臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2545號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 彭郁翰選任辯護人 王奕仁律師
何孟樵律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第952號，中華民國114年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第15078號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於彭郁翰所犯殺人未遂罪及所定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，彭郁翰犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表編號1、5所示之物均沒收。
其他上訴駁回（即被訴未經許可寄藏制式手槍部分）。
上開關於彭郁翰撤銷改判暨上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾壹年。
事 實
一、彭郁翰因不滿吳明達指派小弟向彭郁翰所經營之臺北市○○區○○○路000號「街咖啡餐廳」收取保護費，於民國113年7月10日下午某時，得知吳明達在址設臺北市○○區○○○路0段00號之「○○三溫暖」，竟於同日下午3時8分許，自停放在臺北市○○區○○街000號旁之車牌號碼000-0000號普通重型機車置物箱內，取出其所放置且裝有具殺傷力之德國SIG SAUER廠P320SP型口徑9x19mm制式手槍1把（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個，下稱本案槍枝）、直徑8.9mm非制式子彈16顆（與本案槍枝合稱本案槍彈）之側背包，於同日下午4時許，攜帶本案槍彈並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往吳明達所在之「○○三溫暖」附近騎樓埋伏。於同日下午5時11分許，彭郁翰見吳明達走出「○○三溫暖」，在「○○三溫暖」外騎樓與數名友人聊天，其明知槍械對人體之殺傷力極大，而人體腰間及腹部內有重要臟器及動脈血管，倘朝人體腰間及腹部開槍射擊，極可能造成死亡之結果，且子彈之射程可達遠處，彈道、角度常非射擊行為人所能準確掌控，又見在場者除吳明達外，周圍尚有吳明達數名友人、「○○三溫暖」員工及不特定民眾，均在本案槍彈射程所及範圍之內，彭郁翰可預見以現場之情形，持本案槍彈朝吳明達之腰間及腹部射擊，亦可能擊中射程所及範圍內之不特定民眾之身體要害部位，致生死亡之結果，竟仍基於持具殺傷力之制式手槍在公共場所開槍射擊及縱使其行為除殺傷吳明達外，可能造成他人死亡之結果，亦不違反其本意之殺人犯意，於同日下午5時12分許，在「○○三溫暖」前騎樓之公共場所，背著裝有本案槍彈之側背包靠近吳明達，在距吳明達及吳明達同行友人囊○威（案發時為16歲以上，未滿18歲之少年，真實年籍姓名詳卷）約1至2公尺處，自側背包內取出本案槍彈，略微蹲低膝蓋，雙手持本案槍彈瞄準吳明達腰間及腹部位置，連續射擊5槍後離開現場，致吳明達左手掌及左大腿中彈，受有左手第四掌骨槍傷導致開放性骨折與尺神經損傷共1槍（穿透）、左大腿槍傷共3槍（2槍穿透、1槍擦過）等傷勢，其中1槍射中囊○威之右小腿，致囊○威因此受有右側脛骨腓骨開放性骨折合併槍傷等傷勢，吳明達及囊○威經緊急送往醫院急救後，始倖免於難。彭郁翰犯案後，於警方尚未發覺本案犯罪前，自行於同日晚間6時許，前往臺北市政府警察局大同分局寧夏派出所，向有偵查犯罪權限之警員自承犯罪而願接受裁判，並自願交出如附表編號1至2所示槍枝及子彈、附表編號4所示IPHONE手機1支、附表編號5所示側背包予員警扣押，復經警在「○○三溫暖」騎樓前扣得附表編號3所示非制式彈殼5顆，始悉上情。
二、案經囊○威、囊○威之母親劉○娥（真實姓名詳卷）訴由臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、本院審理範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是科刑、沒收事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
