臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2563號上 訴 人即 被 告 余彥廷選任辯護人 潘思澐律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度金訴字第1614號，中華民國114年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第42328、49904、50741、50778、51764號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及沒收犯罪所得部分，均撤銷。
余彥廷所犯十罪各處如附表編號8、12至17、27至29「本院判決
主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及參加法治教育拾小時。
扣案之洗錢標的新臺幣伍拾伍萬陸仟元沒收。
理 由
壹、審理範圍：上訴人即被告余彥廷不服原審判決提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑及關於犯罪所得之沒收範圍提起上訴（本院卷一第239至240、318至319、341頁、本院卷二第18頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決所處之刑及犯罪所得之沒收，不及於其認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及扣案物沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據及理由（檢察官起訴主張被告就起訴書附表所示各罪係數罪併罰，是關於其附表編號32即原判決附表編號32為編號8之重複起訴部分，既未經檢察官撤回起訴，復未經原判決就此部分為不受理之判決，為原判決漏判部分，而非屬上訴範圍，自非本院審判範圍）。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、被告於民國113年8月間某時起，加入暱稱「大頭」、「阿振」及其他真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員所組成三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織詐欺集團，由羅仕峻（原審判決後，檢察官不服提起上訴，經本院另為判決）擔任提款車手；被告則擔任收水。被告與羅仕峻、本案詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由不詳詐欺集團成員先將如原判決附表二所示提款卡以埋包之方式交付羅仕峻後，再於如原判決附表一編號8、12至17、27至29所示詐欺時間，向各該所示之人施用詐術，致其等均陷於錯誤，轉帳如其所示金額至該所示帳戶，隨即由羅仕峻持各該帳戶提款卡提領所示各該款項，並於提領如原判決附表一編號8、12至17所示款項後，於113年8月28日19時12分在桃園市八德區豐德二路口「閱讀翡冷翠」車道路口，將當日領得詐欺款項中之新臺幣（下同）50萬元現金交付與被告；另於提領如原判決附表一編號27至29所示款項後，於同年9月3日20時52分許在相同地點將當日領得詐欺款項中之35萬元現金交付與被告不知情之妻楊英琦(經臺灣桃園地方檢察署檢察官以113年偵字第50741號為不起訴處分)，再由楊英琦轉交被告，而以此方式掩飾、隱匿上開犯罪所得之來源、去向。
二、被告如原判決附表一編號12，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪；如原判決附表一編號8、13至17、27至29均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。被告所犯上開各罪均依想像競合犯從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，共十罪。
參、科刑之說明：被告於偵查、原審審理中均否認犯行，是其於本院審理中雖已自白犯罪，並有與部分告訴人達成和解且已履行完畢，及繳回剩餘款項等情，惟仍不符合洗錢防制法第23條第3項、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用，併予說明。
肆、上訴之判斷：
一、原審審理後，認被告犯三人以上共同詐欺取財等罪，均事證明確而予以科刑，固非無見。惟：㈠按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。被告於本院審理中已自白犯罪，並與到庭之告訴人均達成和解，且當場履行完畢，復就原審所認定之犯罪所得扣除和解履行部分，繳回全部剩餘之款項（均詳後述）。原審未及審酌此部分有利之量刑因素，容有未恰。㈡依原判決犯罪事實之認定，被告收取羅仕峻提領上繳合計85萬元款項，除屬於其犯罪所得以外，亦屬於其等洗錢之標的，自應優先適用洗錢防制法第25條關於洗錢標的沒收之規定，原審未查而逕依刑法第38條之1第1項關於犯罪所得沒收之規定予以宣告沒收、追徵，復未及衡酌依過苛條款就被告上訴後履行調解部分予以扣除，亦有未當。被告上訴執此請求從輕量刑及於沒收犯罪所得部分扣除已履行調解部分之款項，為有理由，自應由本院就原判決關於刑（含各罪宣告刑及應執行刑）及犯罪所得沒收部分，均予撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前雖曾於91年間因違反兒童及少年性交易防治條例案件經臺灣桃園地方法院90年度簡上字第24號判決判處有期徒刑5月確定，於92年1月29日執行完畢，然此後未再因其他犯罪經判處罪刑，有被告之法院前案紀錄表可參，其正值青壯，顯具備相當之謀生能力，卻未思循正當途徑獲取財物，與所屬詐欺集團以原判決所認定之方式詐騙告訴人黃恩婕、詹宜燁、李俊威、黃筱淇、許容禛、林炯嶔、邱雯琪、余承軒、吳宸華、鄭玲淳，並藉由以上方式掩飾、隱匿犯罪所得來源、去向，所為乃現今社會最氾濫之集團性詐欺犯行，嚴重危害社會治安，應予嚴懲，惟被告於詐欺集團中負責收取詐欺犯罪所得款項之收水角色，尚非屬集團核心成員；復斟酌各告訴人遭詐騙受害之數額，被告犯罪後於本院審理中終能坦認自白犯行，且於本院審理中與到庭之黃恩婕、林炯嶔、余承軒、李俊威均達成調解，並當場履行給付完畢，而獲其等諒解，有本院114年度刑上移調字第66號、114年度刑上移調字第84號調解筆錄可參（本院卷一第259至260、349至350頁），復就原判決所認定之犯罪所得（且為洗錢標的，詳後述）扣除上開賠償給付部分剩餘之55萬6,000元全部繳回，亦有本院收據可憑（本院卷一第347、351頁），堪認被告積極彌補告訴人等所受損失，犯罪後態度尚屬良好；兼衡被告自陳國中畢業之教育程度，目前開足療店、已婚，2個孩子分別為5歲、7歲，與其等同住，另需要扶養媽媽之家庭生活經濟狀況（本院卷一第342頁、本院卷二第41頁），暨告訴人等於調解筆錄上所表示之意見等一切情狀，分別量處如附表編號8、12至17、27至29「本院判決主文」欄所示之刑；另併審酌被告所犯數罪反應出之人格特性，所犯數罪犯罪類型、侵害法益，暨實現整體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀及法律秩序之理念所在之內部限制等情綜合判斷而定應執行刑如主文第二項所示。
