臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2401號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 莊○○選任辯護人 呂朝章律師上列上訴人等因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第922號，中華民國114年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第18203號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。莊○○緩刑貳年。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告莊○○（下稱被告）犯刑法第277條第1項傷害罪，判處有期徒刑8月，扣案鐵條1支沒收，認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（除犯罪時間應更正為「民國113年8月21日上午5、6時許」外，餘如附件）。
二、駁回上訴之理由㈠檢察官上訴意旨略以：
1.被告就犯罪過程前後供述不一，初稱：剛好看見李○○外出云云，後於偵查中再稱：因對李○○存有怨懟，方會騎機車在樓下等，沒幾分鐘就看見李○○下樓云云，又改稱：我騎機車剛好看見李○○走出來，我過去要求李○○道歉，李○○不願意，我就回機車拿鐵條云云，難以憑採。
2.被告具有殺人之故意：被告動手時，並稱「要給你死」，此應可傳喚早餐店店員、李○○配偶證述，原審竟漏未調查。且由本件事發係肇因於被告對家族財產分配不滿，事先調查李○○早晨外出運動時間，預先準備足以擊毀頭骨之兇器、事先埋伏、多次攻擊頭部等人體重要部位、口稱「要給你死」，可認被告主觀上有致李○○於死之故意。
3.本件為被告事先預謀所犯，主觀上具有殺人之故意，原審僅量處有期徒刑8月，量刑過輕等語。
㈡被告上訴意旨略以：被告因一時失慮致犯本案，現業已知悔
悟，坦承錯誤，經此偵審程序已無再犯之虞，並自動參加認知教育輔導，捐贈公益團體、參與義工，請審酌被告並無前科、家庭關係良好、有正常工作，實無入監執行之必要，請求從輕量刑，並為緩刑之諭知等語。
㈢查：
1.證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。查：
⑴原審判決已詳細敘明本件依據被告行為之動機、原因可
認被告與李○○間並無深仇大恨，而由被告攻擊之部位、事後之態度、李○○傷勢嚴重程度等，認定被告擇用之工具種類、下手施力之狀況，並未使李○○生命受有危害，而無殺人之直接或不確定故意等事實（見原判決理由欄貳二、㈡所載），與一般之經驗論理法則無違，實無檢察官所指之違誤。而以檢察官上訴意旨所指被告事先調查李○○作息、準備武器、事先埋伏等，均僅屬預謀性犯罪之特徵，用以昭顯被告行為之決意，然此事先謀劃之行為並無法區分其行為之「動機」、「故意」究竟係為傷害或殺人，檢察官以此逕認被告行為具有殺人之故意，尚嫌速斷。
⑵證人即早餐店員工、李○○居處鄰居孫熙筑證稱：事發當
日其出門上班時，被告有上前確認人別，待見並非李○○時，即往後退，故而仍照往例至巷口早餐店上班，大概5至10分鐘後，就看到被告與李○○互相推擠，李○○在喊救命，沒多久李○○夫妻就把被告架起來，走到早餐店請求報警，過程中並沒有仔細聽聞被告、李○○在說些什麼，只有聽到說是財產分配不均，沒有印象有「要給你死」這樣的話等語（見本院卷第338-342頁），是以孫熙筑之證述，亦難佐認李○○指述被告有於現場陳稱「要給你死」等情。是檢察官以：被告於現場喊稱「要給你死」可認其殺人之故意等語，容有誤會。
2.又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。
至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、
103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，又被告雖於本院審理中與李○○另達成和解等情，並有和解書、華南銀行匯款回條（見本院卷第363、367頁）在卷可稽，然如上所述，原審顯已分別審酌被告於刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。是被告、檢察官上訴爭執原審量刑不當，均難以憑採。