二、經查，本案檢察官就原判決事實欄二即持制式手槍於公共場所開槍射擊、殺人未遂部分，明示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院卷第165頁、第421至422頁）；上訴人即被告彭郁翰（下稱被告）就原判決事實欄一即未經許可寄藏制式手槍罪、未經許可寄藏子彈罪部分，明示僅就原判決之量刑部分提起上訴，另就原判決事實欄二部分之事實有所爭執（見本院卷第165頁）。是依前揭規定及說明，本院就原判決事實欄一（即未經許可寄藏制式手槍）部分，僅限於原判決所處之刑部分，不及其他部分；而就原判決事實欄二部分，應為全部上訴。
乙、全部上訴部分（即原判決事實欄二部分）：
壹、證據能力：
一、本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均不爭執，並同意引用為證據（見本院卷第168至172頁），且本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、而本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認有於113年7月10日下午5時12分許，持本案槍枝在上址公共場所「○○三溫暖」，朝被害人吳明達射擊，其中1槍射中告訴人囊○威等事實（見本院卷第167頁），惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱：我都是朝被害人吳明達的腳部以下射擊，我只是想給他一個教訓云云（見原審卷第102頁、本院卷第431頁）。辯護人則辯稱：被告與被害人吳明達間並無深仇大怨，應無足以引起被告殺害被害人吳明達之犯意，而告訴人囊○威則係受流彈波及，僅應成立過失傷害罪，且以被告開槍當時情狀觀之，被害人吳明達背對被告長達10秒以上全無防備，被告開槍時與被害人吳明達距離甚為接近，則被告並未朝被害人吳明達頭部、身體等重要部位開槍，被害人吳明達亦未受到嚴重傷勢，且被告在沒有外力介入之情形下自行停止犯行，又自始至終朝被害人吳明達腳部、地板射擊，可見被告絕非出於殺人犯意云云（見本院卷第178至185頁）。惟查：
㈠被告於113年7月10日下午某時，得知告訴人吳明達在上址「○
○三溫暖」，則於同日下午3時8分許，自停放在臺北市○○區○○街000號旁之本案機車置物箱內，取出其所放置且裝有本案槍彈之側背包，再於同日下午4時許，攜帶本案槍彈並駕駛本案車輛，前往被害人所在之「○○三溫暖」附近騎樓等候告訴人吳明達，於同日下午5時11分許，見被害人吳明達走出「○○三溫暖」並在該址騎樓與數名友人聊天，旋於同日下午5時12分許，在「○○三溫暖」前騎樓之公共場所，背著裝有本案槍彈之側背包靠近被害人吳明達，在距離被害人吳明達與其同行友人即告訴人囊○威約1至2公尺處，自側背包內取出本案槍彈，略微蹲低膝蓋，雙手持本案槍彈連續射擊5槍後離開現場，致被害人吳明達左手掌及左大腿中彈，受有左手第四掌骨槍傷導致開放性骨折與尺神經損傷共1槍（穿透）、左大腿槍傷共3槍（2槍穿透、1槍擦過）等傷勢，其中1槍射中告訴人囊○威之右小腿，致告訴人囊○威因此受有右側脛骨腓骨開放性骨折合併槍傷等傷勢等事實，業據被告供承在卷（見偵卷一第20至21頁、第24頁、第177至181頁、第255至256頁、偵卷二第55頁、第191至193頁、原審卷第98頁、本院卷第167頁），核與證人即告訴人囊○威、被害人吳明達於警詢、偵查中證述被害經過大致相符（見偵卷一第47至49頁、第53至54頁、偵卷二第39至42頁、第135至139頁、第171至177頁），且有路口及「○○三溫暖」監視器畫面光碟暨截圖、臺灣士林地方檢察署113年10月17日勘驗筆錄、原審113年12月19日勘驗筆錄暨附件、吳明達及囊○威之臺北榮民總醫院診斷證明書等證據資料附卷可稽（見偵卷一第121至134頁，偵卷二第143頁、第155至167頁、第181頁、原審卷第101至102頁、第117至127頁），堪可認定。
㈡按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，審理事實之法院，
