臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第1147號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官陳建勳上 訴 人即 被 告 江益政選任辯護人 孫少輔律師上列上訴人因被告違反洗錢防制法等案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國113年12月18日所為113年度金訴字第1198號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵續字第134號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑及沒收、追徵部分均撤銷。
上述撤銷改判部分，原審所認江益政犯非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪，處有期徒刑一年六月。緩刑五年，並應依如附表和解協議書內容所示，分期向晟通實業有限公司給付總計新臺幣一千一百萬元之損害賠償。
事實及理由
壹、本庭審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
二、臺灣新北地方法院（以下簡稱原審）審理後，認被告江益政犯非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪，處有期徒刑1年，並諭知沒收犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決後，檢察官、被告均提起上訴。檢察官上訴意旨略以：被告侵害告訴人晟通實業有限公司的財物，依目前以太幣市值的價格計算，高達約新臺幣（下同）2,100萬元，且被告始終否認犯行，亦未賠償告訴人的損害，惡性重大，原審判決量處被告有期徒刑1年，有違罪刑相當原則。被告上訴意旨略以：希望可以和告訴人和解，我僅就量刑及沒收部分提起上訴，請從輕量刑等語；辯護人亦為被告辯稱：被告坦承犯行，願意與告訴人和解，請給予緩刑宣告等語。是以，檢察官、被告僅就原審判決量刑、沒收部分提起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本庭自僅就此部分是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本庭審理範圍，應先予以說明。
貳、原審判決對被告所為的量刑有違罪刑相當原則、平等原則，本庭就此部分予以撤銷改判的理由：
一、量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。我國在刑法第57條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該量刑因子，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。亦即，法官就這項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異等問題。因此，刑罰的量定既然屬於法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予以撤銷改判；反之，如下級審量刑未善盡說理的義務，造成欠缺合理化、透明化或無正當理由的量刑失出，縱使未逾越法律所規定的裁量範圍，上級審仍得以違反罪刑相當原則、平等原則或其他事由，而予以撤銷改判。這意味第一審判決的科刑事項，如有具體理由認有認定或裁量的不當（如誤認或遺漏重要的量刑事實、錯誤評價重要的量刑事實），或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑的情狀未及審酌的情形（如量刑基礎或因子發生變動）時，第二審法院自得予以撤銷改判。
二、本件原審雖已參酌刑法第57條規定，就部分法定刑罰裁量事實，依刑法第57條所列事項予以論證說理。然而，被告利用為告訴人維修挖礦機的機會，無故輸入告訴人虛擬貨幣錢包的帳號、密碼，入侵該公司乙太幣礦機挖礦產出的虛擬貨幣錢包(即甲錢包)，並將該錢包內212枚乙太幣以層層轉入及使用Tornado Cash混幣器的方式，製作財產權的得喪、變更紀錄，而取得告訴人的財產(即虛擬貨幣)，雖因虛擬貨幣價格的浮動性而無法實際計算被告的犯罪所得，但212枚乙太幣被竊時市值約270萬元、檢察官於112年12月間提起公訴時市值約2,100萬元，且被告出售其中部分的乙太幣，計已提領443萬餘元供己花用，顯見被告的犯罪動機、目的與手段惡劣，所生危害亦極其重大，其責任刑範圍不應量處過低之刑。再者，被告犯刑法第358條的無故輸入他人帳號密碼入侵他人電腦相關設備罪、同法第359條的無故取得他人電腦相關設備電磁紀錄罪、同法第339條之3第1項的非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪、修正後洗錢防制法第19條第1項的一般洗錢罪，從一重論以刑法第339條之3第1項的非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪，該罪的法定刑為「7以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，顯見原審對被告量處有期徒刑1年，核屬低度偏低區間的刑度。