3.至檢察官聲請傳喚證人即巷口早餐店之陳淑貞以證明事發過程，並傳喚證人洪月娥以證明被告事先確認李○○作息，可認係預謀性犯案。然陳淑貞業經本院傳喚、拘提均未到庭，而無法進行調查，且陳淑貞與孫熙筑待證事實相同，認無重複傳喚之必要。另被告係預謀性犯案乙節，業據被告事先攜帶兇器、並於現場等候李○○等舉止可認，並經本院勘驗現場監視器明確，有本院勘驗筆錄暨附件在卷可稽（見本院卷第113-132頁），事實已臻明確，認無再為調查之必要，附此敘明。
4.從而，檢察官提起上訴仍執前開情詞爭執被告行為之故意，又檢察官及被告並對於原審量刑自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，均難認有理由，應予以駁回。
三、緩刑之宣告查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致犯本罪，犯後於本院審理時業已全部坦承犯行，深知悔悟，且參酌被告於本院審理中已與李○○達成和解，履行和解條件賠償李○○之損失等情，業如前述，李○○亦於和解書中表達同意給予被告緩刑機會，有和解書在卷可查（見本院卷第367頁）。本院認其經此次科刑教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，是依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑期間2年，期其自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官許梨雯提起公訴，檢察官呂永魁提起上訴，檢察官謝雯璣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭進忠中 華 民 國 114 年 10 月 30 日附件：
臺灣士林地方法院刑事判決 113年度訴字第922號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 莊○○選任辯護人 呂朝章律師上列被告因家庭暴力罪之殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第18203號），本院判決如下：
主 文莊○○犯傷害罪，處有期徒刑捌月。扣案鐵條壹支沒收。
犯罪事實
一、莊○○係李○○配偶甲○○之胞兄，彼此具有家庭暴力防治法第3條第5款、第6款所定之家庭成員關係，莊○○於民國113年8月21日6時40分，基於傷害之犯意，在臺北市○○區○○路000巷李○○住處樓下（住址詳卷），持其所有之鐵條毆打、揮及李○○腹部、頭部，李○○因而受有前額撕裂傷3公分、左前額撕裂傷1公分、左臉頰撕裂傷1公分、頭皮撕裂傷2公分、右前臂擦挫傷、左肋骨下挫傷、腹部擦挫傷、右側第9肋骨骨折之傷害。
二、案經李○○訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，就被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於本院審理程序表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告莊○○於警詢、偵查、本院審理時坦承不諱（偵卷第11頁至第14頁、第51頁至第55頁、本院卷第165頁至第168頁），核與證人即告訴人李○○於警詢、偵查中之證述情節相符（偵卷第23頁至第25頁、第94頁至第96頁），並有臺北市政府警察局士林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、台北市蘭雅派出所110報案紀錄單、臺北榮民總醫院113年8月26日診斷證明書、臺北榮民總醫院急診照片、臺北榮民總醫院113年11月20日北總企字第1139915705號函暨告訴人113年8月21日急診病歷資料等存卷可稽（偵卷第28頁至第31頁、第35頁至第36頁、第37頁至第39頁、第88頁、第99頁至第100頁、本院卷第77頁至第128頁），復有鐵條1支扣案可佐，足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；同法所稱之「家庭暴力罪」者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告之胞妹甲○○為告訴人之配偶，有戶役政資訊網站查詢-親等關聯（二親等）在卷可參（本院卷第45頁至第47頁），是被告與告訴人間具有家庭暴力防治法第3條第5款、第6款所定之家庭成員關係。而被告以前開方式對告訴人為傷害行為，核屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告所為傷害犯行屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是以此部分犯行仍依刑法之規定予以論罪科刑。