三、緩刑之宣告：按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。又宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。查被告雖有如前「二」所述因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之前案紀錄，然於執行完畢後5年以內未曾因故意犯罪再受有期徒刑以上刑之宣告，有其之法院前案紀錄表可憑，被告於本院審理中終能坦認犯行，反省己錯，且與到庭之告訴人全部達成和解，並就原判決所認定犯罪所得於扣除調解履行部分已全部繳回，如前詳述，堪認其經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，兼衡以已與被告達成調解之告訴人等分別表示願意給予被告從輕量刑、緩刑之機會，本院因認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定宣告緩刑5年。另審酌被告直至上訴本院後方坦認全部犯行，為深植其守法觀念，記取本案教訓，參酌檢察官、被告、辯護人之意見（本院卷一第342至343頁、本院卷二第40至41頁），認除前開緩刑之宣告外，另有賦予被告相當程度負擔之必要，並依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，諭知被告應於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並應參加法治教育10小時，復併依刑法第93條第1項第2款規定諭知緩刑期間付保護管束。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
四、沒收：洗錢防制法第25條規定「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」上開洗錢防制法關於沒收之規定，固為刑法關於沒收之特別規定，應優先適用，至若上開特別沒收規定所未規範之補充規定，諸如追徵價額、例外得不宣告或酌減沒收或追徵等情形，洗錢防制法並無明文規定，應認仍有回歸適用刑法總則相關規定之必要。次按宣告刑法第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第2項亦有明文，是沒收雖為「刑罰」及「保安處分」以外之法律效果，而實際上，仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過度禁止原則，因此賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平。被告經原判決認定犯罪所得85萬元部分，依其犯罪事實之認定，亦同時為本案洗錢之標的，依前開說明，原應優先適用洗錢防制法第25條規定予以宣告沒收，惟被告於本院審理中已與黃恩婕、林炯嶔、余承軒、李俊威達成調解，並分別履行而給付6萬5,000元、6萬3,000元、7萬5,000元、9萬1,000元，有前揭調解筆錄在卷可稽，揆諸前開說明，認如就此部分再予宣告沒收即有過苛之虞，爰予以扣除，是應就剩餘、已經被告繳回之55萬6,000元部分（85萬元－6萬5,000元－6萬3,000元－7萬5,000元－9萬1,000元）依洗錢防制法第25條規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官林佩蓉提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 114 年 9 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 對應原判決附表一犯罪事實 原判決主文 本院判決主文 1 附表一編號1 （非起訴範圍） 2 附表一編號2 （非起訴範圍） 3 附表一編號3 （非起訴範圍） 4 附表一編號4 （非起訴範圍） 5 附表一編號5 （非起訴範圍） 6 附表一編號6 （非起訴範圍） 7 附表一編號7 （非起訴範圍） 8 附表一編號8 余彥廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。 原判決關於刑之部分撤銷。 余彥廷處有期徒刑壹年肆月。 9 附表一編號9 （非起訴範圍） 10 附表一編號10 （非起訴範圍） 11 附表一編號11 （非起訴範圍） 12 附表一編號12 余彥廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。 原判決關於刑之部分撤銷。 余彥廷處有期徒刑壹年貳月。 13 附表一編號13 余彥廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。 原判決關於刑之部分撤銷。 余彥廷處有期徒刑壹年肆月。 14 附表一編號14 余彥廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。 原判決關於刑之部分撤銷。 余彥廷處有期徒刑壹年貳月。 15 附表一編號15 余彥廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。 原判決關於刑之部分撤銷。 余彥廷處有期徒刑壹年貳月。 16 附表一編號16 余彥廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。 原判決關於刑之部分撤銷。 余彥廷處有期徒刑壹年肆月。 17 附表一編號17 余彥廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。 原判決關於刑之部分撤銷。 余彥廷處有期徒刑壹年壹月。 18 附表一編號18 （非起訴範圍） 19 附表一編號19 （非起訴範圍） 20 附表一編號20 （非起訴範圍） 21 附表一編號21 （非起訴範圍） 22 附表一編號22 （非起訴範圍） 23 附表一號23 （非起訴範圍） 24 附表一編號24 （非起訴範圍） 25 附表一編號25 （非起訴範圍） 26 附表一編號26 （非起訴範圍） 27 附表一編號27 余彥廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。 原判決關於刑之部分撤銷。 余彥廷處有期徒刑壹年肆月。 28 附表一編號28 余彥廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。 原判決關於刑之部分撤銷。 余彥廷處有期徒刑壹年肆月。 29 附表一編號29 余彥廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。 原判決關於刑之部分撤銷。 余彥廷處有期徒刑壹年貳月。 30 附表一編號30 （非起訴範圍） 31 附表一編號31 （非起訴範圍） 32 附表二編號32 （原判決記載與編號8相同被害人） （非本院審判範圍） 33 附表一編號33 （非起訴範圍） 34 附表一編號34 （非起訴範圍）