臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2587號上 訴 人即 被 告 郭思賢選任辯護人 吳益群律師(法律扶助律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第671號，中華民國114年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第16533號、第18911號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決如附表一編號1至3、5所示刑之部分均撤銷。
郭思賢處如附表一編號1至3、5所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回（如附表一編號4、6、7）部分所處之刑，應執行有期徒刑參年。
理 由
壹、審理範圍：上訴人即被告郭思賢不服原審判決提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（本院卷第96、174頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本案上訴之效力及其範圍僅限於原判決所處之刑，不及於其認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據及理由。
貳、援用原審判決認定之事實與罪名：
一、被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且為藥事法所稱之禁藥，非經許可不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號1
至7所示之時間、地點，以如附表一編號1至7所示之金額，販賣如附表一編號1至7所示數量之甲基安非他命予葉文培、楊偉進、雲飛鳳等人。
㈡基於轉讓禁藥之犯意，於如附表二編號1、2所示之時間、地
點，無償轉讓如附表二編號1、2所示之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予葉文培。
嗣警方於民國112年9月27日下午5時25分許，持搜索票至被告位於新竹縣○○鎮○○000號之2之住處執行搜索，並扣得其所有之手機1支（廠牌：SAMSUNG；含SIM卡1張）而查獲。
二、核被告就附表一編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號1、2所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告於販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為7次販賣第二級毒品犯行及2次轉讓禁藥犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
參、科刑之說明：
一、被告本案所犯如附表一編號1至7所示之販賣第二級毒品犯行、如附表二編號1、2所示之轉讓禁藥犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑要件：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。被告於偵查及歷次審理程序中，就其所犯如附表一所示之7次販賣第二級毒品犯行及如附表二所示之2次轉讓禁藥犯行均自白犯罪，爰均依上揭規定減輕其刑。
二、被告本案所犯如附表一編號1至3、5所示之販賣第二級毒品犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件：
㈠、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於上訴後，供出其於112年6月23日以新臺幣（下同）2,000元向張志偉購得甲基安非他命2克，而向臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢）告發張志偉，使檢方因而查獲，被告並供稱其於本案如附表一編號1至3、5所示時、地販賣之第二級毒品甲基安非他命，其來源即為上揭向張志偉所購得之甲基安非他命，除經被告供陳明確，並有被告提出之刑事準備狀、告發狀、新竹地檢114年11月27日竹檢貴樸114偵17536字第1149051670號函（本院卷第77至83、87至88、143至144、179至180頁）在卷可憑，經核符合上開減刑規定，本院酌以被告上開犯行所販售之甲基安非他命數量、價金等情節程度，認以對被告減刑即為已足，無免除其刑之必要，故就被告本案所犯如附表一編號1至3、5所示之販賣第二級毒品犯行，皆依該規定減輕其刑。被告就該等犯行，同時符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減刑事由，應依刑法第70條、第71條第1項、第2項規定，遞減輕其刑。
㈡、至被告另向新竹地檢告發蔡啟明涉嫌於112年8月初某日及於同年8月20日各販售甲基安非他命2公克、4公克予被告，則經新竹地檢函覆並未因此查獲上游蔡啟明，有被告提出之告發狀、新竹地檢114年11月28日竹檢貴行114他3513字第1149051964號函在卷可佐（本院卷第85至86、147頁），故被告主張其所販賣如附表一編號4、6所示之第二級毒品甲基安非他命，暨所轉讓如附表二編號1、2所示之禁藥即甲基安非他命，其來源均為蔡啟明乙節（本院卷第81至82、180頁），既未因此查獲蔡啟明，該等犯行即無上開減刑規定之適用。又附表一編號7部分之毒品來源，被告亦稱已不記得（本院卷第82、180頁），故亦無適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之餘地。
三、被告本案所犯如附表一編號4、6、7所示之販賣第二級毒品犯行，有刑法第59條之適用：
