臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2720號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 周文強選任辯護人 林嫦芬律師上列上訴人等因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第612號，中華民國113年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第15840號、112年度偵緝字第1709號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於周文強部分撤銷。
周文強共同犯商業會計法第七十一條第一款之商業負責人填製不實會計憑證罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟零柒拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、周文強係鐿○興業有限公司（下稱鐿○公司）負責人。梁豫德則係榮○興業有限公司（下稱榮○公司）實際負責人（後改名梁晉誠，已歿於民國106年9月11日）。榮○公司名義負責人孫台鳳（其幫助犯填製不實會計憑證等犯行，本院另行判決)於103年5月21日，依梁豫德指示，以榮○公司負責人之名義，代表榮○公司與臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）簽訂綜合授信契約，約定於103年5月21日至104年5月21日授信期間，榮○公司得向臺灣銀行申請動撥進口融資及委任開發國內信用狀之額度。周文強明知榮○公司並未向鐿○公司購買鋅錠、祼銅線，竟與梁豫德共同基於填製不實會計憑證、業務登載不實、詐欺取財之犯意聯絡為下列犯行：
㈠梁豫德於103年12月12日即依上開綜合授信合約之約定，以榮
○公司向鐿○公司購買鋅錠為由，向臺灣銀行申請開發金額197萬9,670元之國內不可撤銷信用狀乙紙（信用狀號碼000/00000/00000）。周文強明知鐿○公司並無鋅錠可供交付，與榮○公司之交易亦非真實，竟提供虛偽之買賣合約、統一發票(字軌號碼「CZ00000000」、金額197萬6,970元)、鐿○公司出貨單、匯票及匯票付款申請書等資料，於103年12月15日持向臺灣銀行辦理押匯，致臺灣銀行誤信榮○公司與鐿○公司之買賣為真，而於附表編號1所示時間，撥款至鐿○公司之台北富邦銀行帳號000000000000號帳戶（下稱鐿○公司帳戶），周文強旋指示不知情之鐿○公司員工邱○榕，於附表編號1所示時間，轉帳至附表編號1所示帳戶。
㈡梁豫德於103年12月27日復以榮○公司向鐿○公司購買鋅錠為由
，向臺灣銀行申請開發195萬480元之國內不可撤銷信用狀乙紙（信用狀號碼000/00000/00000）。周文強明知鐿○公司並無鋅錠可供交付，與榮○公司之交易亦非真實，竟提供虛偽之統一發票(字軌號碼「CZ00000000」、金額195萬480元)、鐿○公司出貨單、匯票及匯票付款申請書等資料，於103年12月30日持向臺灣銀行辦理押匯，致臺灣銀行誤信榮○公司與鐿○公司之買賣為真，而於附表編號2所示時間，撥款至鐿○公司帳戶，周文強旋指示不知情之邱○榕，於附表編號2所示時間，轉帳至附表編號2所示帳戶。
㈢梁豫德於104年1月6日再以榮○公司向鐿○公司購買次零頭裸銅線
為由，向臺灣銀行申請開發180萬2,598元之國內不可撤銷信用狀乙紙（信用狀號碼000/00000/00000）。周文強明知鐿○公司並無次零頭裸銅線可供交付，與榮○公司之交易亦非真實，竟提供虛偽之買賣合約書、統一發票(字軌號碼「NN00000000」、金額180萬2,598元)、鐿○公司出貨單、匯票及匯票付款申請書等資料，於104年1月9日持向臺灣銀行辦理押匯，致臺灣銀行誤信榮○公司與鐿○公司之買賣為真，而於附表編號3所示時間，撥款至鐿○公司帳戶，周文強旋指示不知情之邱○榕，於附表編號3所示時間，轉帳至附表編號3所示帳戶。
二、案經臺灣銀行訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用上訴人即被告周文強（下稱被告）以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院均未爭執其證據能力（見本院卷第13
