭開山刀攻擊告訴人身體時，均係朝向告訴人之手、腳部位揮刀，並未攻擊告訴人之臟器等身體重要部位，實無殺人之犯意或不確定故意等語。
二、認定本案被告犯罪事實所憑證據及理由：㈠關於被告與告訴人之間有債務糾紛，為與告訴人理論，乃於1
13年6月18日早上8時54分許，持系爭開山刀前往告訴人位於新北市○○區○○街00號2樓住處樓下，適告訴人買完早餐返回至該處騎樓時，被告於當日上午8時55分許，一言不合即持系爭開山刀揮砍告訴人，且於告訴人中刀倒地，嗣雖坐起，惟仍跌坐在地而不斷向後挪退閃避之過程中，被告仍持續持系爭開山刀逼近、追砍告訴人共4、5刀，致告訴人受有右臉割傷8.5x6公分伴隨軟組織缺損、右前臂深度撕裂傷5公分、橈側伸腕長肌/橈側伸腕短肌/外展拇長肌切斷、淺層橈神經切斷、左肩撕裂9公分伴隨三角肌斷裂、右大腿撕裂傷6公分（股直肌、股外側肌斷裂）、左大腿撕裂傷20公分（股直肌、股外側肌斷裂）之本案傷害，幸經告訴人之母林美雲聽聞聲響後，下樓阻止被告，並將告訴人送往新光醫院急救，始幸未致生死亡結果，被告則於警方據報到場前，先步行離開案發現場等事實，業據被告坦承不諱在卷（見原審卷第63頁、第239至240頁、本院卷第259至260頁、第350至351頁），核與證人即告訴人楊子毅、證人林美雲於原審審理時之證述（見原審卷第213至235頁）大致相符，並有新北市政府警察局蘆洲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人之新光醫院就醫證明書、新光醫院113年6月20日新乙診字第2024025805I號診斷證明書、本案現場及監視器畫面翻拍照片、扣案之系爭開山刀照片、被告與告訴人間之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、告訴人傷勢翻拍照片、告訴人之手術紀錄、新光醫院113年10月18日新醫醫字第1130000638號函及所附告訴人病歷資料、醫療查詢回復記錄紙、診斷證明書、原審及本院勘驗筆錄、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱「長庚醫院」）114 年12月23日長庚院林字第1140951165號函等證據資料在卷（見偵查卷第19至23頁、第61至105頁、第161至179頁、第203至229頁、原審卷第71至76頁、第109頁、第105至205頁、第251頁、本院卷第133至134頁、第177頁、第183至187頁、第241至254頁、第265頁、第331頁）可稽，且有系爭開山刀1把扣案可佐，是此部分事實堪予採認。
㈡認定被告於行為時，有主觀上具有殺人不確定故意之理由：
1.按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考。又按殺人或殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。而確定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷。且行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文；前者採「希望主義」，稱之為直接故意或確定故意，後者採「容任主義」，稱之為間接故意或不確定故意，兩者情形有別。準此，若行為人為犯罪行為時，對其行為可能致生被害人死亡結果有所預見，而此死亡結果雖非其積極希望實現，但並不違背其本意時，仍屬不確定故意，而應論以故意殺人罪。
