臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第1162號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張黃慧媚選任辯護人 黃鈞鑣律師
王維毅律師上 訴 人即 被 告 張營鐘上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1554號，中華民國114年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵續字第323號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張營鐘共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。未扣案犯罪所得新臺幣捌拾萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張黃慧媚共同犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得新臺幣捌拾萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張營鐘、張黃慧媚被訴違反商業會計法部分，均無罪。
事 實
一、張黃慧媚自民國106年3月28日起至107年8月22日止，擔任海特自動化工程股份有限公司（下稱海特公司）之負責人，為從事業務之人，負責綜理海特公司所有事務之決策，並持有管理海特公司金融機構帳戶內存款，張營鐘則為張黃慧媚之配偶。張黃慧媚、張營鐘明知海特公司所申設合作金庫商業銀行東三重分行（下稱合作金庫東三重分行）帳號0000000000000號帳戶及合作金庫東三重分行帳號0000000000000號帳戶款項為海特公司所有，且海特公司未實際營運而無營業支出；竟共同為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，於附表編號1所示時間，在附表編號1所示地點，自合作金庫東三重分行帳號0000000000000號帳戶領取及轉帳附表編號1所示數額之款項，復於附表編號2、3所示時間，在附表編號
2、3所示地點，自合作金庫東三重分行帳號0000000000000號帳戶領取附表編號2、3所示數額之款項，侵占海特公司共新臺幣（下同）187萬元。
二、案經海特公司告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
、有罪部分
一、本案所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官、被告張營鐘、張黃慧媚及辯護人於本院審理期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷，第539至566頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。另本案所引用之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
二、訊據被告張營鐘、張黃慧媚均矢口否認有業務侵占犯行，其等與辯護人辯稱：依照公司法，董事長本就為公司決策、動用款項等行為，動用行為是否合法或適當，仍應視有無主觀不法意圖。其次，董事長相較董事，是每天都要工作，一個月3萬元車馬費符合行情，也符合章程及公司法。海特公司遭張景雲、張乃文淘空，提領前帳號密碼及印章都在對方手上，改選前沒多久才被張景雲提走大筆款項，大筆款項也沒有被登記在帳上，既然資產被淘空，帳戶密碼印章為對方掌控，被告張黃慧媚、張營鐘才將款項領出，且各該費用都有會計憑證佐證，被告張黃慧媚、張營鐘無業務侵占犯行等語。經查：
㈠、海特公司於106年3月28日進行股東會，會中選出被告張黃慧媚、鄭來福、黃文盈為董事，陳正修為監察人，被告張黃慧媚尚經出席董事選為董事長，嗣張乃文、陳麗君以上揭股東會召集具有瑕疵為由，訴請確認股東會議決議無效、被告張黃慧媚與海特公司之董事委任關係不存在，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）審理後，認海特公司於105年5月3日經股東會特別決議解散，依法應行清算，為清算中公司，股東會之召集應由清算人為之，縱使清算人怠於召集股東會時，亦不得由股東依公司法第173條第2項規定自行召集，鄭來福無權召集106年3月28日股東會，無召集權人召集之股東會所為決議為當然無效，故確認海特公司106年3月28日所為股東臨時會之決議無效、被告張黃慧媚與海特公司之董事委任關係不存在等情，有海特公司106年股東會議事錄、股東臨時會簽到簿、106年第一次股東臨時會開會通知書暨委託書、106年董事會議事錄、董事會簽到簿、董事願任同意書、監察人願任同意書、董事長願任同意書、新北地院106年度訴字第1928號民事判決暨判決確定證明書、臺北高等行政法院106年度訴字第1758號判決在卷可稽（見上943卷限閱卷，第33至68頁；上943卷一，第37至54頁、第425至447頁；訴1736卷，第14頁）。