應就案內一切證據詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。經查：
⒈被告於警詢及偵查時均供稱：在113年1至4月間有一個年輕人
來我經營的街咖啡廳，向櫃檯詢問負責人是誰，我表示負責人就是我本人後，對方跟我說他是威震集團的人，上面是吳明達，要跟我收保護費，看我的意思要給多少，一開始我不理他們，過了2、3月後，對方又來找我一次，說下次再沒有就自己看怎麼辦，而我因為店裡經營不好，我有經濟壓力，所以想去給被害人吳明達一點教訓等語（偵卷一第18至19頁、第175頁、第254至255頁、偵卷二第54頁、第189至191頁、本院卷第432頁），是依被告前開所述其在行兇前，已因故對被害人吳明達心生不滿，則以被告使用具殺傷力之制式手槍觀之，已難認其無殺害被害人吳明達之動機。縱被告與被害人吳明達於本案案發前無深仇大恨，惟犯罪之起意，無論預謀或因偶發事件而生均屬常態，不因過往未有嫌隙，即排除被告存有殺害被害人吳明達之意念。
⒉經原審當庭勘驗案發現場監視器錄影光碟：
⑴檔名「GWPM7023」部分：
①畫面顯示時間17：12：15被害人吳明達於「○○三溫暖」外騎
樓與數名友人聊天，欲離開時向○○三溫暖代客泊車員工打招呼。
②畫面顯示時間17：12：17被告往被害人吳明達方向走，距離
被害人吳明達約2公尺時，被告伸手進側背包内拿出槍枝，並拉滑套上膛。
③畫面顯示時間17：12：18被告距離被害人吳明達約1至2公尺
時，膝蓋稍微蹲低，雙手持槍瞄準被害人吳明達腰間及腹部位置，連續朝被害人吳明達開2槍，在場之人紛紛躲避。
④畫面顯示時間17：12：19被告持續雙手持槍瞄準被害人吳明達方向，開第3槍。
⑤畫面顯示時間17：12：20被告慢慢向後退，仍雙手持槍瞄準被害人吳明達方向開第4槍。
⑥畫面顯示時間17：12：21被告慢慢向後退，仍雙手持槍瞄準被害人吳明達方向開第5槍。
⑦畫面顯示時間17：12：22被告隨即轉身快速奔跑離開現場」。
⑵檔名「LZIP7059」部分：
①畫面顯示時間17：12：19被告膝蓋稍微蹲低，雙手持槍瞄準
被害人吳明達腰間及腹部位置，朝被害人吳明達開槍，被害人吳明達、告訴人囊○威、○○三溫暖代客泊車員工及其他在場之人均紛紛躲避，被告持續雙手持本案槍彈瞄準被害人吳明達方向開槍。
②畫面顯示時間17：12：20被告慢慢向後退，仍雙手持槍瞄準被害人吳明達方向開槍。
③畫面顯示時間17：12：21被告向後退，仍雙手持槍筆直瞄準
被害人吳明達方向開第5槍，告訴人囊○威跌倒在馬路上，被害人吳明達找尋遮蔽物躲避。
上開影像內容，有原審勘驗筆錄暨截圖在卷可參（見原審卷第101至102頁、第117至127頁），足見被告自其所有側背包內取出本案槍彈後，在與被害人吳明達相距約1至2公尺範圍內，於短短4秒內，旋即朝被害人吳明達連續射擊5槍，甚至係瞄準吳明達之腰間及腹部位置而射擊。且依「LZIP7059」檔案畫面顯示時間17：12：19截圖畫面（見原審卷第124至125頁），可知被告朝被害人吳明達射擊之際，告訴人囊○威站立於被害人吳明達身後，相距僅人行道地磚2至3塊距離。
⒊被告犯案時所持用之本案槍彈，經送內政部警政署刑事警察
局鑑定，確有殺傷力之制式手槍乙節，有該局113年8月23日刑理字第1136088641號鑑定書暨鑑定照片、113年12月10日刑理字第1136139283號函、臺北市政府警察局大同分局113年8月27日北市警同分刑字第1133023801號函附內政部警政署刑事警察局113年8月15日刑理字第1136088642號鑑定書暨鑑定照片在卷足憑（鑑定結果詳附表所載，見偵卷二第15至
18、第23至26頁，原審卷第79頁）。而持用具殺傷力之槍枝發射子彈，因子彈速度快、攻擊力強、殺傷力大，每使人不及反應，難以防禦、躲避，且因子彈經擊發後具有穿透人體之力量，威力強大，遭擊中之人可能發生死亡之結果，再者，子彈之射程可達遠處，其彈道、角度、射擊後之後座力造成彈道偏移等，常非受專業訓練者所能準確掌控，致使在射程範圍內之人，亦極易遭擊中而生死亡之結果，此係眾所周知之常識，為一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者，而以被告為本案行為時年約33歲，且為專科肄業之智識程度、經營咖啡廳工作（見本院卷第174頁），顯見其非智識淺薄之人，對於上情自難諉為不知，亦可預見近距離對人之腹部、腰部開槍，將使無骨格保護之腹、腰部內之肝、胃、大小腸、結腸、腎等臟器，因子彈射擊而受傷或動脈血管破裂，甚有可能導致遭子彈射擊之人死亡之結果。