2.經查：⑴關於本案被告與告訴人之衝突經過，依原審勘驗案發時之現場監視器錄影畫面（見原審卷第71至76頁），勘驗結果如下：①於其畫面時間8時54分2至5秒間，可見被告手持開山刀朝站在家門口騎樓中之告訴人走去；②於其畫面時間8時54分8秒許，被告一持刀走近告訴人，便直接雙手持刀揮向站在原地之告訴人，告訴人試圖以手抵擋被告之攻擊；③於其畫面時間8時54分12秒，告訴人有朝被告之方向倒過去，被告與告訴人同時倒地；④於其畫面時間8時54分13秒至8時54分30秒間，被告持續持刀追砍已跌坐在地之告訴人；⑤於其畫面時間8時54分31秒，被告徒手抓住已倒地、欲向後躲避之告訴人的手臂，同時繼續持刀砍向告訴人；⑥於其畫面時間8時54分54秒至8時55分22秒間，告訴人自騎樓內一路以跌坐在地之姿勢向後退至馬路上，期間被告不斷持刀朝告訴人之方向靠近；⑦於其畫面時間8時55分53秒（上開勘驗筆錄誤載為8時54分53秒，應予更正）至8時56分26秒間，告訴人之母親林美雲出面阻止，擋在被告與告訴人之間，直至被告持刀離去。
⑵又關於被告與告訴人之上開衝突經過，經本院再次當庭勘驗
檔名各為「公家監視器.mp4」與「社區監視器」之畫面，並各予擷圖（見本院卷第241至254頁、第264至267頁），勘驗結果如下：
①檔名「公家監視器.mp4」（係設於新北市蘆洲區中華街案發現場之公家監視器畫面，錄影時間長度為12分26秒，畫面連續未中斷；現場畫面無法聽見錄影中各人之對話聲音）影像檔部分，勘驗結果：❶身穿白衣之被告步行走近告訴人後，在與告訴人面對面、相距數步之位置，便舉起雙臂，將其手持系爭開山刀以由上往下之方式，往告訴人頸部以下（較靠近告訴人下半身之大腿部位）揮砍，告訴人則舉起雙手、置於其胸腹部位置，試圖阻擋被告之攻擊行為；❷嗣被告舉起其右手所持系爭開山刀，高過其頸部，再次攻擊告訴人，告訴人亦再次以手阻擋，並與被告糾纏於現場紅色機車後方之位置，雙方隨即倒地；❸其後，被告先行站起，接續持系爭開山刀往告訴人方向迫近，告訴人則以雙腳坐地之方式後退，朝現場騎樓後方移動，被告則先徒手抓住欲後退往馬路方向躲避之告訴人手臂，並將開山刀高舉過頭後，以由上往下之方式砍向告訴人右側上半身之頭肩頸處；❹其後，被告再持系爭開山刀不斷繼續靠近告訴人，告訴人則因遭受攻擊而跌坐在地，一路以雙手輪流輔助扶地、雙腳撐地，往後挪動，在此期間並不斷揮手，試圖制止被告再行攻擊行為，並自上開騎樓處不斷後退、遠離手持開山刀之被告，直至挪移而跪坐在現場道路靠近中央處。最後，身穿黑衣之告訴人母親出現於畫面中，並跑向道路中央，以其雙手及身體阻擋於被告與告訴人之間，被告則從畫面左下方離開現場。
②檔名「社區監視器」影像檔（係設於新北市蘆洲區中華街之案發地點對面社區監視器，錄影時間長度為2分44秒，畫面連續未中斷；現場畫面僅有雜音，並無法聽見錄影中各人之對話聲音）部分，勘驗結果為身穿白衣之被告以右手持開山刀，不斷朝身穿白衣之告訴人方向靠近，做出攻擊動作，並於❶現場錄影時間08：56：35時，被告以系爭開山刀由上往下揮砍向跌坐在地之告訴人下半身靠近腿部位置；❷現場錄影時間08：56：36時，被告再次揮砍系爭開山刀攻擊告訴人，告訴人同時舉起左手抵擋，被告因此以系爭開山刀攻擊告訴人左手部位；❸現場錄影時間08：56：37時，被告持續以站立姿勢，持開山刀由上而下朝仍坐在地上之告訴人攻擊，告訴人舉起右手阻擋，被告則持系爭開山刀砍向告訴人右手臂部位；❹08：56：47時，被告再以左手抓住告訴人，並以其右手所持之系爭開山刀朝告訴人右背後側（右上背靠近肩頸處）之部位攻擊。而告訴人在上開過程，均係以雙腳坐地之姿，並以雙手輪流攀扶、挪移位置，藉以閃躲被告之攻擊；❺被告持系爭開山刀持續靠近告訴人（但未再繼續持刀攻擊告訴人），告訴人則以雙腳坐地之姿、雙手輪流攀扶，向後閃躲挪移而自騎樓內，一直後退至靠近現場道路中央處；❻其後，身穿黑衣之告訴人母親於08：57：37出現於畫面中（自畫面左方出現），並跑向道路中央，以其雙手及身體阻擋於被告與告訴人之間；❼其後，被告於08：58：18時，以單膝跪地在告訴人母親前方，嗣於08：58：26時，從監視器畫面左下方離開現場。
