臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2561號上 訴 人即 被 告 王浩軒選任辯護人 閻道至律師
尤文粲律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第629號，中華民國114年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第37350號、第39685號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於科刑及應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，王浩軒量處如附表「本院主文」欄所示之刑。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本案被告王浩軒（下稱被告）僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第164、165、188頁），檢察官則未上訴；依上開規定，本院就被告以經原審認定上開部分之犯罪事實、論罪及沒收之諭知為基礎，僅就原審判決量刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：審酌被告年紀尚輕，本案交易毒品數量不多，實際獲利甚微，並非毒品之中、大盤，係因家中一時經濟窘迫，且自身診斷出腫瘤，遭疾病所困擾，需大額醫藥費用，方鋌而走險，一時失慮誤入歧途，其販賣毒品動機是為了高額的醫藥費，惡性尚非重大，又被告於遭警查獲後，協助檢警查緝上游，雖被告所供出的上游與被告在本案的關聯性無法建立，然從士林分局回函可見，被告確實有提供查緝上游的相關線索，也查緝到販毒的客觀事實，且查獲的毒品數量不在少數，也有效協助遏止毒品犯罪的發生，請考量被告即時悔改，且協助遏止毒品犯罪增長，犯後態度尚屬良好；又被告有正常工作，本案犯行是因為要負擔高額醫療費用所以要兼職，不是以毒品為業之人；審酌被告經偵查之司法程序，當知所警惕，所處刑度仍有情輕法重之虞，請求依刑法第57條、第59條酌減其刑並從輕量刑等語。
三、刑之加重、減輕事由：
(一)被告就附表編號1、5至7所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑，並依法加重其刑。
(二)被告適用累犯之說明：被告前因販賣第三級毒品案件，經臺灣臺北地方法院106年度訴字第671號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑4年確定，其後因緩刑經臺灣臺北地方法院109年度撤緩字第112號撤銷緩刑，再經本院109年度抗字第1081號抗告駁回確定，其後與另案恐嚇取財得利案件接續執行，於民國111年5月24日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，至111年12月8日假釋期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑期以已執行論而執行完畢，有法院前案紀錄表可憑（本院卷第42至44、46至48頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，且據檢察官於原審審理時指明：被告在106年間就有因販賣第三級毒品判處1年10月，當時有給予緩刑，但被告後來緩刑經撤銷入監，於111年12月8日假釋期滿未經撤銷，但隨即又在112年9月為本案販賣毒品犯行，前案與本案行為態樣、罪質均相同，顯見被告未因前案執行後有所警惕，有加重其刑之必要等語（臺灣臺北地方法院113年度訴字第629號卷，下稱原審卷，第146頁），依司法院釋字第775號解釋文及解釋理由，於現行刑法第47條第1項規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。被告前案為販賣三級毒品案件案件，卻仍犯罪質相同之本案附表編號2至4所示販賣第三級毒品及附表編號1、5至7所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，且於111年4月25日甫經假釋出監，於111年12月8日假釋期滿，旋於112年9月間再犯本案上開犯行，足認被告未因前案刑罰執行後有所警惕，對刑罰矯正之反應力薄弱，並兼顧社會防衛之效果，考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果等因素，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」（最高法院109年度台上字第1335號判決參照），參酌司法院釋字第775號解釋意旨，乃均依刑法第47條第1項規定加重其刑；並就其中附表編號1、5至7所示犯行，依法遞加重其刑。
(三)被告無毒品危害防制條例第17條第2項之說明：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告固於原審、本院準備程序及審理時就其如附表所示犯行坦承不諱（原審卷第60、128、144頁，本院卷第164、201頁），惟被告於警詢、偵查時始終否認犯行（臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第37350號偵查卷，下稱偵37350卷，第19至28、448頁），則被告自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
(四)被告不適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定：