則以被告見被害人吳明達、告訴人囊○威步出「○○三溫暖」後，隨即向前往被害人吳明達走近，在距離被害人吳明達、告訴人囊○威約1至2公尺時，略蹲低膝蓋，雙手平舉，持槍瞄準被害人吳明達腰間及腹部位置，連續朝被害人吳明達擊發數槍等犯罪過程觀之，若被告當時僅意在傷害而已，大可不必朝被害人吳明達走近，或是採取雙手刻意壓低，以槍口向下方式射擊，詎被告捨此不為，然其除靠近被害人吳明達外，復採取雙手平舉、槍口明顯高於被害人吳明達之腿部及地面之姿勢，連續射擊5槍，復綜合被告係瞄準被害人吳明達之腰間及腹部射擊、被害人吳明達與告訴人囊○威間相對位置、被告開槍地點等情，足見被告絕非僅係威嚇之意，其係基於殺人之不確定故意而為之甚明。又以被告人吳明達與告訴人囊○威斯時僅相距人行道地磚2至3塊距離，縱被告非直接朝告訴人囊○威開槍射擊，亦可知悉開槍射擊角度一旦發生偏差，子彈極可能擊中站立於被害人吳明達身旁之告訴人囊○威，告訴人囊○威有極大可能遭槍彈擊中死亡，被告在認識此等後果之情形下，仍持本案槍彈朝被害人吳明達腰部及腹部連續射擊5槍，則其主觀上具有容任告訴人囊○威死亡結果發生之不確定故意，至為灼然，是辯護人辯稱：被告僅係過失誤傷告訴人囊○威云云，要非可採。
⒋被告及其辯護人另辯稱：被告自始至終朝被害人吳明達腳部
、地板射擊，已刻意避開被害人吳明達身體重要部位，且被害人吳明達因為腿部中彈受傷，而踉蹌跳開，以被害人吳明達受傷當時行動不便狀態，如果被告真有殺人犯意，大可以繼續持槍上前朝被害人吳明達繼續攻擊，況且當時被告彈匣內還有10餘發子彈，若被告要取被害人吳明達性命絕非難事，但被告卻沒有如此做，當下沒有任何外力介入下、沒有任何人阻攔被告情況下，被告就決定停手自行離去，由此可知被告自始至終都只有傷害之故意云云。然觀諸監視器錄影畫面，已明確可認被告朝被害人吳明達射擊時，雙手平舉，並無將槍口朝地板或被害人小腿等舉止；復稽諸臺北市政府警察局大同分局刑案現場勘察報告暨附件案發現場蒐證照片，被害人吳明達及告訴人囊○威所站立之人行道地面附近均無任何槍擊痕跡（見偵卷二第127至131頁、本院卷第335至383頁），已難認被告於案發之際係朝地面射擊，縱認被告非受過專業射擊訓練，持槍射擊時，會因力學作用、物理法則、槍枝射擊產生之後座力等因素，使槍口自然向上偏移，然被害人吳明達係左手第四掌骨槍傷致開放性骨折與尺神經損害、左大腿傷共3槍（2槍穿道、1槍擦過）之傷勢（見偵卷二第181頁），而以被告開槍之際，被害人吳明達之手臂未呈自然下垂狀況，而係略微彎曲，手掌約落於腰間、腹部或大腿處（見原審卷第124至127頁），倘被告係朝地板或被害人吳明達腿部射擊，以其於4秒內連續射擊5槍觀之，亦不致於大幅偏離至被害人腰間、腹部或大腿處，是被告辯稱係朝地被害人吳明達腿部及地板射擊乙節，實難採信。又被告於射擊5槍後，手槍內固然尚有子彈，惟其何以未繼續射擊，原因或有多端，或因見被害人吳明達已中彈，或本案槍枝機械故障而使被告未能順利擊發，或心理緊張未注意被害人吳明達非要害部位中彈、急於逃離現場等不一而足，罷手之時機選擇本不以至何狀態為必然，自無法以此反推被告僅構成普通傷害罪。
⒌被告及辯護人復辯稱：本案案發地點是在人車往來頻繁之道
路旁，被害人吳明達尚有立即送醫獲救之可能，且被害人吳明達、告訴人囊○威之傷勢並非致命傷勢，更凸顯被告主觀上並無殺人之不確定故意云云。本案被害人吳明達最後係遭擊中左手第四掌骨及左大腿，告訴人囊○威之傷勢則在腿部，雖均未生死亡之結果，然被告本非受過專業射擊訓練，對槍枝自無準確之掌控力，被害人吳明達、告訴人囊○威於被告開槍後，即閃躲，致子彈實際著點與瞄射攻擊處不同，而未傷及重要器官或動脈血管，尚難憑此推論被告無殺人之不確定故意。至被告開槍之地點固然是在市區內，然行兇地點之選擇，除考量被害人所在地點、犯罪行為遂行之可行性等因素外，亦可能牽涉行為人所預先規劃之行兇後續流程，是否兼及逃逸、滅證甚或自首等節，被告既係以被害人吳明達為開槍射擊目標，其選擇行兇地點自係以被害人吳明達確定會出現之處即可，本不以人煙罕至或未設有監視器、非住處為必要，自不能徒以行兇之地點非在人煙罕至或未設有監視器之處，憑此遽謂無殺人之故意，是被告及辯護人前揭所辯，均不可採。