⑶經核上開「⑴」與「⑵」之勘驗結果，彼此相符，並為檢察官、被告與辯護人所不爭執（見本院卷第264至267頁），已堪採認。再參酌證人即告訴人楊子毅於原審審理時證稱：被告一靠近我，就直接拿起系爭開山刀朝我揮砍，而從我看到被告起至被告持刀攻擊我之間，大約只間隔1分鐘，被告攻擊我時，我手上只有剛買好的早餐，並未持任何武器；被告第1刀是朝我的頭部砍過來，我有伸手擋，所以手就開始流血，第2刀是朝我的臉砍，第3刀則是砍我的大腿，我站不住就倒下去了，被告砍了我的臉、前臂、肩膀、大腿等部位，我倒下去後有喊救命，但被告並未因此停止攻擊，整個攻擊過程約3至5分鐘等語（見原審卷第213至218頁），亦與上開現場錄影畫面及勘驗結果大致相符，自堪採認。是被告於前揭時、地，持系爭開山刀走近告訴人後，旋即持系爭開山刀，以「高舉過頸或過頭」、「不斷靠近或迫近」、「由上往下揮砍」等方式，朝告訴人「頸部以下（較靠近告訴人下半身之大腿）」、「右側上半身之頭肩頸處」、「下半身靠近腿部位置」、「右背後側（右上背靠近肩頸處）」等人身要害部位，或朝告訴人手部揮砍，雖經告訴人以舉手阻擋、挪移後退等方式，試圖制止而避免或減輕傷害，仍遭受本案嚴重傷害等情，自堪認定。是告訴人指述被告當時第1刀係朝其「頭部」（附近）砍過來，其有伸手擋，所以手就開始流血，第2刀係朝其臉部（附近）砍，第3刀則係砍其大腿，其站不住就倒下去；被告先後砍其臉、前臂、肩膀、大腿等部位等語，縱其所述當時遭被告持刀揮砍之位置並非十分精準，惟此容係其當時處於受害壓力之緊急情況下，所為觀察與上開勘驗結果有些許細節落差所致，且經比對告訴人所述其當時遭被告持系爭開山刀攻擊之身體部位，確與前揭現場畫面之勘驗結果相符，顯見其所述確與事實相符，自堪採信。
⑷被告雖辯稱告訴人在遭其持系爭開山刀攻擊時，亦有持類似
小刀之武器（被告辯護人則辯稱係可作為武器之「錀匙」，下同）回擊，並與被告相互推擠等語，惟其此部分所辯並無任何佐證，復為告訴人所否認，已難憑採。另依前揭勘驗結果，並未見告訴人在遭被告持系爭開山刀揮砍、攻擊之過程中，有持任何武器或凶器回擊或攻擊被告之動作。且證人即告訴人母親林美雲於原審審理時證稱：我在樓上聽到告訴人在喊，就從窗戶往下看，我看到告訴人坐在馬路上，被告則拿著系爭開山刀，我就趕快下樓、擋在被告與告訴人之間，把他們隔開，當時告訴人流了很多血，我下樓後有撿到告訴人的鑰匙圈，但上面僅有2把鑰匙，沒有可以用來當作武器的東西等語（見原審卷第228至229頁），核與上開事證相符，是被告辯稱告訴人在遭其持刀攻擊時，亦有持類似小刀之武器回擊等語，不足採信，況無論告訴人當時是否持刀回擊被告，對於本案被告持系爭開山刀揮砍告訴人、造成告訴人受有本案傷害之上開事實認定，並無影響。至於告訴人平日有無攜帶武器之慣習，或有無槍砲前科等情，非但僅係被告個人臆測之詞，且與本案事實判斷無關。況依前揭現場事證，被告顯可判斷告訴人當時除手提一袋剛購買帶回之早餐外，並無其他可作為「凶器或武器」之物，是被告辯稱告訴人「有槍」，或其辯護人辯稱告訴人有槍砲前科、平日會攜帶武器等辯解，均顯不足採。
⑸又關於本案告訴人遭被告持系爭開山刀揮砍、攻擊後，受有