㈡、刑事法上所謂業務，係以事實上所執行之業務為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務者縱令欠缺形式上之要件 (例如須領有證照或須經許可者，欠缺該要件) ，但仍無礙於業務之性質（最高法院86年度台上字第5507號判決意旨參照）。被告張黃慧媚於106年3月28日擔任海特公司董事長後，負責綜理海特公司所有事務之決策，並持有管理海特公司金融機構帳戶內存款，嗣後其董事身分雖經法院確認為自始不存在，然其擔任董事長期間，以海特公司名義對張乃文等人提起民事訴訟及刑事告訴（詳後述），確有實際從事與綜理公司有關之事務，為從事業務之人無訛。
㈢、被告張黃慧媚、張營鐘於附表編號1所示時間，在附表編號1所示地點，自合作金庫東三重分行帳號0000000000000號帳戶領取及轉帳附表編號1所示數額之款項，復於附表編號2、3所示時間，在附表編號2、3所示地點，自合作金庫東三重分行帳號0000000000000號帳戶領取附表編號2、3所示數額之款項乙節，業據被告張黃慧媚於原審審理供稱：公司大小章為張營鐘保管使用，領錢我會跟著去，章是張營鐘蓋的等語（見審訴2152卷，第62頁），被告張營鐘於原審審理供稱：海特公司大小章於106、107年間是我保管，因為前手董事會不把存摺、印章、公司大小章給我們，我們就申請補發，款項都是我與張黃慧媚一起提領，張黃慧媚是公司負責人，一定要跟我去等語（見審訴2152卷，第68頁），且有合作金庫商業銀行東三重分行109年12月9日合金東三重字第1090003872號函暨海特公司0000000000000號帳戶之交易明細表、申登人資料、交易傳票影本（含相關結清帳戶申請書、大額提領登記資料影本）、合作金庫商業銀行中山分行109年12月24日合金中山字第1090004517號函暨海特公司0000000000000號帳戶之交易傳票在卷可稽（見他12453卷一，第209至243頁、第245至249頁），洵堪認定。被告張黃慧媚雖於本院審理改口稱不記得是否前往附表所示地點領款、不知何人在取款憑條上用印，然與其原審審理供述、被告張營鐘歷次供述均有不符，難以採信。
㈣、按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。侵占罪乃即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後歸還或承認賠償或協議以他法解決，亦不能解免刑責（最高法院97年度台非字第384號判決意旨參照）。刑法上關於財產上犯罪，所定意圖為自己或第三人不法之所有之意思條件，即所稱之「不法所有之意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財物移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言。然該項「不法所有」云者，除係違反法律上之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意圖，違背公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內（最高法院82年度台上字第4539號判決意旨參照）。被告張營鐘於偵查供稱：海特公司從106年迄今（即偵訊時之111年11月）完全沒有營運，因為海特公司做自動化設備，董監事改選後，我嘗試接業務，但前任董監事已經將廠房設備全數賣掉，無法取得業務，但需要支出房租和一些費用，106年3月到107年2月，海特公司的支出與財產都是由我管理，車馬費與租金都是張景雲承諾的，給付時間從106年3月至107年簽立和解書為止，後來張景雲有同意延長。106年4月20日之前的花費大多數從張黃慧媚那取得，因為張黃慧媚要爭取公司經營權，請律師召開各項訴訟、臨時股東會，都是張黃慧媚先墊錢，這是公司正常營運花銷，當然算在公司。