臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第1158號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 徐韶甫選任辯護人 黃啟銘律師上列上訴人等因被告妨害性隱私及不實性影像等案件，不服臺灣士林地方法院113年度審訴字第808號，中華民國113年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第1508號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決如其附表編號6所示刑之部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
前項刑之撤銷部分，處如附表編號6「本院主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑一年五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。
理 由
壹、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，經檢察官提起上訴，且於本院審理時明示僅就原判決附表編號1至6部分量刑上訴（檢察官就原判決附表編號6部分認定為接續犯部分，已表示改為科刑上訴，詳本院卷第97至98頁），上訴人即被告徐韶甫於本院審理時明示僅就原判決附表編號6部分是量刑上訴之旨（本院卷第41、97至98頁），依前述說明，本院審理範圍係以原判決認定之犯罪事實為基礎，審查原審判決之量刑及裁量審酌事項是否妥適，至於未表明上訴之原判決關於此部分犯罪事實、罪名、沒收部分，非本院審判範圍。
貳、檢察官上訴意旨略以（即原判決附表編號1至6部分）：原審量刑過輕，且被告前因犯公司法之未繳納股款罪，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）113年度簡字第2063號判處罪刑在案，原審量刑時，未適切考量被告之綜合情狀，似有再為斟酌之餘地等語。
參、被告上訴意旨略以（即原判決附表編號6部分）：被告已坦承犯行，其因一時失慮，誤觸法網而深感懊悔，已深刻反省自身行為，且與告訴人達成和解，全部賠償完畢，可證被告之犯後態度，自屬良好。另本件之發生，實屬熱戀情侶交往中之行為，僅為增添兩人間情愫，要與一般對陌生人為之、或於公共場合等偷拍案件不同，可見被告所為犯行，對社會治安之危害或侵害之法益，自較為輕微。被告罹患左舌白斑癌前病變，陸續住院接受手術及藥物治療，有台北榮民總醫院診斷證明書可稽，請審酌上情，減輕其刑，給予被告自新之機會等語。
肆、維持原判決駁回之理由（原判決附表編號1至5部分）：
一、原審以被告所犯如其事實及理由欄所引用起訴書犯罪事實欄一㈠之均犯刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位等罪，說明均不適用刑法第59條之減輕其刑之理由。並就刑之裁量說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告未徵得告訴人甲 同意，無故竊錄非公開之活動及身體隱私部位，侵害告訴人隱私、名譽，所為應值非難，兼衡被告於原審坦承犯行，素行尚可，又因告訴人無意願而未調解成立，暨被告自述教育程度為高中畢業，已婚、有2名未成年子女，從事公共工程業、月收入約新臺幣（下同）4至5萬元等一切情狀，分別量處如附表編號1至5所示之有期徒刑2月、4月、6月、4月、6月，均諭知易科罰金折算標準。本院認原審量刑與整體裁量審酌因子相當，並無犄重之處，亦無違比例原則及罪刑相當原則之情，核屬妥適。
二、檢察官上訴雖主張被告另犯有公司法前案，原審量刑時未綜合情狀考量，量刑過輕等語。然查，1.原審就被告附表編號1至5犯行，均未適用刑法第59條減輕其刑，且各該犯行之法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金，原審已擇較重之法定刑為有期徒刑，且審酌各該犯行輕重，逐次酌調，分別量處有期徒刑2月、4月、6月、4月、6月，並無檢察官所指恣意過輕，刑之裁量不當情事。2.被告雖前因犯未繳納股款罪，經判處罪刑確定，現於緩刑付保護管束期間中，有本院被告前案紀錄表可佐，然兩案罪質並不相同，原審就此未予審酌，然對其刑之裁量並無影響。檢察官就此部分提起上訴，指摘原審未審酌被告前有未繳納股款罪之素行，且量刑過輕等情，為無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判及科刑審酌之理由（原判決附表編號6部分）：