右臉割傷8.5x6公分伴隨軟組織缺損、右前臂深度撕裂傷5公分、橈側伸腕長肌/橈側伸腕短肌/外展拇長肌切斷、淺層橈神經切斷、左肩撕裂9公分伴隨三角肌斷裂、右大腿撕裂傷6公分（股直肌、股外側肌斷裂）、左大腿撕裂傷20公分（股直肌、股外側肌斷裂）之嚴重傷害，雖經送往新光醫院急救而幸免於難，惟⑴依該院113年8月20日新乙診字第20240355440號診斷證明書「醫囑」內容記載：「病患因上列疾病於2024/06/18 09:41至本院急診外科就診，於2024/06/18至整形外科住院，於2024/6/18接受右臉清創植皮手術，右前臂肌腱、肌肉修補併傷口縫合手術、左肩肌肉修補併傷口縫合手術、右大腿肌肉修補併傷口縫合手術、左大腿肌肉修補併傷口縫合手術，於2024/07/07出院，共住院14天。於2024/07/04住院，於2024/07/05接受右臉清創與手工真皮植入手術，於2024/07/09出院，共住院6天。於2024/07/16至門診整形外科就診。於2024/07/23至門診整形外科就診。於2024/07/30至門診整形外科就診。於2024/07/30至門診神經外科就診。於2024/08/20至門診整形外科就診。後續需持續於整形外科門診2追蹤與永久的外觀性損傷。於2024年9月9日需回門診追蹤。」（見原審卷第109頁）；⑵依新光醫院113年10月18日新醫醫字第1130000638號函及所附醫療查詢回復記錄紙記載：「病人楊子毅先生治療迄今，以下為醫療上難治或不治且會留下後遺症之傷害；①右前臂之淺層橈神經功能尚未恢復，且可能產生手部感覺麻木或喪失之後遺症；②左下肢撕裂傷合併總腓神經部份分支損傷尚未恢復，且可能產生左足感覺麻木或喪失、垂足、踝關節不穩定等後遺症；③左臉軟組織缺損，表皮尚未完全癒合，必定產生外觀上之永久性損傷與下眼瞼外翻等後遺症」（見原審卷第107頁）；⑶另經本院函詢告訴人後續就醫之長庚醫院，經該院函覆：「告訴人自113年9月26日起，陸續至該院整形外科就醫、住院之診斷為左腓總神經損傷，並接受神經修補手術，依病人113年12月4日（最近一次）回診之病情研判，病人當時尚於恢復中，並無明顯功能恢復，故本院醫師研判病人有遺存部分功能缺失導致走路不方便等後遺症之可能性，...」等語（見本院卷第331頁）。另參新光醫院113年10月18日新醫醫字第1130000638號函及所附告訴人病歷資料（見原審卷第197至205頁）等情，可見告訴人遭被告持系爭開山刀揮砍攻擊後，傷勢實屬嚴重，雖經多次手術治療後，已能出院，然其手腳肌肉、神經均嚴重損傷，核與告訴人於原審及本院審理中陳稱：「目前左腳仍無法正常行走，須使用拐杖輔助」、「我目前是左腳腳掌完全抬不起來，左右腳都可以舉起，但左腳腳掌抬不起來」等語（見原卷第225至226頁、本院卷第268頁）相符。是依告訴人所受前揭傷害等事證判斷，亦足認告訴人遭本案傷害後，不僅可能遺留前揭永久性後遺症，在當下更可能已危及其生命。又依卷附本案現場照片及前揭監視錄影畫面影像及勘驗結果（見偵查卷第61至67頁、原審卷第71至76頁、本院卷第241至254頁），顯見告訴人在本案現場遭被告持系爭開山刀揮砍攻擊後，受有明顯外傷，血流不止，其所著白色衣物亦多處沾有血跡，足認被告在案發當時持系爭開山刀揮砍、攻擊告訴人數刀時，下手力道均甚為猛烈，如非遭告訴人伸手阻擋，復於倒地及跌坐在地後，仍極力後退挪移、閃避，所受傷害可能更加嚴重，甚至有實際致死之可能。
⑹另按人體「頸部」、「頭肩頸處」、「（下半身靠近）腿部