(二)公訴意旨雖認被告上開所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟此為被告所否認，並辯稱：告訴人誣賴我撞媽媽，綁架爸爸去新竹，做假驗傷單打爸爸，希望告訴人給我一個道歉，我去告訴人家二次按門鈴都沒有聲音，鄰居跟我說告訴人在做早餐，我早點出門看會不會碰到人，但是按電鈴都沒有聲音，轉進巷子機車騎進去就看到告訴人出來，我請他給我一個道歉，結果沒有，我回機車拿東西打告訴人肚子一下，後來告訴人要搶我的東西，我後退不小心再揮他二下打到臉等語；辯護人則為被告辯稱：被告與告訴人雖於20多年前有多方面恩怨，但無深仇大恨，衡以一般常情，被告與告訴人縱有一時爭吵下手毆打，當無因此即萌生致人與死之動機或犯意。再者，若被告確有致人於死之殺人犯意，自可在第一次攻擊得手，何須要求告訴人之太太下樓，然被告僅毆打告訴人，之後三人在路邊拉扯，直至員警及救護車到場，益徵被告並無致告訴人於死之意欲，堪認其攻擊行為，應係基於傷害犯意為之。告訴人之傷勢雖有撕裂傷口縫合，但所受傷勢尚非屬不能或難以回復之傷害，未達重傷害之程度，尚難認被告下手之力道至猛，而有致告訴人於死地之意欲。綜合上情，被告與告訴人並無深仇大恨，僅因案發當日發生爭執，就被告行為過程、所持兇器、被告行為後之後續動作及告訴人受傷等情形綜合判斷，尚難認被告有置人於死之動機或犯意，被告攻擊告訴人之行為，係基於傷害之犯意而為等語，經查：
1、殺人未遂、重傷害未遂與傷害之區別，本視加害人主觀犯意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定犯意之參考，究不能據為區別之絕對標準，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定。
2、告訴人於警詢、偵查中證稱：我早上都會去運動，我那天大概五點10分下樓，門一打開，就突然有一個人拿一個類似鐵棒朝我頭部打，我只看到一個紅紅的，好像狼牙棒，他一直打，我眼鏡被打掉，我問他是誰，我說不認識他，他還是一直打，他說「我是莊○○」、「搶我的財產，我要給你死」。
他打我大概20幾分鐘，我一直喊救命，我太太就下來阻止，我太太還跟他下跪，莊○○還是一直打，剛好早上好像有一個送報紙的，我請他快點報警，他說沒帶手機，後來147巷口的早餐店有報警，直到警察來他才停手，我當時還是一直努力抓住被告。我跟他見面次數只有個位數，上次見到他已經是四年前，被告說是因為之前的訴訟的關係還有財產要給他的問題所以才毆打我等情（偵卷第23頁至第25頁、第94頁至第96頁），被告則偵查中稱：我幾乎沒有看過告訴人，也沒有跟他們聯絡，雖然事情已經發生一段時間了，但是告訴人對我及我的老婆提告，我覺得自己沒有辦法保護老婆，心中怨恨、越想越生氣，才會騎機車到告訴人住處樓下，想說不知道可不可以等到他下樓，我坐在機車上等了幾分鐘後，就等到告訴人下樓，我就衝過去拿紅色鐵條打他胸腹部一下，告訴人嚇到大叫救命，並想要搶走我的紅色鐵條，我就退後，再朝告訴人打兩下，兩下都打到告訴人的臉部，告訴人又繼續上前要搶我的紅色鐵條，我就退後退到路上，我就跟告訴人說「叫阿華下來」，我妹妹即告訴人的老婆聽到告訴人一直大喊救命就下樓査看，我妹妹下樓後，就一邊拉住我，一邊拉住告訴人，並叫告訴人上樓，三個人僵持不下，往路口走，後來警察跟救護車就到場了等語，於本院審理中另稱：我騎機車彎進去，停好車看到告訴人走出來，我過去要他給我道歉，告訴人不願意，我就回機車拿鐵條打他的腹部一下。告訴人要上前搶我的鐵條，我後退揮他臉部二下，他再往前把我雙手抓住，到警察來為止。