1、毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之有發動調查或偵查之可能性，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，採行寬厚之刑事政策。所謂「查獲」，係指依其自白，查得具體證明之來源。所謂「供出毒品來源」，則係指供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有相當或直接關聯者，得適用該規定減免其刑，且不以該來源者經起訴為必要（最高法院113年度台上字第1589號判決參照）。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人及犯行而言，並非被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。法院非屬偵查犯罪之機關，僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權再就被告所指其供出毒品來源，因而查獲之事再行調查，仍不能遽指有應於審判期日調查之證據未予調查之違法（最高法院112年度台上字第5125號號判決參照）。
2、查被告就其毒品來源，固於原審準備程序時陳稱其毒品來源為微信暱稱「哈利波特」（後改為「富貴吉祥VIP專屬」）之人等語（原審卷第143至144頁，本院卷第165頁），然被告對其所稱之「哈利波特」（後改為「富貴吉祥VIP專屬」）之人之真實身分、姓名等，並未詳實且具體供述；且微信之申辦人資料與實際使用之人，本非必然相符，是以該等資料亦難逕行特定涉案之人，此部分亦經本院函詢臺北市政府警察局士林分局，經該局函覆以：因該通訊軟體非屬本國司法管轄所及，故無從調閱該賣家之真實年籍身分，依相關刑事偵查經驗，毒販為規避警方查緝，會以頻繁改變通訊軟體暱稱之手法已利躲避追蹤等語，有臺北市政府警察局士林分局114年5月20日北市警士分刑字第1143041300號函所附員警職務報告在卷可憑（本院卷第179至181頁）；又被告固有佯以向「富貴吉祥VIP專屬」購買毒品，因而查獲洪○○，並有臺北市政府警察局士林分局前揭職務報告函復稱：本分局依被告之供述循線於高雄市查獲洪○○等語（本院卷第181頁），然臺北市政府警察局士林分局亦函覆稱：本分局查獲洪○○販賣毒品案時，於洪嫌身上查獲相關手機，惟手機內相關訊息資料均已刪除，故無從確認其所使用之微信是否為暱稱「富貴吉祥VIP專屬」或「哈利波特」之人等語（本院卷第181頁），被告於本院亦自陳：「哈利波特」只是交易平台上微信的名字，每次來交易的都是不同人，經其供述而循線逮捕之洪○○不是當初跟我交易毒品的上游等語（本院卷第167、168頁），再者，洪○○亦自陳：我是於113年11月12日快24時依指示去左營區某停車場牽車送毒，車上有咖啡包、梅片、愷他命等語（原審卷第122頁），而本案被告自陳其係於112年7、8月間購買本案毒品等語（偵37350卷第18至19頁，原審卷第143頁），則洪○○指稱其依指示交付毒品之時間，明顯係在被告上開所陳購買時間之後；又洪○○遭查扣之毒品為第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品卡西酮及愷他命、第二級毒品梅片，與被告遭起訴扣案如附表二編號5所示之毒品為4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-NN-二甲基卡西酮等成份有異，其外包裝亦為銀色及粉金色包裝而與本案上開扣案之毒品咖啡包外包裝為黑紅色有別，有本院依職權調取高雄市政府警察局左營分局另案全卷資料函所附洪○○毒品查扣狀況及鑑定報告可憑（本院卷第83至154頁），自難認洪○○與本案毒品來源有何直接關聯；再者，遍查全卷並無被告與洪○○毒品交易之對話紀錄或其他毒品交易事證，亦查無其他積極事證可資佐證洪○○確有於112年7、8月間有何販賣第三級毒品而混合二種以上毒品予被告之事實，自難僅憑被告單方面之指訴，遽認洪○○有上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯嫌，自難認有因被告之供述而查獲本案毒品來源之事證，而與毒品危害防制條例第17條第1項之要件未合。
(五)刑法第59條規定適用之說明：
1、立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，認即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院112年度台上字第4648號判決參照）。又同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第三級毒品之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
2、查被告就附表編號2至4所示販賣第三級毒品及附表編號1、5至7所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，固值非難；惟衡以被告單次販賣毒品之數量非多（毒品咖啡包5至10包、愷他命1公克），毒品價金則為新臺幣（下同）2,000元至4,500元，而依被告供稱：每次販賣利潤一包約100元等語（原審卷第62頁），則被告本案獲利推估應為100元至1,000元不等，而未獲取重大利益，與販賣毒品謀取鉅額獲利之情形有別，且為販毒網絡最末梢之地位，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低；另參以被告嗣後配合員警查緝毒品上游（雖此部分不構成毒品危害防制條例第17條第1項減刑之要件，業如前述），惟員警確有因被告提供之證據而查獲另案洪○○販賣第三級毒品未遂犯行之事證，堪認被告積極協助員警查緝犯罪、防止毒品犯罪危害擴大，其證據價值甚高，參可得知被告深具悔意；辯護人並為被告辯護稱：被告當時販賣毒品動機係因經濟狀況不佳，被告出監後是發現他右手肩膀處有一個血管瘤，血管腫瘤經醫生評估無法以開刀方式切除，只能在血管瘤變大時用導管進行手術，每次醫藥費動輒5至8萬元，因此對被告是相當龐大的經濟負擔，因此為籌醫藥費鋌而走險等語（原審卷第60