位置」與「右背後側（右上背靠近肩頸處）」均屬要害部位，此為一般人生活經驗所明知。本案被告既具高職畢業之智識程度，曾從事團膳業務經理（見本院卷第353頁），顯具備一般生活經驗，而可預見若以鋒利刀械揮砍上開各部位，顯有使人死亡之高度可能。另參被告於原審訊問時陳稱：案發當日我是要去與告訴人理論，因為我知道告訴人身上經常有武器，所以才手持系爭開山刀前往現場等語（見原審卷第65頁、第240頁），且被告於前揭時、地到場而遇見告訴人後，一言不合即持系爭開山刀揮砍告訴人等情，已如前述。再佐以證人即告訴人楊子毅於原審審理時證稱：我被砍到倒下去後，就有開始喊，然後媽媽才從樓上下來，當時我血已經流很多了，聽不清楚被告在講什麼，我是跟被告說「沒有」，而我喊的過程中，被告都沒有停止攻擊，還是持續砍我等語（見原審卷第216至217頁）。足認被告在前揭時、地與告訴人見面前，已有預謀行兇之計畫，否則衡情自無攜帶系爭開山刀前往現場與告訴人「理論」之必要，更無與告訴人見面後，一言不合即下手行凶，持刀揮砍、攻擊告訴人之理。且被告當時不僅持系爭開山刀猛烈攻擊告訴人，且於告訴人受傷倒地，再自地上坐起而跌坐在地，已明顯受傷後，被告明知其已取得優勢地位，卻未就此罷手，仍持續以前揭高舉系爭開山刀，不斷靠近或迫近告訴人，且係以「由上往下揮砍」等方式，先後數次揮砍告訴人「頸部以下（較靠近告訴人下半身之大腿）」、「右側上半身之頭肩頸處」、「下半身靠近腿部位置」、「右背後側（右上背靠近肩頸處）」等均屬人身要害，甚至明顯致命之部位，終使告訴人遭受本案嚴重傷害，且於告訴人母親下樓現身阻擋前，仍不斷持系爭開山刀對著告訴人叫囂，直至林美雲現身阻擋，被告才真正停止逼近、追砍告訴人之行為。是依被告當時持系爭開山刀猛烈揮砍、攻擊告訴人之動機、過程及其先後數次揮砍、攻擊告訴人身體重要（要害）部位，及系爭開山刀係金屬材質，十分銳利，顯可輕易砍斷人體頭頸、大腿而造成重大傷害或死亡結果之實況，依其生活經驗及智識程度判斷，顯可預見其持系爭開山刀揮砍、攻擊告訴人身體要害部位之行為，將可能危害告訴人之生命，造成告訴人死亡之結果，卻仍執意為之，是關於告訴人可能因遭受被告持系爭開山刀揮砍、攻擊而死亡之結果，雖非被告積極希望實現，然依前揭事證，足認並不違背被告之本意，是被告就本案持系爭開山刀揮砍、攻擊告訴人之行為，在主觀上顯有殺害告訴人之不確定故意，並已實際持刀傷及告訴人，致告訴人受有本案嚴重傷害，雖因告訴人母親及時將告訴人送往醫院急救，而幸未致生死亡結果，惟其間顯有相當因果關係，自應論以故意殺人（未遂）罪。
⑺又依本案卷證資料，固堪認被告與告訴人間係朋友關係，且
被告除與告訴人間有前揭債務糾紛外，並無其他仇怨。惟衡諸常情，殺人犯罪之行為人除有因長期仇怨或預謀多時而心存殺意者外，亦不乏因一時衝動或突發衝突而萌生殺意者，且殺人動機之事由多端，原難僅因雙方有無認識或仇恨，逕論是否具有殺人之犯意，仍應依被告與被害人衝突發生之過程、被告使用之兇器種類、行兇手段、下手部位、攻擊力道等一切情狀，相互勾稽判斷。本案依被告之供述及告訴人之證述，可知其等在本案發生前即因金錢問題而有嫌隙，且互以訊息叫囂，此有被告與告訴人間之通訊軟體LINE對話紀錄在卷（見偵查卷第97至105頁）可稽。顯見被告在案發前即認為告訴人積欠其債務，卻不願承認，因此對告訴人心生不滿，終致於案發當日，於前揭時、地，攜帶金屬材質、質地鋒利之系爭開山刀到場，且於一到場而遇見告訴人後，一言不合即持系爭開山刀不斷逼近並猛烈揮砍、攻擊告訴人數刀，其中數刀之攻擊部位均係朝向告訴人身體要害或足以致命之部位。是縱認被告與告訴人間具有朋友關係，且雙方間僅有前揭債務糾紛，然依被告本案犯罪當下之情狀，仍足認被告在行為時係處於怒氣難平之狀態，乃無視告訴人之生命存亡，仍基於縱使告訴人因此死亡，亦不違背其本意之殺人不確定犯意，執意持利刃揮砍告訴人前揭身體要害部位。是縱認被告與告訴人於平日並無深仇大恨，亦不影響被告在本案行為時，確有殺害告訴人之不確定故意等前揭事實判斷。又依前揭事證及勘驗結果，被告在持系爭開山刀揮砍、攻擊告訴人數刀後，雖暫緩攻擊，惟其既持續對告訴人叫囂，難認已實際完全終止其攻擊行為，而係直至告訴人母親下樓阻止後，被告始真正停止本案犯行，且縱其嗣後暫緩攻擊告訴人，亦無礙其先前持系爭開山刀揮砍告訴人數刀之行為，在主觀上確有殺害告訴人之不確定故意，應成立殺人（未遂）罪之判斷，併此敘明。