106年4月20日轉帳支出34萬元，其中29萬元存到張黃慧媚帳戶是股東往來的借款，因為公司要營運，有向張黃慧媚借款等語（見偵續323卷，第250至251頁、第305頁、第350至351頁；他12453卷一，第288頁；他12453卷二，第199頁），證人即海特公司董事鄭來福於原審審理證稱：張黃慧媚當董事長後，海特公司是完全停業的，前任負責人沒有交接，無法經營，設備、廠房都賤賣等語（見原審卷一，第260頁），佐以被告張黃慧媚出具之107年8月2日說明書記載「本公司於106年4月28日至今107年8月2日止，由於前任董事會不交接相關帳證、資產，始終無法營運」（見他12453卷一，第295頁），堪認被告張黃慧媚於106年3月28日擔任海特公司董事長伊始，海特公司已因無廠房、設備、員工而無法運作，持續處於未營運狀態，顯與營運中公司為支付員工薪資、廠房租金、設備維護費用而需動用資金截然不同。循上而論，被告張黃慧媚、張營鐘卻於短短2日領取高達187萬元款項，且無法具體說明已處於未營運狀態之海特公司急於在2日內動支百萬元款項之必要，益見其等並非在為海特公司支付應付帳款，難認具有動用之適法權源，實係將領取之款項中飽私囊。固然，被告張營鐘聲稱前經營團隊恐使用網路銀行將海特公司款項轉走云云，縱有此疑慮，亦可選擇關閉帳戶之網路銀行功能，或在其他金融機構新申設帳戶，將款項轉至新申設帳戶，甚至辦理財產信託，凡此均可排除前經營團隊擅自移轉款項之風險，被告張營鐘捨此不為，反而如詐欺車手般偕同被告張黃慧媚在短時間內將款項領出，足見被告張黃慧媚、張營鐘根本不是顧慮前經營團隊擅自移轉款項，而是藉由掌控海特公司財務之機會，迅速將款項納為己有。另依卷附被告張營鐘提出之106年傳票暨會計憑證所示（見他12453卷二，第18至118頁），多數為往返臺北高雄兩地之高鐵車票費、餐費、油資、家用電器、計程車資、花籃、車輛修繕費，惟海特公司於106年至107年間既無實際營運，何須頻繁支應公司處於正常營運狀態始會產生之交通費、交際費或必要費用，足見上開費用支出啟人疑竇，難認被告張黃慧媚、張營鐘領取款項之目的在支付上揭費用。
㈤、被告張營鐘於原審審理供稱：107年2月21日簽立和解書後，張景雲才跟我講車馬費部分，租金部分是肯定的，張景雲說淡水遷回原來的湯城園區，遷回來之前，這段時間一個月算3萬元等語（見原審卷二，第38至39頁），暫不論被告張營鐘所稱張景雲允諾其與被告張黃慧媚可按月支領董事車馬費、海特公司登記地址之月租金等情是否屬實，被告張營鐘與張景雲之協議時間既為107年2月21日後，距其與被告張黃慧媚領款之時間相隔將近1年，以常理而論，被告張黃慧媚、張營鐘應無法先行預測領取之款項往後可充為車馬費與月租金。其次，所謂『車馬費』，顧名思義，指董事前往公司或為公司與他人洽商業務所應支領之交通費用而言（最高法院69年度台上字第4049號判決意旨參照），海特公司既已無實際營運，自無因洽談業務而支領費用之可言，且由證人鄭來福於本院審理證稱：106到107年因為都沒有交接，所以沒有開會等語（見本院卷，第217頁）可知，海特公司在被告張黃慧媚於106年3月28日成為董事長後，未曾召集董事會，被告張黃慧媚自無支領車馬費之權。再者，被告張營鐘並非海特公司之董事，當無權限支領海特公司之董事車馬費，其無非以有權按月支領車馬費為由，企圖合理化其侵吞海特公司款項之舉。從而，被告張營鐘、張黃慧媚所辯領取之款項用於車馬費與月租金云云，無非為東窗事發後之臨訟置辯之詞，難以採信。
㈥、海特公司於106年12月7日支付專利服務費2,000元予參眾國際專利商標聯合事務所，於106年12月8日支付許可費3萬2,000元予經濟部智慧財產局，另委請羅筱茜律師就新北市政府行政處分提起訴願、就臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）106年度訴字第2035號民事裁定提起抗告、對寬興科技股份有限公司聲請核發支付命令、對景興國際開發股份有限公司聲請核發支付命令、對龍豪自動化工程股份有限公司及負責人陳麗君聲請假扣押、對龍誠自動化工程有限公司及負責人陳麗君聲請假扣押，於107年1月11日各支付10萬元、4萬元師費，於107年3月19日各支付8,000元、1萬2,000元、3萬元、3萬元律師費；被告張黃慧媚以個人名義委請深耕法律事務所羅翠慧律師出席海特公司105年10月27日股東臨時會及處理後續改選董監事相關事項，復委任羅翠慧律師為本院109年度上字第943號返還公司印鑑章事件之訴訟代理人，於106年4月21日支付10萬元律師費，於109年10月31日支付6萬元律師費乙節，業據證人羅筱茜律師於偵查證稱：106年4月21日這一筆是共同委任，好像負責人有些爭議，要開股東會，當時要處理的是105年10月27日相關事宜等語（見偵續323卷，第85至86頁），證人羅翠慧律師於偵查證稱：106年4月21日收據是委任深耕法律事務所出席105年10月27日股東臨時會，以及後續改選董監事相關事項，這件案件由張黃慧媚、鄭來福、陳正修委託，這件案件一直處理到106年，106年3月完成改選董監事，4月變更登記，辦理完畢委託人才付清款項，我們才出具收據，案件是105年10月27日前找我們洽談。