臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2578號上 訴 人即 被 告 許文聰選任辯護人 陳育騰律師
劉庭恩律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第217號，中華民國114年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第3639號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告許文聰提起第二審上訴，刑事上訴狀記載
：被告願意與被害人調解，希望從輕量刑等情（見本院卷第25至27頁）。並於本院陳稱：僅針對原審判決量刑上訴，而未針對原審判決之犯罪事實、所犯法條、罪名、沒收上訴等語（見本院卷第40、93頁），是認上訴人僅針對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、被告已著手於加重詐欺之實行，惟未能實際詐得財物，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
三、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日修正公布，並自同年8月2日生效施行，該條例第47條第1項前段明定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。又上開所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上大字第4096號裁定主文）。經查：
㈠被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取
財罪，為詐欺犯罪危害防制條例第2條所定義之「詐欺犯罪」。
㈡被告於偵查中之羈押訊問及原審、本院之歷次審判中均坦認
三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪等語（見北檢114年度偵字第3639號卷《下稱偵3639卷》第100頁，原審卷第61至73頁，本院卷第40、95頁），且因本案尚未取得財物即遭員警查獲，難認被告已有犯罪所得，綜觀全卷資料，亦查無積極證據證明被告自本案詐欺共犯處朋分任何財物或獲取報酬，而無自動繳交犯罪所得之問題，是依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，遞減輕其刑。
四、關於組織犯罪防制條例、洗錢防制法之自白減輕規定㈠組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條、第6條之1之
罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。又洗錢防制法第23條第3項前段規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。
㈡原審認定被告犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組
織罪；刑法第339條之4第2項、第1項第1、2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪；洗錢防制法第21條第2項、第1項第1、5款之冒用公務員名義以詐術犯無正當理由收集他人向金融機構申請開立之帳戶未遂罪，為想像競合犯，從重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪。又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決參照）。經查：被告於偵訊及原審、本院歷次審判中，均坦認參與詐欺集團之犯罪組織罪、洗錢罪（見偵3639卷第100頁，原審卷第61至73頁，本院卷第40、95頁），本應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項前段等規定減輕其刑，惟因被告所犯本案，從重論處三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，則就被告所為參與犯罪組織、洗錢未遂犯行即想像競合輕罪得減輕其刑部分，均於依刑法第57條規定量刑時，併予審酌。
五、至按犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一，詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款固定有加重其刑條件，惟鑒於該規定未明文包含犯刑法第339條之4第2項、第1項之未遂罪部分，爰不依前揭規定加重其刑，併此敘明。
六、駁回上訴之理由㈠被告上訴略以：被告認罪，願與告訴人和解，請從輕量刑等語。
㈡經查：
⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
⒉原判決關於量刑部分：
⑴適用刑法第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例第47條前
段規定遞減輕其刑，並說明符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項規定之減輕事由，列為刑法第57條科刑時之考量因子。且不適用詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款規定加重其刑。
⑵復以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行非佳（詳如
法院前案紀錄表），先前業因殺人未遂等案件經本院以108年度上更一字第17號判處有期徒刑5年4月、8月確定後，於113年5月28日縮短刑期假釋出監，竟於尚在保護管束期間之際，參與詐欺集團擔任車手工作，侵害他人之財產法益、助長詐騙歪風，更嚴重影響社會治安及交易秩序，所為殊值非難；兼衡及其犯罪之動機、目的，如原判決事實欄所述之犯罪手段、犯罪支配程度，坦承全部犯行之犯後態度，智識程度、生活及家庭經濟狀況（見原審卷第13至14、72頁）等一切情狀，量處有期徒刑11月。
⒊是以原判決關於被告之量刑，已依法遞減輕其刑、參酌組
織犯罪防制條例、洗錢防制法之減刑事由，依據最有利於被告之見解而不適用詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款規定加重其刑；另詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，此部分量刑之宣告亦稱妥適，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，符合比例原則。
㈢另查，被告於原判決事實一所載時、地，冒用公務員身分，欲
向告訴人張永豐收取原判決附表所示之財物，幸因告訴人警覺而報警處理，致未得逞，應予責難；參以被告於偵查及原審、本院均坦認犯行，而刑法第339條之4第1項之法定刑範圍為「1年以上7年以下有期徒刑」，經依刑法第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減輕其刑後，認原審對被告量處有期徒刑11月，係量處法定低度刑度，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
㈣此外，被告上訴所指與告訴人和解乙節，業經被告於本院供稱
：我有聲請和解，但是對方沒有出現等語（見本院卷第95至96頁）。另經本院在告訴人之通知書記載「如有和解之意，請務必到庭」（見本院卷第85頁之送達證書），惟告訴人經合法通知仍未到庭。是以，被告迄未與告訴人和解或補償損失，自無有利被告之量刑因子。
㈤綜上，本案被告之量刑因子並未變動，被告上訴主張從輕量刑，則無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊思恬提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 114 年 7 月 11 日