2、176至178頁），迄本案辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承前開押匯及如附表所示匯款之事實，然否認有何共同詐欺、填製不實會計憑證等犯行，辯稱略以：榮○公司與鐿○公司間上開3次交易均為真，僅係嗣後取消交易；我與梁豫德不是共犯，我一直認為梁豫德是在幫我拉業績，並不知道他會這樣騙我，我公司什麼好處都沒有，沒必要配合他做這些事情等語。辯護意旨略以：被告確實不知道本件三筆訂單是虛假，梁豫德稱可幫鐿○公司接單，被告與梁豫德認識多年，知悉梁豫德從事水產等進出口貿易有成，不疑有他而應允其幫忙，其後梁豫德告知其已談妥鋅錠買賣，表示買家給付貨款後出貨，所以要先開立發票請款，被告也基於信任並未起疑，遂配合之，被告並無從事進出口貿易業務，對於開立或兌領銀行信用狀程序並未涉略，本案買賣所有相關業務均係梁豫德處理，被告僅是依梁豫德指示為配合，根本不知道梁豫德所稱的訂單是虛假的；被告確信訂單係真實之交易，而聽從並配合梁豫德，交易取消後，亦依梁豫德指示將貨款全數退還，被告就本件3次交易並未獲得任何好處及利益；被告在梁豫德告知取消訂單後，有取回發票，並向稅捐機關做憑證註銷，被告確實認為當初梁豫德所說的交易並非虛偽，只是後來取消；鐿○公司除本件外，並無其他相關或類似案件，僅係誤信梁豫德被利用之單一個案等語。
經查：
㈠如事實欄一所示簽訂綜合授信契約、押匯及匯款之事實，有
證人即鐿○公司會計邱○榕（偵卷一第33至40、59至64、277至285、343至347頁、偵卷二第385至391頁）、證人即同案被告孫台鳳（原審訴字卷第52、96、111頁）之證述可稽，為被告所不爭執，並有榮○公司與臺灣銀行之綜合授信契約、榮○公司開發國內不可撤銷信用狀申請書、臺灣銀行開發之不可撤銷信用狀、榮○公司匯票付款申請書、榮○公司與鐿○公司之買賣合約書、鐿○公司之出貨單、鐿○公司開立之統一發票、鐿○公司簽發之匯票、財政部臺北國稅局111年7月27日財北國稅中南營業一字第1110856242號函、臺北國稅局統一發票明細一覽表、鐿○公司帳戶交易明細、被告周文強土地銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、被告周文強中國信託000000000000號帳戶交易明細、和○企業股份有限公司華南銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、榮○公司中國信託000000000000號帳戶交易明細（他卷第17至23、55至
69、71至77、79至87頁、偵卷一第19、29、57、137至138、153頁、偵卷二第9、11、84頁），此部分事實，堪可先予認定。
㈡被告及其辯護人固以前詞置辯，否認與梁豫德有犯意聯絡云云。惟查：
⒈被告供稱略以：我是鐿○公司負責人，公司是我成立的，從公
司成立時起至104年3月，我都是實際負責人。公司存摺、提款卡、大小章、發票章都由我保管，我要領錢、轉帳、匯款再交給鐿○公司會計邱○榕辦理。公司發票放邱○榕那邊，但要經過我同意，邱○榕才能開發票。鐿○公司從99年成立時起都沒有營業，沒有營業額，沒有營收，直到賣這筆訂單給榮○公司時，都沒有賣過鋅錠或裸銅線，實際上沒有賣出東西過。梁豫德103年中才進我們公司，只幫我拉到一個案件，就是本案這家榮○公司，案件內容是跟我們買鋅錠或裸銅線，金額約100至200萬間，開給榮○公司的發票，是梁豫德幫我接案的時候開的，我有同意他開發票，我們要賣給榮○公司的鋅錠、銅線，鐿○公司都沒有庫存，要另外訂貨，但我找不到當初是跟哪家廠商訂貨，我們主要供貨商名稱我已經忘了。我們沒有出貨鋅錠給榮○公司。本案3張鐿○公司的出貨單上的大小章是梁豫德拿來給我蓋，或我拿大小章給他蓋，如果是我拿大小章給他蓋的情況，他都會跟我講用途，我會看過文件內容後，再把章交給他。後來因為梁豫德說訂單取消，我不清楚取消原因，我就請邱○榕匯款給對方；如附表編號1所示12月16日、17日先轉至我土銀帳戶再轉至榮○公司，是因為當時鐿○公司的章沒有在我身上，梁豫德跟我說客戶急著要退錢，我就從富邦網銀轉到我的土銀，再從土銀領出來匯給榮○公司；公司經營到104年左右，當時生意不好就結束營業了；臺灣銀行撥款後梁豫德跟我講這個交易沒有完成，但錢已經撥到帳戶，錢要還給人家；錢到公司帳戶後，梁豫德交代我，我叫公司會計邱○榕照梁豫德的指示去匯款等語（偵卷一第277至285、343至347頁、偵卷二第385至391頁、本院卷第186頁）。
⒉證人邱○榕證稱略以：我103至105年間為鐿○公司會計，鐿○公
司的負責人是周文強，我的工作是依周文強指示到銀行匯款，其他都是周文強負責。我依周文強的指示將鐿○公司款項匯到榮○公司，我填好銀行單據，會交給周文強檢查有無錯誤，公司大小章、存摺、提款卡都是周文強保管，我向他拿公司大小章，到銀行辦匯款，辦完後，將單據、存摺、印鑑交還周文強等語（偵卷一第59至64、273至285頁）。
⒊並經財政部臺北國稅局函覆，本案CZ00000000、CZ00000000
、NN00000000發票，查證結果分別為「查無資料」、「空白未使用之統一發票」，財政部臺北國稅局111年7月27日財北國稅中南營業一字第1110856242號函及統一發票明細一覽表可憑（偵卷一第57、137至138頁）。
