臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第1296號上 訴 人即 被 告 莊婷如選任辯護人 王聖傑律師
廖育珣律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度審金訴字第2127號，中華民國113年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第28248號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及沒收部分，均撤銷。
前項撤銷部分，莊婷如處有期徒刑陸月。緩刑貳年，緩刑期間內應履行如附表所示之和解內容。
事實及理由
壹、本院審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告莊婷如（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均明示僅就原判決之量刑及沒收部分提起上訴（見本院卷第70、114、115頁），故本院僅就原判決關於刑及沒收部分進行進行審理，被告未表明上訴之其他部分則不屬本院審判範圍，合先敘明。
貳、被告上訴意旨略以：被告於偵審程序均坦承犯行，且與告訴人陳家慧（下稱告訴人）以新臺幣（下同）2萬元達成和解，並已依約給付第1、2期款項共計1萬元，足見被告犯後態度良好，原審量刑實屬過重。請考量被告係受到詐欺集團成員利用，犯罪情節尚堪憐憫，被告就本案犯行僅取得報酬400元，其餘款項均依指示轉匯屬詐欺集團成員之上手，且被告已與告訴人達成和解，並已給付第1、2期款項，是被告並未持有洗錢之財物，應認被告與告訴人就本件所達成之和解，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，原判決諭知沒收犯罪所得，顯屬過苛。爰請撤銷原判決諭知沒收犯罪所得部分，並依刑法第59條規定減輕其刑及宣告緩刑等語。
參、本院之判斷
一、原判決基於本案犯罪事實之認定，論被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪，且係以一行為觸犯上開2罪，依想像競合犯從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。被告與真實姓名年籍不詳之通訊軟體LINE暱稱「Jackchen」、「捷克」、「Fion瓊文」之人及其等所屬詐欺集團成員間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。本院基於上開犯罪事實及法律適用，對於被告量刑、沒收部分為審理，先予敘明。
二、關於刑之減輕事由㈠詐欺犯罪危害防制條例第47條
被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例全文58條於113年7月31日公布，除部分條文施行日期由行政院另定外，其餘條文自公布之日起算至第3日即113年8月2日施行，其中刑法第339條之4之罪為該條例第2條第1款第1目之罪。又犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定有明文。被告於偵查、原審及本院審理時均自白加重詐欺犯行，且其於偵查及原審時供稱：這件事情我拿到報酬400元等語（見偵28248卷第78頁、原審卷第60頁），足認被告之犯罪所得為400元，而被告於本院審理期間已與告訴人以2萬元達成和解，並給付第1、2期款項共計1萬元，有第一銀行轉帳明細在卷可參（見本院卷第85頁），是被告賠償之金額已逾其實際犯罪所得，本院認已達詐欺犯罪危害防制條例第47條前段落實罪贓返還之立法意旨，參照最高法院113年度台上字第4103號判決意旨，爰依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑。
㈡又修正後洗錢防制法第23條第3項雖有相同之減輕規定，被告
本應據上開規定減輕其刑，其因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，然仍應於依刑法第57條規定量刑時，審酌上開輕罪之減輕其刑事由，作為被告量刑之有利因子。㈢刑法第59條
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）。查被告所涉本案犯行，已依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，業如前述，在刑度上已有大幅寬待，並無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，復衡酌加重詐欺犯罪造成被害人極大損害，為國人所深惡痛絕，且導致政府需花費龐大之人力物力加以遏止並大力宣導防詐，被告竟仍為本案犯行，且依其犯罪目的、行為手段及所生危害，並無何顯可憫恕之特殊原因或情狀存在，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。是被告及辯護人請求依刑法第59條規定再予酌減云云，難認可採。至辯護人所指被告於偵查及歷次審理中均坦承犯行，因係遭詐欺集團成員利用始為本案犯行，已與告訴人達成和解，並依約給付分期款項等情，僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌之範圍，單憑該等情狀，難認被告就本案犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，尚無刑法第59條酌減其刑規定之適用餘地。
肆、撤銷原判決關於刑暨沒收部分之理由
一、原判決關於被告刑暨沒收部分，固非無見。惟查：㈠被告於本院審理期間業與告訴人達成和解，並依約分期履行中，已如前述，是本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌前情，容有未洽。㈡被告於偵查及歷次審判中均坦承犯行，且被告賠償之金額已逾其實際犯罪所得，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，已如前述，原審未及審酌上情，並依前開規定減輕其刑，亦有未洽。㈢原審既認被告所犯應適用修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢未遂罪，理應一併適用修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定，惟其割裂適用修正前洗錢防制法第16條第2項規定，顯有違誤。是被告上訴指摘摘原審量刑過重及諭知犯罪所得沒收、追徵未洽，為有理由，應由本院撤銷原判決關於刑及沒收部分，另為判決。
二、刑之部分㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌詐欺集團犯罪危害社會治安
甚鉅，為政府嚴加查緝並加重刑罰，被告於行為時正值青壯，竟不思以正當途徑賺取所需，貪圖不法利益而與本案詐欺集團成員共同為詐欺取財、洗錢等犯行，所為已危害社會治安，紊亂交易秩序，顯欠缺尊重他人財產法益之觀念，實屬不該，惟考量被告犯後於偵查及歷次審判中均坦承犯行，且與告訴人達成和解，並依約給付分期款項，已如前述，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、告訴人遭詐欺之金額，另斟酌被告之智識程度、學經歷、經濟條件、家庭等生活狀況（此部分涉及被告個資，詳見本院卷第72頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本
院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，並於本院審理期間與告訴人達成和解，依約給付分期款項，已如前述，堪認被告具有填補己身過錯之誠意及舉措，經此偵審教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院審酌上情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。又為免被告於受緩刑宣告後未能依約履行和解條件，爰依刑法第74條第2項第3款規定，同時諭知被告應於緩刑期內按期向告訴人支付如附表所示金額，若被告不履行前揭條件及負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
三、沒收部分㈠刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分
適用裁判時之法律。」而113年7月31日修正後洗錢防制法第25條第1項固規定：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」惟刑法第11條明定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」是除上述修正後洗錢防制法第25條第1項所定洗錢之財物或財產上利益沒收之特別規定外，其餘刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項等沒收相關規定，仍得依具體個案之情形而予適用。查本件被告洗錢犯行所隱匿或掩飾之詐騙所得財物，固為其本案所隱匿之洗錢財物，本應全數依現行洗錢防制法第25條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。然依卷內資料，堪認本案詐欺集團向告訴人詐得之款項，業經被告以轉帳方式上繳詐欺集團上游成員收受，復無證據證明被告就上開詐得之款項有事實上管領處分權限，故如對其宣告沒收上開洗錢之財物，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
㈡被告因本案犯行而獲得報酬400元，業經其供承在卷（見偵28
248卷第78頁、原審卷第60頁），此部分雖屬被告本案之犯罪所得，然其業與告訴人達成和解，並已依約給付第1、2期款項共計1萬元，業如前述，顯見被告給付之和解金已逾其犯罪所得尚未返還或發還之部分，足認上開和解金之給付，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，若再就該犯罪所得諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項前段規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 葉乃瑋法 官 錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱惠中 華 民 國 114 年 6 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。
二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。附表編號 告訴人 被告應履行之附條件緩刑內容 1 陳家慧 被告應給付告訴人2萬元，給付方式為：自114年4月1日起，按月於每月15日前給付5,000元，至全部清償完畢為止，如有1期不按時履行，視為全部到期。上開款項由被告匯款至告訴人指定之彰化銀行帳戶（即被告與告訴人簽立之和解契約）。