109年10月31日收據是處理臺灣高等法院109年度上字第943號返還公司印鑑章案件，委任契約應該是張黃慧媚簽的等語（見偵續323卷，第156至157頁），且有深耕法律事務所105年10月14日及109年10月6日委任契約、參眾國際專利商標聯合事務所收據、經濟部智慧財產局收據、羅筱茜律師事務所收據、深耕法律事務所收據存卷可參（見他12453卷二，第227頁、第231頁、第237頁、第239頁、第241頁、第243頁、第245頁、第247頁、第255頁；偵續323卷，第183頁、第189頁），固堪認定。惟本院109年度上字第943號返還公司印鑑章案件，係海特公司在被告張黃慧媚之董事身分經法院確認不存在後，對其訴請返還海特公司之印鑑章，乃被告張黃慧媚個人涉訟，與海特公司經營業務無涉；另被告張黃慧媚委請律師出席海特公司股東臨時會及處理後續改選董監事相關事項，亦是被告張黃慧媚自身為取得董事資格而聘請律師，無關乎海特公司經營業務。再者，其餘律師費、服務費或專利費固與海特公司有關，惟各該費用支付時間分別落在106年12月、107年1月、107年3月，實難想像被告張黃慧媚、張營鐘於106年4月領款時，對上揭費用支出已經未卜先知。即便被告張黃慧媚、張營鐘自領取之款項內，擷取部分支付與海特公司有關之律師費、服務費或專利費，充其量相當於事後歸還，無礙其等業務侵占犯行之認定。
㈦、共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。故共同正犯，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責。被告張黃慧媚為海特公司董事長，依其智識經驗可知海特公司款項屬於公司資產，非屬個人所得自由運用，身為公司負責人亦不例外，且被告張黃慧媚在成為董事長前，已先委請律師出席海特公司105年股東臨時會及處理後續改選董監事相關事項，顯然被告張黃慧媚亟欲取得董事資格，對於海特公司在其接手之際已無實際營運、停業中之海特公司無需密集提領百萬元款項等情知之甚稔，依然配合被告張營鐘前往附表所示地點提領款項，兩人具有共同犯罪目的與分擔犯罪實施，至為明灼。
㈧、綜上，本件事證明確，被告張黃慧媚、張營鐘所持辯解均無可採，犯行堪以認定。
三、論罪：
㈠、核被告張黃慧媚、張營鐘所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告張黃慧媚、張營鐘基於單一業務侵占之犯罪決意，於密切接近之時地，為上開業務侵占犯行，均係侵害海特公司之財產法益，應各論以接續犯之實質上一罪。
㈡、按因身分或其他特定關係成立之罪，無身分或特定關係之人本無成立該犯罪之餘地，惟如其與有身分或其他特定關係之人共同實行、教唆或幫助者，依刑法第31條第1項之規定，仍以正犯或共犯論。被告張營鐘並非海特公司之董事或經理人，惟其與具有海特公司董事長身分之被告張黃慧媚就上揭犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項之規定，論以共同正犯。
四、沒收：
㈠、海特公司於106年12月7日支付專利服務費2,000元予參眾國際專利商標聯合事務所，於106年12月8日支付許可費3萬2,000元予經濟部智慧財產局，於107年1月11日各支付10萬元、4萬元師費，於107年3月19日各支付8,000元、1萬2,000元、3萬元、3萬元律師費，業如上述，上開費用合計25萬4,000元。衡情，被告張黃慧媚、張營鐘應無可能自掏腰包替海特公司支付25萬4,000元，應係自上開187萬元內擷取支付，雖此僅係事後返還，不影響業務侵占犯行之成立，惟此等款項支出係為海特公司利益為之，形同被告張黃慧媚、張營鐘已將25萬4,000元犯罪所得返還給海特公司（刑法第38條之1第5項參照），此部分數額之款項應從187萬犯罪所得中扣除，故被告張黃慧媚、張營鐘之犯罪所得為161萬6,000元。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。被告張黃慧媚、張營鐘之犯罪所得為161萬6,000元，且彼此間就犯罪所得之分配狀況未臻明確，難以區別其等分受之數，自應由其等平均分擔犯罪所得，每人各為80萬8,000元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，就被告張黃慧媚、張營鐘各沒收80萬8,000元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另略以：被告張營鐘、張黃慧媚基於業務侵占之犯意聯絡，分別於106年5月17日、106年11月6日及107年4月13日，在合作金庫三重分行、合作金庫北士林分行及彰化銀行北投分行，提領合作金庫帳號0000000000000號帳戶內32萬元、1萬4,500元及彰化銀行中正分行帳號00000000000000號帳戶內107萬6,000元，將提領之款項侵吞入己，因認被告張營鐘、張黃慧媚亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌（即起訴書附表一編號1提領32萬元與1萬4,500元部分、起訴書附表一編號3提領107萬6,000元部分）。