㈠、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所稱「酌量減輕其刑」，固須於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情或憫恕者，始有其適用；惟所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院100年度台上字第2485號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）。
本院審酌被告所犯如附表一編號4、6、7所示販賣第二級毒品犯行，販賣之甲基安非他命數量各僅0.1公克、0.3公克、
0.3公克，販賣之價金各僅500元（以代儲遊戲點數之方式支付）、2,000元、2,000元，核尚屬小額毒品交易，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有所差異，對於他人及國家社會侵害之程度亦非屬極為重大；又被告自始坦承犯行，本院認被告所犯如附表一編號
4、6、7所示之販賣第二級毒品犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，量處被告法定最低刑度即有期徒刑5年，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，爰依首揭規定酌量減輕其刑，並均依刑法第70條規定遞減之。
㈡、再按刑法第59條規定酌減其刑，係指予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照），本案被告所犯如附表一編號1至3、5所示之販賣第二級毒品犯行，經依上開毒品危害防制條例第17條第2規、第1項規定減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低至有期徒刑1年8月以上（即有期徒刑10年×1/2×1/3=有期徒刑1年8月），實已無情輕法重之憾，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之必要，故辯護人請求本院就被告所犯如附表一編號1至3、5犯行，援引刑法第59條之規定減輕其刑，即難准許。
㈢、至被告就附表二所示2次轉讓禁藥犯行部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑2月未滿，核無情輕法重之情形，自亦無援引刑法第59條規定減輕其刑之必要，併此指明。
肆、本院之判斷：
一、原審審理後，認被告本案犯行事證明確而予以論罪科刑，均非無見：
㈠、駁回上訴部分（即如附表一編號4、6、7暨附表二刑之上訴部分）：
⒈被告上訴主張其有供出來源，請求從輕量刑云云，惟檢警並
未依被告之供述因而查獲被告所稱附表一編號4、6暨附表二部分之毒品來源蔡啟明，已如上述。又附表一編號7部分之毒品來源，被告亦稱已不記得，故均無適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之餘地。
⒉又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。
⒊原審就被告所犯如附表一編號4、6、7部分之犯行，經援引毒
品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定遞減輕刑度，及就被告所犯如附表二編號1、2所示之犯行，經援引毒品危害防制條例第17條第2項減輕刑度後，復審酌被告前有違反森林法及多次施用毒品之前科，竟仍為本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行；而販賣或轉讓毒品之行為，除助長他人施用毒品之惡習，戕害國民身心健康外，也間接危害社會治安，並破壞社會善良風氣，是被告之行為當無任何可取之處。惟念及被告自始坦承犯行，犯後態度尚可；且被告販賣或轉讓毒品之次數、數量及獲利均非甚鉅，堪認係小額毒品交易；再被告於111年6月間起在某工程公司任職，而有長期固定之工作，足見其生活品行尚非極為惡劣。是綜合審酌被告犯罪之動機、手段、所生損害及被告之生活狀況、品行、犯後態度等，另兼衡被告自述其職業、未婚、無需撫養之人、普通之經濟狀況暨高職畢業之教育程度等一切情狀，就附表一編號4、6、7販賣第二級毒品罪部分，各量處被告有期徒刑2年8月；就就附表二編號1、2轉讓禁藥部分，各量處被告有期徒刑4月，並審酌被告如附表二所示2次轉讓禁藥犯行，各該犯行之犯罪時間相近，犯罪手法、侵害法益相同，基於罪責相當之要求，在量刑之內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定應執行有期徒刑5月，所量處之刑度及就附表二所示2罪所定之應執行，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處，核屬妥適。故被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
㈡、撤銷原判決關於附表一編號1至3、5刑之部分：⒈被告於上訴後，供出其如附表一編號1至3、5所示販賣第二級
毒品犯行之毒品來源，而符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件，應依該規定予以減刑，為原審未及審酌；又被告所犯上揭犯行，經依上開毒品危害防制條例第17條第2規、第1項規定遞減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，故無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之必要，原審援引刑法第59條規定就上揭部分犯行減輕其刑，亦有未恰。
⒉從而，被告上訴主張其有供出來源，請求從輕量刑，為有理