⑻另依原審及本院前揭勘驗現場監視器畫面結果等事證，足認
被告於前揭時、地，與告訴人碰面後，一言不合即持系爭開山刀揮砍、攻擊告訴人，且告訴人在遭受被告攻擊之整個過程中，均僅能被動阻擋或閃避被告之攻擊，而未見其有何反擊或攻擊被告之舉動，自無所謂與被告「互毆」之情形。被告辯稱本案係因告訴人先將其「撲倒」、「有東西刺過來」，其才會動刀攻擊告訴人，且其當時「只想傷害他，沒有要殺死他」、「不會想要殺死他」、「沒有要斷他手腳」、「是要警告他」、「有控制力道」，及被告辯護人辯稱告訴人在遭受被告持系爭開山刀攻擊時，係與被告「互毆」，均與上開事證不符，均不足採認。又依前揭現場監視器畫面勘驗結果等事證，顯示告訴人遭被告持系爭開山刀攻擊而受傷倒地，再自地上坐起而跌坐在地後，始終處於一直阻擋、挪移後退而閃避被告持續攻擊，以免遭被告砍殺致死之狀態，衡情自無被告所稱告訴人倒地後，仍與其互罵，致其情緒無法控制而持續持系爭開山刀揮砍、攻擊告訴人之實情，且無論被告此部分辯解是否屬實，均不影響其本案所為，確係基於殺人之不確定故意所為之前揭事實判斷。又依前揭事證及說明，既堪認告訴人在遭受被告持刀攻擊之過程中，並未持何武器或凶器反擊或攻擊被告，是被告因本案收押入所，而經看守所檢查時，縱受有部分刀傷等傷害（見本院卷第95頁），亦難認係因告訴人之攻擊或反擊行為所造成，且縱認被告確受有上開輕微刀傷，亦不影響其本案所為，應成立殺人未遂罪之前揭判斷，是被告此部分所辯仍不足採，附此敘明。⑼另依前揭事證及說明，被告本案所為既應成立殺人未遂罪，
是告訴人遭被告持系爭開山刀揮砍攻擊後，所受本案傷害之程度是否已達「重傷害」之程度，對於被告就本案所犯，應成立殺人未遂罪之前揭判斷，並無影響，是被告原聲請再次傳訊證人即告訴人楊子毅到庭，欲證明告訴人嗣後復原情形，並希望當面向告訴人道歉等情（見本院卷第319至320頁、第346頁），經核並無調查之必要（按被告及其辯護人嗣後於本院審理時，已撤回此部分調查證據之聲請，見本院卷第346頁）。又依前揭事證及說明，堪認本案事證已明，且被告聲請調取原審法院114年度訴字第685號民事卷宗，僅係為證明其犯後已積極與告訴人和解，經告訴人於該案撤回起訴，犯後態度良好等情（見本院卷第319至320頁），是被告此部分調查證據之聲請，除經本院審核後，已向原審法院（民事庭）調取其部分卷宗資料（詳如下述）外，其餘部分核無調查之必要，亦併敘明。㈢綜上所述，本案被告於前揭時、地，持系爭開山刀揮砍、攻
擊告訴人時，在主觀上確有殺害告訴人之不確定故意。被告及辯護人辯稱：被告持系爭開山刀攻擊告訴人之動機僅係為自衛、嚇唬或傷害告訴人，且被告當時僅係朝告訴人之手、腳部位揮刀，並未攻擊告訴人之臟器等身體重要部位，並無殺害告訴人之故意等語，顯與前揭事證及判斷不符，均不足採。本案事證明確，被告殺人（未遂）之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡被告數次持系爭開山刀揮砍、攻擊告訴人之行為，係基於殺