㈡、公訴人認被告張營鐘、張黃慧媚涉犯上開罪嫌，無非以被告張營鐘、張黃慧媚之供述、合作金庫商業銀行北士林分行109年11月30日合金北士林字第1090004041號函暨海特公司0000000000000號帳戶之傳票資料、合作金庫商業銀行東三重分行109年12月9日合金東三重字第1090003872號函暨海特公司0000000000000號帳戶交易明細表、申登人資料、交易傳票影本（含相關結清帳戶申請書、大額提領登記資料影本）、彰化商業銀行股份有限公司北投分行109年11月24日彰北投字第1090069號函暨海特公司交易傳票及大額提領登記資料、彰化商業銀行中正分行109年11月26日彰中正字第1090091號函暨海特公司00000000000000號帳戶申登人資料及交易明細為憑。訊據被告張營鐘、張黃慧媚均堅詞否認有此部分業務侵占犯行，其等與辯護人辯稱：律師費等費用確有實際支出，皆有單據，勞退資料在張景雲手上，若張景雲沒有同意，被告張營鐘無法辦理領回勞工退休金帳戶賸餘款等語。經查：
⑴、被告張營鐘、張黃慧媚於106年5月17日、106年11月6日，在
合作金庫三重分行、合作金庫北士林分行，提領合作金庫帳號0000000000000號帳戶內32萬元、1萬4,500元；復於107年4月13日，在彰化銀行北投分行，提領彰化銀行中正分行帳號00000000000000號帳戶內海特公司之勞工退休準備金專戶賸餘款107萬6,000元等情，業據被告張營鐘、張黃慧媚於原審審理所坦認（見原審卷二，第84頁；審訴2152卷，第62頁），且有合作金庫商業銀行北士林分行109年11月30日合金北士林字第1090004041號函暨海特公司0000000000000號帳戶傳票資料、彰化商業銀行股份有限公司北投分行109年11月24日彰北投字第1090069號函暨海特公司交易傳票及大額提領登記資料、彰化商業銀行中正分行109年11月26日彰中正字第1090091號函暨海特公司00000000000000號帳戶申登人資料及交易明細、新北市政府勞工局109年11月30日新北勞業字第1092290347號函覆海特自動化工程股份有限公司註銷勞工退休準備金專戶資料、臺灣銀行信託部109年12月7日信勞給字第10950290821號函覆海特公司領回勞工退休準備金專戶內賸餘款之給付及兌付一案在卷可按（見他12453卷一，第47至48頁、第171至173頁、第179至180頁、第183至191頁、第193至197頁、第205至207頁）。
⑵、被告張黃慧媚以海特公司名義委請律師對張乃文提起返還公
司印鑑章之民事訴訟，又對張乃文、陳麗君、張景雲、王志充提起背信之刑事告訴，因而於106年7月3日支付律師費10萬元，於106年7月19日支付律師費共20萬元等情，業據被告張營鐘於偵查供稱：原本張黃慧媚有以海特公司負責人身分對張乃文、張景雲提起返還公司印鑑章訴訟，案號是臺北地院106年度訴字第2035號，該案和解後，張黃慧媚撤告等語（見他12453卷一，第287頁），證人即受委任律師羅筱茜於偵查證稱：106年7月19日這兩個偵查案確實有委任我們提告，也有開庭，後來他們兄弟和解才解除委任，但事實上已經有提供法律服務，106年7月19日是以公司名義委任，提告背信等語（見偵續323卷，第85至86頁、第157頁），復有深耕法律事務所106年6月28日委任契約、羅筱茜律師事務所收據、深耕法律事務所收據在卷可證（見偵續323卷，第185頁、第187頁；他12453卷二，第235頁、第249頁、第251頁）。
是以，被告張黃慧媚在擔任海特公司董事長後，認前手董事張乃文拒不移交公司大小章，並懷疑張乃文、陳麗君、張景雲、王志充挪用海特公司資金與未給付買賣價金給海特公司，致海特公司權益受損，而以海特公司名義對張乃文等人提出民事訴訟及刑事告訴，核屬為海特公司之利益而為，被告張黃慧媚、張營鐘尚非基於自身利益為之。被告張黃慧媚、張營鐘係於106年5月17日領取32萬元，固在被告張黃慧媚於106年7月3日、106年7月19日委任律師前2個月餘，然衡諸常理，委任律師處理案件前多會事先洽談，以便瞭解案件處理方向與所需費用，則被告張黃慧媚在正式委任律師前，藉由諮詢而先瞭解提告所需支付之費用，因而事先領取以備妥款項，尚無違常情。從而，被告張黃慧媚、張營鐘於106年5月17日提領32萬元，支付海特公司提告所需費用（包含律師費、裁判費），難認被告張黃慧媚、張營鐘就此筆32萬元具不法所有之意圖，自不能以業務侵占罪相繩。