由，原判決關於被告所犯如附表一編號1至3、5刑之部分既有上述可議之處，已屬無可維持，自應由本院就原判決關於如附表一編號1至3、5刑之部分予以撤銷並改判。
二、被告所犯如附表一編號1至3、5所示販賣第二級毒品罪之量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知經管制之毒品若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍為貪圖不法利益，而分別為如附表一編號1至3、5所示販賣第二級毒品等犯行，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；並考量被告犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量暨犯罪所得、所生危害、其有上述原審判決所載之刑案前科之素行紀錄、教育程度，及被告自陳其現從事水電、未婚、需撫養已70餘歲之父母等家庭經濟狀況一切情狀（本院卷第180頁），各量處如附表一編號1至3、5主文所示之刑。
三、復審酌被告上開經本院撤銷改判部分（附表一編號1至3、5刑度部分），與上訴駁回部分（附表一編號4、6、7刑度部分），犯罪時間相近，各次犯罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機亦相似，責任非難重複之程度較高，兼衡其犯罪之次數、情節、所犯數罪整體之非難評價，定應執行刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯靜雯到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 林幸怡法 官 陳昭筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 115 年 2 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易時間 交易地點 交易金額 （新臺幣） 交易數量 購毒者 原審主文罪名及宣告刑暨宣告沒收、追徵之物 本院主文 1 112年7月13日下午4時28分許 被告位於新竹縣○○鎮○○里00鄰○○000號之2之住處 500元（以代儲星城遊戲點數之方式支付） 約0.1公克 葉文培 郭思賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 扣案之手機壹支（廠牌：SAMSUNG；含SIM卡壹張）沒收。 郭思賢處有期徒刑壹年拾月。 2 112年7月16日晚間11時11分許 址設新竹縣○○鎮○○○路000號1樓之「統一超商馬武督門市」 1,000元（以代儲星城遊戲點數之方式支付） 0.2公克 葉文培 郭思賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 扣案之手機壹支（廠牌：SAMSUNG；含SIM卡壹張）沒收。 郭思賢處有期徒刑壹年拾壹月。 3 112年7月17日上午11時55分許 址設新竹市○區○○路0段000號之「全家超商新竹金鵬門市」 500元（以代儲星城遊戲點數之方式支付） 0.1公克 葉文培 郭思賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 扣案之手機壹支（廠牌：SAMSUNG；含SIM卡壹張）沒收。 郭思賢處有期徒刑壹年拾月。 4 112年8月2日下午1時51分許 被告位於新竹縣○○鎮○○里00鄰○○000號之2之住處 500元（以代儲星城遊戲點數之方式支付） 0.1公克 葉文培 郭思賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 扣案之手機壹支（廠牌：SAMSUNG；含SIM卡壹張）沒收。 上訴駁回。 5 112年7月4日下午2時37分許 被告位於新竹縣○○鎮○○里00鄰○○000號之2之住處附近某處 2,000元 0.6公克 楊偉進 郭思賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 扣案之手機壹支（廠牌：SAMSUNG；含SIM卡壹張）沒收。 郭思賢處有期徒刑貳年。 6 112年8月17日晚間10時24分許 楊偉進位於桃園市○○區○○路0段000○0號之住處附近某處 1,000元 0.3公克 楊偉進 郭思賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 扣案之手機壹支（廠牌：SAMSUNG；含SIM卡壹張）沒收。 上訴駁回。 7 112年4月16日晚間10時許 址設新竹縣○○鎮○○○路000號1樓之「統一超商馬武督門市」 2,000元（部分以代儲星城遊戲點數之方式支付，部分以被告積欠雲飛鳳之借款折抵） 0.3公克 雲飛鳳 郭思賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 扣案之手機壹支（廠牌：SAMSUNG；含SIM卡壹張）沒收。 上訴駁回。附表二：
編號 轉讓時間 轉讓地點 轉讓數量 收受者 主文罪名及宣告刑 本院主文 1 112年8月15日晚間7時後之某時許 被告位於新竹縣○○鎮○○里00鄰○○000號之2之住處（置於機車前置物箱內，由葉文培自行拿取） 約0.1公克 葉文培 郭思賢犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 扣案之手機壹支（廠牌：SAMSUNG；含SIM卡壹張）沒收。 上訴駁回。 2 112年9月10日晚間9時42分許 被告位於新竹縣○○鎮○○里00鄰○○000號之2之住處附近之「新竹縣○○鎮○○國民小學」前 約0.1公克 葉文培 郭思賢犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 扣案之手機壹支（廠牌：SAMSUNG；含SIM卡壹張）沒收。 上訴駁回。