一、原審就被告所犯如其事實及理由欄引用起訴書犯罪事實一㈡之刑法第235條第1項之散布猥褻影像罪、同法第319條之3第2項之未經他人同意而無故重製及散布非法擅錄之性影像罪，依想像競合規定，從一重論以刑法第319條之3第2項未經他人同意而無故重製及散布非法擅錄之性影像罪，並說明科刑之理由，固非無見。惟被告於原審判決後已與告訴人達成和解，並全部賠償完畢，努力彌補損害，取得告訴人諒解，有刑事陳述狀足參（本院卷第125頁），其犯罪後態度之重要量刑因子已有變動，原審未及審酌，容有未洽。檢察官此部分上訴指摘原審量刑過輕，為無理由。被告此部分提起上訴指摘其與告訴人達成和解，原審量刑過重，請求從輕量刑，為有理由，本院自得就此部分宣告刑撤銷，其定應執行刑部分，亦失所附麗，應併予撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未徵得告訴人同意，無故散布竊錄之告訴人性影像，供特定多數人觀覽，侵害告訴人隱私、名譽，所為應值非難。被告於原審、本院審理時終能坦承犯行，已與告訴人達成和解，取得告訴人諒解，兼衡其犯公司法現緩刑付保護管束中之前案紀錄，素行尚可，暨被告自述教育程度為高中畢業，已婚、有2名未成年子女，從事公共工程業、月收入約4至5萬元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之算標準。
陸、定應執行刑：就被告上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之宣告刑，審酌各次犯行為無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪及未經他人同意而無故重製及散布非法擅錄之性影像罪，犯罪之動機及行為態樣相似，衡以其行為次數、犯行關連性、整體犯罪評價、侵害告訴人1人法益等情，兼衡其應受非難及矯治之程度、刑罰經濟與公平、比例等原則，定其執行刑如主文第4項所示，並依刑法第41條第1、8項之規定，諭知易科罰金之折算標準。
柒、不予宣告緩刑之理由：
一、按刑法第74條第1項固規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，惟宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。
二、被告雖請求宣告緩刑等語。經查：被告僅於原審及本院改坦承犯行，並與告訴人達成和解，依約賠償，雖告訴人並具狀表示願原諒被告，若宣告被告緩刑亦無意見，有刑事陳述狀足佐（本院卷第125頁），惟考量被告侵害告訴人隱私、名譽共計達6次之多，且被告曾因犯公司法等案件，經宣告有期徒刑4月確定，現仍緩刑付保護管束中，已如前述，其刑之宣告效力仍在，不符合緩刑要件。是被告請求，難以准許。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江玟萱提起公訴，檢察官謝榮林提起上訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 魏俊明法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
附表編號6之部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 許芸蓁中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第235條第1項散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前2項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第319條之3未經他人同意，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
犯前項之罪，其性影像係第319條之1第1項至第3項攝錄之內容者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
犯第1項之罪，其性影像係前條第1項至第3項攝錄之內容者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
意圖營利而犯前3項之罪者，依各該項之規定，加重其刑至2分之1。販賣前3項性影像者，亦同。
前4項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原審宣告罪刑 本院主文 1 起訴書附表一編號1 徐韶甫犯竊錄非公開活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。（科刑上訴） 2 起訴書附表一編號2 徐韶甫犯竊錄非公開活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。（科刑上訴） 3 起訴書附表一編號3 徐韶甫犯竊錄非公開活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。（科刑上訴） 4 起訴書附表一編號4 徐韶甫犯竊錄非公開活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。（科刑上訴） 5 起訴書附表一編號5 徐韶甫犯竊錄非公開活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。（科刑上訴） 6 起訴書附表二編號1至6 徐韶甫犯未經他人同意，無故重製及散布刑法第三百一十九條之一第一項攝錄之性影像罪，處有期徒刑捌月。 徐韶甫處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算壹日。（科刑上訴）