⑶、海特公司於106年11月10日支付專利服務費2,000元予參眾國
際專利商標聯合事務所，於106年11月13日支付專利許可費3萬2,000元予經濟部智慧財產局，有參眾國際專利商標聯合事務所收據、經濟部智慧財產局收據在卷可憑（見他12453卷二，第227頁、第229頁），則被告張黃慧媚、張營鐘確有可能為支應上揭專利服務費與許可費，方於106年11月6日領取1萬4,500元，亦難認有不法所有之意圖。
⑷、證人林玉桂於原審審理證稱：張景雲沒有跟我說要辦理勞工
領取退休金專戶的事，是張營鐘來問我怎麼辦理，張營鐘說公司員工都已經離職，公司存的退休金要怎麼領出來，我知道所有文件在老闆張景雲那邊，如果張營鐘可以辦，就是張景雲有給張營鐘東西，必須要有公司的資料才能辦理等語（見原審卷二，第15至20頁），佐以事業單位請領回勞工退休準備金專戶之賸餘款尚須檢附投保名冊、資遣費發放證明等資料，有事業單位結清年資及無適用舊制勞工領回或免設勞工退休準備金全部申請書在卷可按（見偵續323卷，第411頁），顯見證人林玉桂所稱辦理領回勞工退休準備金專戶賸餘款確需檢附主管機關要求備齊之文件，核屬可信。而被告張營鐘與張景雲自被告張黃慧媚於106年3月28日就任海特公司董事長前即處於對立狀態，張景雲當無可能在被告張黃慧媚於106年3月28日成為海特公司董事長後，主動將海特公司相關資料交予被告張營鐘或張黃慧媚，然被告張營鐘既能提出辦理領回勞工退休準備金專戶賸餘款所需之海特公司帳號0000000000000號帳戶存摺、資遣費試算表、存款憑條、資遣明細表、勞動部勞工保險局投保單位被保險人名冊等文件（見偵續323卷，第413至449頁），足證被告張營鐘辯稱在簽立和解書後（見他12453卷二，第223頁），張景雲囑其辦理領回勞工退休準備金專戶賸餘款乙節，尚非無據。
⑸、被告張營鐘、張黃慧媚於107年4月13日領取107萬6,000元後
之流向，被告張營鐘於偵查供稱：9萬1,000元還給我兒子張大通，之前公司向我兒子借35萬元，剩下的98萬5,000元也是還公司欠的債等語（見他12453卷二，第199頁），參以被告張營鐘既徵得時任清算人張景雲同意辦理領回勞工退休準備金專戶賸餘款，則被告張營鐘辯稱資金用於清償海特公司債務乙節，確有可能。固然，本件因張景雲亡故而無法究明被告張營鐘之辯詞是否屬實，惟事實真偽不明且被告所持辯詞又非完全虛捏時，自不能將真偽不明之不利益責由被告張營鐘、張黃慧媚負擔，應為有利其等之認定，無法認定被告張營鐘、張黃慧媚就領取107萬6,000元具有業務侵占犯意。
㈢、綜上，檢察官所提事證，容有合理懷疑空間存在，不足使所指被告張黃慧媚、張營鐘上揭業務侵占犯行達於無所懷疑而得確信為真實之程度，本應為無罪之諭知，然此部分與前揭論罪科刑部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
六、原判決關於業務侵占部分應予撤銷之理由：
㈠、原審審理後，認被告張黃慧媚、張營鐘犯業務侵占罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告張黃慧媚、張營鐘被訴於106年5月17日領款32萬元部分，應無不法所有之意圖，而不構成業務侵占犯行，原判決就此部分未不另為無罪諭知，認定事實有所違誤。⑵被告張黃慧媚、張營鐘之犯罪所得應平均分擔，原判決援引所謂「共同沒收」理論，對其等均宣告沒收全部犯罪所得及追徵，於法有違。⑶原判決未將被告張黃慧媚、張營鐘替海特公司支付之25萬4,000元自犯罪所得扣除，一併宣告沒收與追徵，亦有違誤。檢察官以原判決不另為無罪諭知部分認事用法不當及未沒收此部分犯罪所得提起上訴，被告張黃慧媚、張營鐘否認業務侵占犯行提起上訴，經核均無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。另檢察官固以原審量刑過輕為由，提起上訴，惟本院已就原判決上開適用法律與事實認定違誤之處據以撤銷而重新量刑，檢察官前開上訴理由已失所據，併予敘明。
㈡、爰審酌被告張黃慧媚擔任海特公司負責人，本應忠實履行職務，竟與配偶即被告張營鐘共同侵吞海特公司僅有之資金，危害海特公司全體股東及債權人權益，所為誠屬漠視法令，且犯罪後始終否認犯行，羅織各項不實之請款名義，企圖合理化罪行，亦未賠償海特公司分文，犯後態度難謂良好；兼衡其等素行、智識程度、犯罪所生危害非輕、所陳家庭生活狀況、海特公司代理人陳述之量刑意見等一切情狀，分別量處主文第2項、第3項所示之刑。