何況被告於警詢、偵訊、原審及本庭審理時矢口否認犯行，直至本庭於114年5月28日辯論終結後，才具狀表示願意認罪、與告訴人洽談和解事宜，顯見被告始終不認罪，直到案情已明朗才為認罪的表示，「依認罪之量刑減讓」法理，其減輕的幅度應極為微小，並無從作為有利於被告的量刑因子而得以量刑減讓。是以，原審對被告所為的量刑並未善盡說理的義務，即對被告所犯之罪量刑有期徒刑1年，造成欠缺合理化、透明化與無正當理由的量刑失出，有違反罪刑相當原則、平等原則，依照上述說明所示，檢察官上訴意旨主張原審量刑不當，即屬有據，被告上訴意旨主張量刑過重，則無理由，自應由本庭就原審量刑部分予以撤銷改判。
參、被告已於本庭審理時與告訴人達成和解並賠償其損害，原審未及審酌，諭知沒收未扣案的犯罪所得乙太幣212枚及追徵，亦有違誤，本庭就此部分予以撤銷改判的理由：
一、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」的普世基本法律原則，刑法第38條之1明文規範犯罪利得的沒收，期以澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。只是，由於國家剝奪犯罪所得的結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利的衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生的求償權，並避免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵的條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔的不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱使被害人放棄求償，法院仍應為沒收的宣告，藉以避免不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得的不合理現象（最高法院110年度台上字第1385號刑事判決意旨參照）。另所謂實際合法發還，應採廣義解釋，包括被害人因犯罪行為人的給付、清償、返還或其他各種依法實現與履行，使其因犯罪所受損害實際上已獲填補，犯罪利得沒收之規範目的已獲實現的情形。因此，犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人因犯罪行為人和（調）解賠償而損害已獲填補者，即無從於該損害業經填補的範圍內，再對犯罪行為人的犯罪所得宣告沒收、追徵，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院113年度台上字第1639號刑事判決）。
二、本件由原審認定的犯罪事實可知，被告製作財產權的得喪、變更紀錄，而取得告訴人的財產計為212枚乙太幣。而經告告訴人向原審民事庭訴請被告、以法科技有限公司（即案發時被告任職的公司，以下簡稱以法公司）、被告之妻郭羿伶返還不當得利結果，原審民事庭111年度重訴字第664號判決被告、以法公司應連帶給付告訴人212顆以太幣之情，這有該民事判決可資佐證。又被告於本庭審理時已與告訴人簽立和解協議書，約定被告應依如附表所示，分期給付告訴人總計1,100萬元的損害賠償，如被告依約履行給付條件，告訴人同意將本件刑事判決及前述民事判決主文所載的212顆以太幣換算為如附表第1-54期總計870萬元的價款，告訴人與被告應撤回原審111年度重訴字第664號民事判決的上訴或不為上訴，告訴人並同意被告於履行第1期款項後，同意給予被告附條件緩刑宣告，且不再諭知被告的犯罪所得等情，這有該和解協議書在卷可證（本院卷第263-266頁）。另被告已依前述和解協議書給付第1期款100萬元，亦有被告提出的匯出匯款憑證在卷可佐（本院卷第269頁）。綜上，乙太幣屬於虛擬貨幣的一種，其價格一直處於浮動狀態，這是公眾周知的事實，告訴人既然同意被告分期賠償其損害，並建請法院於被告履行第1期款項後，不再諭知沒收被告的犯罪所得。本庭將如附表所示的賠償列為緩刑條件（詳如下所述），藉以督促被告履行，如再對之重複宣告沒收或追徵，不免過苛，且如被告未能依約賠償，告訴人尚可持前述民事判決作為執行名義，直接對被告聲請強制執行，結果仍可達到剝奪被告的不法所得目的。是以，依照前述規定及說明所示，為優先保障告訴人因犯罪所生的求償權，並避免國家與民爭利，自無從對被告宣告沒收犯罪所得，原審未及審酌被告嗣後已與告訴人達成和解之事，所為沒收被告犯罪所得、追徵的諭知，亦有違誤，被告就這部分的上訴意旨亦有理由，自應由本庭一併予以撤銷，不再諭知沒收被告的犯罪所得及追徵。
肆、本庭就被告所為的量刑：有關被告所為犯行所應科處的刑度，本庭以行為責任為基礎，參酌刑法第57條各款規定，先以被告的犯罪動機、目的、手段或違反注意義務的程度、犯罪所生損害等犯罪情狀事由（行為屬性事由）確認責任刑範圍，再以被告的犯後態度、品行、生活狀況、智識程度、社會復歸可能性等一般情狀事由（行為人屬性事由及其他事由）調整責任刑。茲分述如下：