㈢至辯護人雖請求發函內政部刑事警察局，詢問有關槍枝射擊
時產生之後座力是否會使槍口向上偏移，雙手持附表編號1所示槍枝射擊時有無不同，持槍者不刻意將槍口往下壓而連續射擊5槍時，每次子彈彈著點是會漸次往上，或漸次往下等節，並送請內政部刑事警察局為彈道重建鑑定，以明被告有無殺人犯意或未必故意云云（見本院卷第187至189頁、第255至256頁）。然本案依案發現場監視器錄影光碟所顯示內容，已可見被告係在公共場所，近距離持槍朝被害人吳明達及告訴人囊○威所在處，短時間內連續射擊5槍，且參酌臺北市政府警察局大同分局刑案現場勘察報告暨附件案發現場蒐證照片、被害人吳明達及告訴人囊○威之診斷證明書，亦足認被告並非朝被害人吳明達之腳部或地板射擊，而係以被害人吳明達之腰間及腹部為目標射擊，均如前述，是被告具殺人之不確定故意已臻明瞭，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認無調查之必要，併予敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科
。
二、論罪及刑之減輕事由：㈠罪名：
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項之持制式手槍於公共場所開槍射擊罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡罪數關係：
⒈被告基於同一尋釁目的，在時間、空間緊密相連之情境下，
以相同手法朝被害人吳明達及告訴人囊○威等人所在之方向接續持槍射擊數次，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，應合為包括之一行為予以評價，較為合理。
⒉被告以一行為同時觸犯上開持制式手槍於公共場所開槍射擊
罪，及同時侵害在場被害人吳明達及告訴人囊○威之生命法益而犯殺人未遂罪（2罪），為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之殺人未遂罪處斷。
㈢刑之減輕事由：
⒈按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，
得減輕其刑。所謂自首係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言（最高法院109年度台上字第319號判決意旨參照）。經查，被告於未經有偵查權限之機關或公務員發覺犯罪前，即先於113年7月10日晚間9時11分許主動至臺北市政府警察局大同分局，向該分局員警坦承本案犯行，進而接受裁判，此除經被告陳明在卷外（見卷一第13至15頁、第17至30頁，並有臺北市政府警察局大同分局113年7月11日偵查報告在卷可參（見臺灣士林地方檢察署113年度聲同調字第285號卷第5至7頁），是被告核已自首，爰酌依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
⒉被告已著手於殺人行為之實行，而未至死亡之結果，為未遂
犯，爰依刑法25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法遞減之。
三、撤銷原判決之理由：㈠原審依據槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第1項、刑法第271條
第2項、第1項、第55條前段、第62條、第25條第2項等規定，以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告本院審理期間，與告訴人囊○威達成和解，並如數給付告訴人囊○威損害賠償金新臺幣（下同）120萬元，有和解書及本院公務電話紀錄在卷足參（見本院卷第155至156頁），被告此部分量刑基礎已有變更，此為原審所未及審酌，稍有未恰。
㈡被告上訴意旨略以：我係朝被害人吳明達之腳部、地板射擊
，並無殺人犯意，而告訴人囊○威係遭流彈波及云云。然被告所為確已構成持制式手槍於公共場所開槍射擊、殺人未遂罪，及前揭被告所為之答辯，均不足採信等節，業據本院一一論駁如上，是被告上訴之詞顯係對於原審取捨證據及判斷其證明力，與法律適用等職權行使，仍持己見為不同之評價、推論，而指摘原審判決違法，自難認有理由。