他一直喊救命，我叫我妹妹阿華下來，沒多久我妹妹下來抓住我們二人的手，再隔沒有多久有一個人經過，我妹妹叫他報警，那個人說沒有帶手機，後來警察就來了，我們三個人就鬆手，我沒有講「搶我的財產，我要給你死」，我妹妹沒有下跪求情叫我不要打等情（偵卷第51頁至第55頁、本院卷第166頁至第168頁），就被告與告訴人曾有訴訟、財產糾紛，惟平日素無往來，於案發當日被告持鐵條攻擊告訴人，告訴人呼救後，甲○○即下樓制止，告訴人與甲○○抓住被告之手，甲○○請路人報警遭拒，後警方到場時三人方鬆手等情相符。而本件係由第三人於113年8月21日5時10分報警，警方於同日5時16分抵達，當時告訴人、甲○○將被告夾在中間，抓住被告之雙手等情，有台北市蘭雅派出所110報案紀錄單、照片、職務報告附卷可查（偵卷35第頁至第36頁、第37頁、本院卷第147頁），核與被告前開所述大致相符，可知被告因與告訴人前有訴訟、財產糾紛，而對告訴人心有不滿，惟難認其等有深仇大恨足使被告有殺害告訴人之動機。至告訴人雖陳述遭被告毆打約20分鐘，然依其前開所述約5時10分下樓、徵以第三人於5時10分報案及警方係於5時16分到場，此部分恐有誤會，又告訴人指述被告口稱「我要給你死」乙情，並無其他證據可資補強，即難為被告不利之認定。
3、就被告持以攻擊告訴人之鐵條，為長柱形鐵條，一側有調節用之螺絲，有扣案物照片存卷可佐（偵卷第39頁），則被告供稱該鐵條係其擺攤時用以調節桌子高度之高低腳等語（本院卷第167頁至第168頁），應屬有據，如被告果有致告訴人於死之意，當可準備鋒利之刀刃，俾使告訴人無從招架。
4、告訴人係受有前額撕裂傷3公分、左前額撕裂傷1公分、左臉頰撕裂傷1公分、頭皮撕裂傷2公分、右前臂擦挫傷、左肋骨下挫傷、腹部擦挫傷、右側第9肋骨骨折之傷害，業如前述，可見告訴人傷勢較嚴重者為肋骨骨折，其餘部分固分布於頭部、右手臂，其中頭部為人體重要臟器所在之處，然傷口非深。又告訴人於受傷後，經臺北市政府消防局到場於同日5時20分時，意識清楚，於同日5時35分急診治療，經護理人員評估意識清楚、血壓或心跳有異病人之平常數值，但血行動力穩定，後得於10時15分至32分在急診室製作警詢筆錄，於同日19時10分出院等節，除可參告訴人警詢筆錄、診斷證明書所載時間，並有臺北榮民總醫院113年11月20日北總企字第1139915705號函暨告訴人113年8月21日急診病歷資料存卷可稽（本院卷第77頁至第128頁），足徵告訴人之傷勢應非嚴重，尚無可能危及其生命之情，此除因被告使用之工具，亦足證被告就攻擊告訴人頭部時所施力道尚非猛力，是被告持前開鐵條毆打、揮及告訴人腹部、頭部之舉，客觀上是否確足使告訴人之生命受有危害，已有高度可疑，更無由逕以此推論被告主觀上確有殺害告訴人之意，或有認識其行為可能危害告訴人生命之情狀，而難認被告主觀上對殺害告訴人一事有所認識或預見。
5、綜觀被告與告訴人之關係，二人衝突之原因、被告行為時之動機、使用兇器之種類及方式、攻擊告訴人之身體部位、行為時之態度、下手之輕重、告訴人受傷之情形及被告事後之態度等情，僅足認定被告主觀上有傷害之故意，無從證明被告確係基於殺人之直接故意或不確定故意而犯本案，惟二者之基本社會事實同一，本院復於審理時踐行告知被告另涉傷害罪名（本院卷第160頁），並給予被告及辯護人充分答辯之機會，無礙於被告訴訟上防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能理性溝通以解決糾紛，率爾為傷害犯行，使告訴人受有前開傷害，實有不該；考量被告始終坦承犯行，未能與告訴人和解，經告訴人表示之意見（本院卷第58頁至第59頁、第65頁），暨被告自承之動機、目的、具有高中肄業之教育程度、已婚、無子女、擺攤為業之生活狀況（本院卷第169頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑。至辯護人固為被告請求為緩刑之宣告，然因被告尚未與告訴人達成和解或賠償其損害，且未得告訴人之諒解，是本院認不宜為緩刑之宣告，併此敘明。
三、扣案之鐵條1支，為被告所有、供本件犯行所用，業經被告陳述明確（本院卷第164頁），應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如
主文。本案經檢察官許梨雯提起公訴，檢察官呂永魁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 1 月 14 日
刑事第六庭 審判長 法 官 雷雯華
法 官 葉伊馨法 官 李欣潔附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。