人之單一犯罪故意，於密接之時空接續為之，侵害法益相同，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，僅應論以接續犯之一罪。㈢被告已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果，
其犯行尚屬未遂階段，為未遂犯。經衡酌其所造成之危害輕於既遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、撤銷原判決之理由及量刑、沒收之說明：㈠原審以本案被告所為，事證明確，而予論罪科刑，固非無見
。惟本案被告所為殺人未遂罪，係基於殺人之「不確定故意」所為，其犯罪情節或惡性稍輕於基於「確定故意」所為之殺人行為。原審認被告本案所為，係基於殺人之（確定）故意所為，尚有未恰。檢察官依告訴人請求而上訴，指摘原判決量刑過輕，暨被告上訴否認就本案係犯殺人未遂罪，辯稱僅係犯刑法第277條第1項之傷害罪等語，雖均不足採，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人發生爭執糾紛
時，不思理性妥善處理，反忽視人命而訴諸暴力解決，恣意攻擊告訴人而著手為殺人行為，雖幸未造成告訴人死亡之結果，然已使告訴人之身體遭受嚴重傷害，身心受創甚重，其犯罪情節及所生損害已破壞社會安全與公共秩序，對社會治安所造成之危害非輕，至屬不該，殊值譴責。復考量被告犯後僅承認部分客觀行為，就其餘犯案過程及有無殺害告訴人之主觀犯意則多所辯解，且雖表達對告訴人之歉意，亦願與告訴人洽談和解，惟始終未達成調解或和解，亦未賠償告訴人所受之損害（按告訴人於原審法院曾對被告提起刑事附帶民事訴訟，經原審以113年度附民字第2406號裁定移送原審法院民事庭後，告訴人於原審法院民事庭，當庭撤回起訴；見本院卷第281至283頁、第323至330頁所附原審法院前揭附帶民事訴訟裁定、本院公務電話查詢紀錄表、原審法院114年度訴字第685號卷所附民事報到明細及114年7月31日言詞辯論筆錄所示）之犯後態度，經併斟酌被告之素行（被告前有傷害、傷害致死、妨害自由、妨害秩序、恐嚇取財得利等前科紀錄，見本院卷第45至56頁所附法院前案紀錄表）、本案犯罪之動機、目的、手段、所造成之危害、犯後態度，被告自陳之智識程度、工作、家庭生活及經濟狀況，及檢察官、告訴人、被告與其辯護人所表示之量刑意見（見原審卷第241頁、第275頁、本院卷第23至27頁、第147至149頁、第269至270頁、第353至356頁、第361至363頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收：
按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之系爭開山刀1把係被告所有，供其作為本案犯罪所用之物，業據被告供陳在卷（見原審卷第65頁、第238頁、本院卷第349頁），爰依上開規定，宣告沒收。又系爭開山刀既經扣案，並無不能沒收或不宜執行沒收之情形，自無庸諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱舒婕提起公訴，檢察官朱秀晴提起上訴，由檢察官江林達到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第七庭審判長法 官 張育彰
法 官 林呈樵法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢中 華 民 國 115 年 2 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。