、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告張營鐘、張黃慧媚為達侵占海特公司款項之目的，基於遺漏會計事項不為記錄而使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，於委託不知情之會計事務所員工製作海特公司106年、107年資產負債表時，故意隱匿其等提領海特公司款項之事實，利用不知情之會計事務所員工製作不實之資產負債表，致海特公司106年、107年資產負債表發生不實之結果。因認被告張營鐘、張黃慧媚共同涉犯商業會計法第71條第4款之故意遺漏會計事項不為記錄致使財務報表發生不實結果罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，若積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
三、公訴人認被告張營鐘、張黃慧媚涉犯上開罪嫌，無非以被告張營鐘、張黃慧媚之供述、證人即會計師趙章如於偵查之證述、海特公司106年與107年日記帳、分類帳、資產負債表、會計憑證、臺灣士林地方法院108年度訴字第1736號、本院109年度上字第943號訴訟卷宗影本為憑。訊據被告張營鐘、張黃慧媚均堅詞否認有起訴書所指違反商業會計法犯行，被告張營鐘、張黃慧媚及辯護人辯稱：被告2人有將提領之款項如實提供存簿餘額給會計師，絕無隱匿款項或銀行存款之記載等語。經查：
㈠、按商業以每年1月1日起至12月31日止為會計年度。商業之決算，應於會計年度終了後2個月內辦理完竣；必要時得延長二個半月。商業每屆決算應編製下列報表：一、營業報告書。二、財務報表，商業會計法第6條前段、第65條、第66條第1項分別定有明文。從而，依商業會計法規定，財務報表之編製，應於會計年度終了後2個月內即次年度2月底前為之，卷附106年12月31日、107年12月31日資產負債表編製時間應各為107年2月底前、108年2月底前。
㈡、依前所述，被告張黃慧媚與海特公司之董事關係自106年3月28日自始不存在，足證海特公司106年度與107年度資產負債表於107年2月底前、108年2月底前做成之際，被告張黃慧媚非海特公司之負責人，亦非主辦及經辦海特公司會計之人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，自不能以商業會計法第71條第4款之罪相繩。
㈢、按商業會計法第71條之犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，屬因身分或特定關係始能成立之犯罪，不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人，共同實行、教唆或幫助者，始得依刑法第31條第1項規定，論以正犯或共犯。依卷附海特公司之105年4月1日及106年4月28日公司變更登記表所示（見他7701卷一，第19至23頁），前者登記之董事與監察人為張乃文、陳麗君、王志充、張景雲，經理人為張乃文，後者登記之董事與監察人為被告張黃慧媚、鄭來福、黃文盈、陳正修，經理人為張小莉，被告張營鐘於106年12月31日、107年12月31日資產負債表編製時並非海特公司股東或董事、經理人或清算人，顯非商業會計法所稱商業負責人，且因被告張黃慧媚之董事資格自始不存在，被告張營鐘無從與不具商業負責人身分之張黃慧媚共同犯商業會計法第71條第4款之罪。
㈣、商業會計法所定商業負責人之範圍，該法第4條已明定依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而公司法第8條所稱公司負責人，第1項規定在有限公司為董事，第2項規定經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦為有限公司負責人。另商業登記法第10條亦規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。至101年1月4日修正公布、同年月6日生效施行之公司法第8條，增列第3項：「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」規定，嗣為強化公司治理並保障股東權益，實質董事之規定，不再限公開發行股票之公司始有適用，於107年8月1日修正公布、同年11月1日生效施行之公司法第8條第3項，始刪除「公開發行股票之」之文字，而適用於包括有限公司在內之所有公司。故倘行為時在公司法第8條規定於107年11月1日修正生效前，非公開發行股票之股份有限公司之商業負責人，並不包含所謂實際負責人在內(最高法院109年度台上字第5337號判決意旨參照)。即便被告張營鐘、張黃慧媚實際掌控海特公司財務之人，然海特公司106年12月31日資產負債表編製時之107年2月底前，公司法第8條第3項尚未將非公開發行股票之股份有限公司之實際負責人列為股份有限公司之商業負責人，就編製106年12月31日資產負債表部分，自不能因被告張營鐘、張黃慧媚為實際掌控海特公司財務之人，即論處商業會計法第71條第4款之罪。