一、責任刑範圍的確認：被告的犯罪動機、目的與手段惡劣，所生危害亦極其重大，已如前述。是以，本庭總體評估前述被告的犯罪情狀事由，並基於平等原則，參酌司法實務就類似案件所量刑的刑度，認被告所犯之罪的責任刑範圍應接近處斷刑範圍內的低度偏高區間。
二、責任刑下修與否的審酌：被告素無前科，大學畢業、目前無業、已婚、需要扶養2名未成年子女的智識程度與生活狀況。於警詢、偵訊、原審及本庭第一次辯論終結時始終否認犯行，其後聲請本庭再開辯論後才坦承犯行，且與告訴人達成和解並賠償其損害，應認被告的犯後態度尚可。是以，經總體評估前述一般情狀事由後，本庭認被告的責任刑無從予以下修，對被告所為的量刑應接近處斷刑範圍內的低度偏高區間，才符合罪刑相當原則。
三、綜上，本庭綜合考量被告的犯罪情狀事由及一般情狀事由，基於平等原則及罪刑相當原則，參酌司法實務就類似案件所可能的量刑，認被告的責任刑應接近處斷刑範圍內的低度偏高區間，爰就撤銷改判部分量處如主文第二項所示之刑。
伍、緩刑與否的審酌：
一、刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」由此可知，緩刑是為救濟自由刑之弊而設的制度，如用之得當，且有完善的處遇與輔導制度的配合，必能發揮刑罰制度上的功能。這說明量刑評價的視角不僅限於「應報」、「一般預防」及「特別預防」等傳統刑罰目的，尚應考量「修復式司法」、「社會復歸可能性」及「其他處遇措施」，亦即法院應以廣義量刑目的的角度，考量關係修補、實質賠償或補償及犯罪原因消除等面向，綜合法院所能運用的刑罰手段，以回應個案犯罪，並有效使用刑罰以外的其他處遇方案，以達成多元量刑的目的。尤其緩刑制度是附隨於有罪判決的非機構式刑事處遇，其主要目的在於使受有罪判決之人重新回歸社會正常生活，亦即以「特別預防」、「社會復歸可能性」及「修復式司法」為首要考量的刑罰以外處遇方案。是以，在被告犯罪情節輕微、偶犯或屬於過失犯罪的情況，如法院預測被告將不再實施犯罪行為（既為預測，意謂法院不可能擔保），法院本得予以緩刑的宣告，以期發揮刑罰制度上的功能，並減輕監獄人滿為患的現象。
二、本件被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑的宣告，犯後於本庭審理時坦承犯行，顯然已有悔悟。再者，被告所為犯行僅造成1位被害人受有財產上損害，已與告訴人達成和解並賠償部分損害，且告訴人亦在和解協議書中同意給予被告附條件緩刑宣告等情，已如前述。又如法院未給予被告緩刑宣告，依法應入監服刑，不僅將使被告目前年幼的2名未成年子女失去父愛的呵護與照顧，影響其等身心的健全成長，亦影響被告賠償告訴人的經濟能力，實不符犯罪預防、刑罰經濟與慎刑（即華人社會一向所強調的「祥刑」）政策，於「修復式司法」理念的實踐與被告「社會復歸可能性」均有所妨害。本庭斟酌以上情事，認為被告經過這次偵審程序的教訓，應已知所警惕，信無再犯之虞，被告所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，併審酌告訴人所受損害的金額及被告、告訴人簽立和解協議書所約定的給付條件，依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應於緩刑期間，依
主文欄第二項所示，總計應給付告訴人1,100萬元的損害賠償，此部分依刑法第74條第4項規定得為民事強制執行名義。依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑宣告而違反上述本庭所定負擔情節重大，足認原宣告的緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰的必要者，得撤銷被告的緩刑宣告，一併敘明。
陸、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前項。本案經檢察官王涂芝偵查起訴，於檢察官陳建勳提起上訴後，由檢察官蔡偉逸、張啓聰於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 文家倩法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均中 華 民 國 114 年 9 月 3 日附表：
期別 給付日期 每期金額 小計 總計 第1期 114年8月18日前 100萬 100萬 100萬 第2-13期 115年1月-115年12月每月15日前 5萬 60萬 160萬 第14-25期 116年1月-116年12月每月15日前 6萬 72萬 232萬 第26-37期 117年1月-117年12月每月15日前 10萬 120萬 352萬 第38-50期 118年1月-119年1月每月15日前 13萬 169萬 521萬 第51期 119年2月15日前 300萬 300萬 821萬 第52-53期 119年3月-119年4月每月15日前 16.5萬 33萬 854萬 第54期 119年5月15日前 16萬 16萬 870萬 第55-77期 119年6月-121年5月每月15日前 10萬 230萬 1,100萬