㈢檢察官上訴意旨略以：被告雖已與告訴人囊○威和解，但被告
所述開槍動機並不實在，迄未坦承犯行，況倘被告確不滿被害人吳明達對其收取保護費，應循合法途徑解決，且其藏有制式手槍，益徵素行不良，故原審量刑過輕，請求撤銷原判決，從重量刑等語（見本院卷第434頁）。然原判決業已詳敘其量刑之理由，並審酌被告犯後態度等節，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並未逾越職權，亦未違反比例原則，檢察官之上訴尚難認有理由。
㈣綜上所述，被告及檢察官上訴固均無理由，惟原判決此部分
既確有上述所示之未恰之處，即均無從維持，應由本院予以撤銷改判。原判決所定應執行刑，亦失其依據。原判決沒收部分亦與殺人未遂部分相關聯，一併撤銷。
四、量刑：爰以行為人之責任為基礎，本院審酌具有殺傷力之槍枝、子彈，均為具有高度危險性之違禁物，使用時動輒造成死傷，被告竟明目張膽持本案槍彈在市區開槍射擊，使被害人吳明達、告訴人囊○威分別受有事實欄所載之傷勢，造成公眾及他人恐懼不安，法治觀念偏差、無視法紀，其所為不僅罔顧他人生命法益，更是嚴重影響社會治安、公然挑戰法秩序，犯罪情節嚴重，不宜輕縱；兼衡被告猶飾詞否認之態度、自陳專科肄業之智識程度、經營咖啡廳工作、每月收入1萬初元、需撫養父母及未成年子女等生活狀況（見本院卷第174頁），復考量被告迄未與被害人吳明達成立和解或達成調解，並賠償告被害人吳明達所受損害；另於提起本案上訴後，業與告訴人囊○威成立和解，並賠償120萬元，已詳前述，暨其犯罪動機、目的、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收：㈠扣案如附表編號1所示制式手槍，為違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號5所示之側背包1個，為被告放置本案槍彈以
開槍殺人之用，而屬供殺人未遂犯行所用之物，且為被告所有等節，業據被告於警詢時供承在卷（見偵卷一第17至30頁、第31至32頁），應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。㈢扣案如附表編號2、3所示之子彈及彈殼，均因試射、擊發，
均已不具有子彈之完整結構而失其效能，已非違禁物，不予宣告沒收；至扣案如附表編號4、6、7所示之手機，尚無證據證明與被告本案犯行具有關聯性，亦不予宣告沒收，附此敘明。
丙、量刑上訴部分（即被訴未經許可寄藏制式手槍部分）：
壹、被告上訴意旨略以：原審量刑不當云云（見本院卷第166頁）。
貳、刑之減刑事由：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，得減輕或免除其刑，此為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用(最高法院91年度台上字第615號裁判意旨可參)。被告在未被有偵查犯罪權限之公務員或機關知悉其寄藏本案槍彈並持之射擊吳明達之犯行前，即自行攜帶本案槍彈至臺北市政府警察局大同分局交由警方扣案，進而接受裁判，業據被告於警詢時供述明確（見偵卷一第13至15頁、第17至30頁），復有臺北市政府警察局大同分局偵查報告在卷可憑（見臺灣士林地方檢察署113年度聲同調字第285號卷第5至7頁），核與前揭自首並報繳槍彈之規定相符。惟審酌被告寄藏本案槍彈之種類及殺傷力、期間非短，且持以犯案，認其情節尚非極輕微，免除其刑並非妥適，爰就被告此部分犯行，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。
參、上訴駁回之理由：
一、量刑部分：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
㈡原審審理後，以被告罪證明確，認定被告係犯槍砲彈藥刀械