㈤、海特公司設於金融機構帳戶計有合庫銀行東三重分行帳號0000000000000號帳戶、帳號0000000000000號帳戶、帳戶0000000000000號帳戶，彰化銀行中正分行帳號00000000000000號帳戶，有本院109年度上字第943號民事判決在卷可按（見上943卷二，第202頁），合庫銀行東三重分行帳號0000000000000帳戶於107年12月21日之餘額為美金351.36元，帳號0000000000000帳戶於106年12月21日之餘額為492元，帳號0000000000000號帳戶於106年6月21日之餘額為1,732元，彰化銀行中正分行帳號00000000000000號帳戶於107年12月21日之餘額為635元，有合作金庫商業銀行東三重分行109年12月9日合金東三重字第1090003872號函暨海特公司000000000000
0、0000000000000、0000000000000、0000000000000、0000000000000號帳戶之交易明細表、彰化商業銀行中正分行109年11月26日彰中正字第1090091號函暨海特公司00000000000000號帳戶之申登人資料及交易明細在卷可憑（見他12453卷一，第47至48頁、第193至197頁、第209至221頁），足認海特公司於107年12月31日之銀行餘額狀況，確與107年12月31日資產負債表記載之211萬9,427元不符（見上943卷一，第357頁）。證人趙章如於偵查證稱：資產負債表科目『現金-銀行存款』部分就是客戶給我們餘額，就可以申報，不需要明細等語（見偵續323卷，第97至98頁），於本院審理證稱：
資產負債表在製作的時候，不會記載某個時間點提領多少錢，那是帳冊在表達的，帳冊裡面呈現提領的部分，帳冊的結果就會變成資產負債表等語（見本院卷，第340至341頁），可見帳戶提領款項紀錄無庸逐筆翔實記載於資產負債表，縱使行為人漏未告知會計人員單筆或多筆提款紀錄，因提款紀錄不會出現在資產負債表內，自不構成「故意遺漏」會計事項。觀諸起訴書記載，檢察官係認被告張營鐘、張黃慧媚於107年4月13日領取勞工退休準備金107萬6,000元，未將提領107萬6,000元之事項記載於資產負債表，致資產負債表發生不實結果，亦即檢察官起訴之犯罪事實乃被告張營鐘、張黃慧媚「故意隱匿提領107萬6,000元之事實」，而非被告張營鐘、張黃慧媚「提供不實之銀行存款餘額」或「未將107萬6,000元列入資產負債表所載其他應收款欄位」【起訴書雖包含106年資產負債表部分，然被告張黃慧媚、張營鐘被訴編製106年資產負債表不實不構成犯罪之原因如㈣所述，故此部分僅指107年資產負債表部分】，依上開說明，單筆款項提領紀錄本不會出現在資產負債表，即便被告張營鐘、張黃慧媚未如實告知單筆提款紀錄，亦不能以商業會計法第71條第4款之罪相繩。
四、綜上，被告張營鐘、張黃慧媚辯稱並無公訴人所指故意遺漏會計事項不為記錄致使財務報表發生不實結果犯行，並非不可採信，公訴人所提事證，容有合理懷疑空間存在，不足使所指被告張營鐘、張黃慧媚故意遺漏會計事項不為記錄致使財務報表發生不實結果犯行達於無所懷疑而得確信為真實之程度，此外，復無其他積極證據足資證明被告張營鐘、張黃慧媚確有公訴人所指之上開犯行，被告張營鐘、張黃慧媚犯罪即屬不能證明；原審認定被告張營鐘、張黃慧媚犯商業會計法第71條第4款之故意遺漏會計事項不為記錄致使財務報表發生不實結果罪，予以論罪科刑，尚有未合。本件被告張營鐘、張黃慧媚提起上訴否認此部分犯罪，揆諸上開說明，為有理由，爰將原判決撤銷改判，並就被告張營鐘、張黃慧媚被訴違反商業會計法部分，諭知被告張營鐘、張黃慧媚無罪，以免冤抑。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官周慶華提起上訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 2 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
業務侵占罪部分不得上訴。
商業會計法部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪于捷中 華 民 國 114 年 9 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 時間 地點 數額（新臺幣） 1 106年4月20日 合作金庫中山分行 34萬元 2 106年4月21日 合作金庫三重分行 104萬5,000元 3 106年4月21日 合作金庫三重分行 48萬5,000元