臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第1228號上 訴 人即 被 告 李承恩選任辯護人 陳宏奇律師(法律扶助律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第302、378號，中華民國113年12月11日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第17309號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案被告李承恩僅就原判決之「刑」提起上訴（見本院卷第74頁、第102頁），是本院上訴審理範圍應以此為限，合先敘明。
二、被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；扣案含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸（下稱彩虹菸）3包（每包內含18支彩虹菸，共54支，驗餘淨重合計73.119公克）應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，業經原判決認定在案。
三、加重減輕其刑之理由㈠被告雖已著手於販賣第三級毒品罪之實行，然尚未既遂，其
犯罪情節相對較輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈡被告於警詢、偵訊、原審及本院時均自白販賣第三級毒品未
遂犯行（見偵字第17309號卷第45頁反面，原審卷第99頁、第136頁，本院卷第106頁），已符毒品危害防制條例第17條第2項所定「偵查及歷次審判中均自白」要件，爰依該規定遞減其刑。
㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。經查：
⒈多年來政府除透過媒體一再宣導毒品戒除不易，且流害無窮外，更嚴格查禁毒品相關犯罪，且對販賣毒品者科處較嚴厲之處罰，被告於行為時已00歲，教育程度為高中畢業（見本院卷第106頁），對於上情，要難諉為不知，竟與謝瑞城共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由謝瑞城利用社群軟體臉書刊登暗示毒品交易之訊息以誘引「不特定人」與之進行毒品交易，相較於施用毒品同儕間之毒品交易，其犯罪手法之危險性較高，嗣雖經員警於執行網路巡邏勤務時發覺並予查獲，而未進一步造成毒品氾濫之實害，仍應予以相當程度之非難。又本案販賣標的為彩虹菸3包（共54支，驗餘淨重合計73.119公克），金額合計新臺幣（下同）11,400元，客觀上難謂價微量稀，如若成功販出，將對社會秩序造成相當危害。況且，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑後，被告所犯上揭罪名之法定最低度刑已降至有期徒刑1年9月，經綜合本案一切情狀後，在客觀上尚無即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而足以引起一般同情之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
⒉被告雖略辯稱：伊從未對謝瑞城說「日後有需要毒品，可以向我購買」，此次僅係因為謝瑞城乃伊國中同學，並稱其經濟困窘，一再請託伊幫忙，伊始同意尋找彩虹菸後交予謝瑞城，再依謝瑞城指示駕車載其前往約定地點進行交易，而非本案犯行之主要造意者。又謝瑞城雖已著手於販賣第三級毒品罪之實行，然未及販出，即遭員警查獲，未對社會秩序造成實害，且伊與謝瑞城尚未就其販出後伊可分得7,500元乙節達成共識，伊亦未因本案實際獲得任何利益，另伊在過程中亦無暴力衝撞員警逃逸情事。請求審酌上情，依刑法第59條規定酌減其刑云云。然查被告稱其從未對謝瑞城說「日後有需要毒品，可以向我購買」，此次係受謝瑞城一再請託始答應共同為之云云，縱或屬實，至多僅能證明其在本案犯行中並非居於起意、主導之地位，核屬其犯罪之動機及參與犯罪之程度；又本案是否因員警即時查獲而未對社會秩序造成實害、被告是否與謝瑞城就分潤金額達成協議及有無實際獲得利益，暨其在過程中有無暴力衝撞員警逃逸等節，則屬其犯罪所生危害程度、犯罪所得金額高低之範疇，均難認其有何特殊之犯罪原因與環境，經與本案其他一切情狀綜合審酌後，仍無礙於本院前揭認定。是被告上揭所請，仍無可採。
四、上訴駁回之理由㈠原判決同上認定，並以行為人之責任為基礎，審酌其明知α-
吡咯烷基苯異己酮戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣含該毒品成分之彩虹菸以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，另考量其犯後始終坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、未實際獲取價金、就本案犯行之犯罪分工及參與犯罪之程度輕重，暨其素行、教育程度及家庭與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年等旨，其量刑尚屬妥當，應予維持。
㈡被告除以前揭第三、㈢、⒉段所示辯詞，請求從輕量刑外，雖
另辯稱：伊參與犯罪之情節較謝瑞城輕，理應被量處較輕之刑，然原審卻僅量處謝瑞城有期徒刑1年4月，並諭知緩刑，有違比例原則云云（關於請求依第59條酌減其刑部分，業經本院論駁如前，不再贅述）。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法。原判決業已審酌包含被告犯罪之動機、參與犯罪之角色、犯罪所生危害程度及犯罪所得金額高低在內之一切情狀，其所為刑之量定，並未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，縱與被告主觀上之期待不同，仍難指為違法。又被告縱非本案犯行之起意、主導者，仍參與此次犯行之重要事項（指提供彩虹菸及開車載謝瑞城前往交易地點並伺機接應），自應與謝瑞城共負其責。次查謝瑞城本案所為，除符合刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件外，尚符毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑要件，原判決因而量處較低之刑，難認有何違反比例原則之情形。另原判決對謝瑞城諭知緩刑，業已說明其認定之理由及依據，且此與是否對被告諭知緩刑間，尚屬二事，要難以此逕謂原判決未對被告諭知緩刑有何違誤（被告本案所為，不宜宣告緩刑，理由詳待後述）。是被告上訴意旨徒憑前詞，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
㈢按緩刑之立法目的旨在鼓勵自新，法院對於具備緩刑條件之
刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1項所明定；至於是否「以暫不執行刑罰為適當」，應就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及被告能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。查被告除本案外，固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，惟其另因販賣第三級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以113年度訴字第578號判處有期徒刑2年10月（共3罪），應執行刑有期徒刑3年6月（尚未確定），有該判決書及法院前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第89至96頁、第105至108頁），且該案係於本案被告駕車逃離上揭交易地點後約2個月所為，兩罪之罪名相同，犯罪手法相似，足見其未因本案而知所警惕，容有再犯之虞，客觀上難認其經本案刑之宣告後，以暫不執行刑罰為適當，不宜宣告緩刑。是被告請求諭知緩刑，礙難准許，附此敘明。
㈣被告雖另聲請傳喚謝瑞城作證，以證明其從未對謝瑞城說「
日後有需要毒品，可以向我購買」，此次係受謝瑞城一再請託始答應共同為之云云（見本院卷第70頁、第77頁），然此至多僅能證明被告在本案犯行中並非居於起意、主導之地位，核屬犯罪之動機及參與犯罪之程度，且原審及本院均未為與此部分主張相左之認定，自無再予調查之必要。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佾彣提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 潘怡華法 官 楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松中 華 民 國 114 年 5 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。