至61、128頁），並提出被告之工作證明、臺北榮民總醫院診斷證明書及住院醫療費用明細收據可憑（原審卷第157、161至183頁，本院卷第207至223頁），並非無據，依上開各節以觀，被告本案犯行惡性尚非重大難赦；又參酌販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行之法定最輕本院刑為7年、7年1月以上有期徒刑，所科處之刑難謂無過重，而有過苛之虞，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，爰就被告如附表編號1至7所示犯行部分，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，針對附表編號2至4部分，依刑法第71條第1項規定先加後減之；另就附表編號1、5至7部分，依同法條規定依法先遞加後減之。
四、撤銷原判決及量刑之理由：
(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。然查⒈被告本案如附表編號1至7所示犯行，有刑法第59條規定之適用，已如前述，原審未適用前開規定，即有未洽。⒉按刑罰之裁量，係法官就犯罪行為已達確信程度之被告，審酌刑法第57條規定之各個量刑因子，並考量其對社會的一般影響，及對行為人處遇是否適當，再參酌刑罰之目的與作用，為個案之整體評價，決定應具體適用刑罰的種類與刑度，以求符合公平、比例及罪刑相當原則，並實現社會正義（最高法院113年度台上字第989號判決參照）。被告患有右側肩動靜脈血管畸形、疑似右肩血管瘤、右側上肢（含肩部）結締及軟組織之惡性腫瘤，有其提出之臺北榮民總醫院診斷證明書在卷可憑（原審卷第161、167、173、179頁，本院卷第209、213、217、221頁），原判決漏未審酌被告上開病症，所為之量刑亦有未合。被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑等語，為有理由；且原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，所定應執行刑，失所附麗，併予撤銷。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害身心，竟為牟求私利，無視政府防制毒品危害之禁令，販賣第三級毒品愷他命及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之毒品咖啡包，助長毒品交易，致使施用毒品者沈迷於毒癮，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，惟念被告犯後尚能於原審及本院審理中坦承犯行，並配合員警查緝犯罪之犯後態度，另參酌被告本案販賣之對象、數量及金額等節以觀，堪認尚非屬長期販毒營生之集團或大盤，兼衡被告犯罪動機、本案販賣毒品之次數、數量、所獲得利益、本案查扣之毒品數量、前科素行（除構成累犯加重之前科外），再斟酌被告自陳：高中畢業之智識程度，案發時及現在均從事雞排店及飲料店員工，月收入約3萬元，家裡有父母、哥哥、未婚，家裡經濟由大家一起負擔之家庭經濟生活狀況（本院卷第204頁），並參佐被告患有右側肩動靜脈血管畸形、疑似右肩血管瘤、右側上肢（含肩部）結締及軟組織之惡性腫瘤，有臺北榮民總醫院診斷證明書在卷可憑（原審卷第161、167、173、179頁，本院卷第20
9、213、217、221頁）等一切情狀，分別量處如附表所示「本院主文」所示之刑。
(三)不另定應執行刑之說明：關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定參照）。本案被告所犯附表編號1至7所示犯行，固有可合併定應執行刑之情，然被告上開各罪經本院撤銷改判後仍得提起上訴，尚未確定，此外，被告亦有另案毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以114年度偵字第13422號起訴在卷，有法院前案紀錄表可憑（本院卷第41頁），揆諸前開說明，認宜俟被告所犯數罪全部確定後，另由檢察官聲請定應執行刑為適當。從而，本案爰不定其應執行之刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 114 年 6 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原審主文(罪刑部分) 本院主文 1 即原判決附表一編號1所示 王浩軒犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年參月。 王浩軒，累犯，處有期徒刑肆年貳月。 2 即原判決附表一編號2所示 王浩軒犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。 王浩軒，累犯，處有期徒刑肆年。 3 即原判決附表一編號3所示 王浩軒犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。 王浩軒，累犯，處有期徒刑肆年。 4 即原判決附表一編號4所示 王浩軒犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。 王浩軒，累犯，處有期徒刑肆年。 5 即原判決附表一編號5所示 王浩軒犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年參月。 王浩軒，累犯，處有期徒刑肆年貳月。 6 即原判決附表一編號6所示 王浩軒犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。 王浩軒，累犯，處有期徒刑肆年陸月。 7 即原判決附表一編號7所示 王浩軒犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。 王浩軒，累犯，處有期徒刑肆年陸月。