管制條例第7條第4項之未經許可寄藏制式手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏制式手槍罪論斷，再以槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴格管制槍彈之政策，漠視法律禁令，寄藏本案槍彈，且其持有本案槍彈期間並非短暫，數量非微，對社會治安具有負面影響，且其明知具殺傷力之手槍、子彈為具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，而於非法寄藏後持以犯本案殺人未遂犯行，其所為業已嚴重影響社會治安、公然挑戰法秩序，犯罪情節嚴重，不宜輕縱；另審酌被告犯後對於此部分犯行，坦承不諱，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、素行，暨被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，併科罰金15萬元，並諭知罰金部分以1千元折算1日之易服勞役折算標準等語。是核原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，由此已難認原審所量處之上開刑度有何失當之處。至被告雖認原判決量刑不當，然衡以原審量定刑期，已依刑法第57條各款所列，詳為斟酌如上，核屬原審定刑裁量權之行使，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。揆諸前開規定，原判決量刑並無失之過重之情，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是以，被告此部分上訴理由，為無理由，應予駁回。
丁、定應執行部分：本院審酌被告所犯之未經許可寄藏制式手槍罪、殺人未遂罪，罪質及侵害法益雖均不同，惟被告非法寄藏本案槍彈後，復持之作為殺人未遂之犯罪工具，二者仍具關聯性，責任非難重複之程度較高，兼衡被告年齡，日後復歸社會更生、法益侵害及危害程度等節，及考量被告所犯上開各罪反映之人格特質，於合併處刑時之責任非難之程度、實現刑罰經濟之功能後，就被告經本院撤銷改判暨上訴駁回部分所處之刑，有期徒刑部分定其應執行刑有期徒刑11年，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣士林地方檢察署檢察官鄧瑄瑋提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 鄭富城
法 官 葉力旗法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱楷頁中 華 民 國 114 年 12 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1持第七條第一項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
持第八條第一項或第九條第一項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處五年以上十二年以下有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。但原住民族基於傳統文化、祭儀、非營利自用獵捕野生動物者，不在此限。
犯前二項之罪，情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
附表：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 1 制式手槍 (管制編號0000000000) 1枝 研判係口徑9×19mm制式手槍，為德國SIG SAUER廠P320SP型，槍號為58C247011，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具有殺傷力（見偵卷二第15-18頁） 2 非制式子彈 11顆 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力（見偵卷二第15-18頁，本院卷第79頁） 3 彈殼 5顆 認均係已擊發之非制式金屬彈殼（見偵卷二第25-26頁） 4 IPHONE PRO MAX手機（IMEI：000000000000000） 1支 5 側背包 1個 6 IPHONE手機（白色） 1支 7 IPHONE手機（黑色） 1支