⒋綜上可知，被告知悉鐿○公司自99年設立時起未曾實際營業，
未曾與他人實際交易鋅錠及裸銅線，並無貨源，且本案3次交易均未實際出貨，而鐿○公司之大小章、發票章、存摺、提款卡均由被告保管，如他人需使用，須經被告之同意；本案3份買賣合約書、3張出貨單、3張發票上鐿○公司之印文，均係由被告自行用印，或由被告瞭解內容後，授權他人用印；又被告於本案臺灣銀行3次撥款後，均分別於撥款當日隨即指示員工將款項悉數轉匯予榮○公司或其個人帳戶；本案所涉之3次交易（103年12月12日至15日、同年12月27日至30日、104年1月6日至9日），均無端取消；且103年12月12日至15日、與同年12月27日至30日押匯之交易項目均為「鋅錠」，而若前次交易果真係經取消，當不致其後再為相同交易，然被告與梁豫德等竟再為相同內容之交易並再取消，凡此均顯悖於常情，綜合卷附3次買賣合約書、出貨單、發票之日期、臺灣銀行匯款及如附表所示轉匯情形，足認被告知悉鐿○公司與榮○公司間有關本案鋅錠及裸銅線之交易為偽，而與梁豫德共同基於填製不實會計憑證、行使不實業務登載文書、詐欺取財之犯意聯絡，同意將鐿○公司大小章、發票分別蓋於虛偽3張買賣合約書、3張統一發票、3張出貨單，並持以向臺灣銀行辦理押匯，使該行誤信交易為真實，而將上開款項撥入鐿○公司帳戶。被告及其辯護人以前詞置辯，均不足採。
㈢本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用㈠按統一發票及買賣合約書乃證明事項之經過而為造具記帳憑
證所根據之原始憑證，為商業會計法第15條第1款所列之原始憑證，屬商業會計憑證之一種，商業負責人不得明知不實之事項而予填製。如商業負責人明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用，無再論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之必要（最高法院92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號判決意旨參照）。核被告就提供虛偽出貨單予臺灣銀行部分，係犯刑法第216條、第215條行使不實業務登載文書罪，就製作不實買賣合約書及發票部分，係犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪，就持上開不實文件向臺灣銀行辦理押匯成功部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告就上開犯行，與梁豫德間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢檢察官於本院審理時固稱本案3次行為應論以3罪（本院卷第1
89頁），然被告於103年12月12日至15日、同年12月27日至30日、104年1月6日至9日向臺灣銀行施用詐術之行為，間隔不久，可認係以數個舉動接續侵害同一財產法益，在時空上有密切關連，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以包括一罪。
㈣被告係以一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第5
5條規定，從一重論以商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證罪處斷。
四、撤銷改判之理由㈠原審審理後認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈按刑法上量刑之標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一
切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限，最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨可資參照。查被告共同犯如事實欄一所示犯行，詐欺金額合計達573萬元，扣除預繳之20％保證金後，金額仍甚鉅，被告所參與者復屬該共同詐欺行為之重要環節，不宜輕縱，原審判決僅量處有期徒刑10月之刑度，輕重失衡，難認足以達成客觀上之適當性、相當性與必要性等價值要求，堪認原判決對被告量刑過輕，與刑法第57條之規定及罪刑相當原則、平等原則、比例原則容有未合，難認妥適。原審對被告之量刑，確有失之過輕之處，刑度難謂允當。⒉又原審就沒收部分認定，被告向臺灣銀行詐得之附表編號2款
項195萬480元，經其指示不知情之鐿○公司員工邱○榕於103年12月30日轉匯至其指定之和○企業股份有限公司帳戶，被告此部分犯罪所得為195萬480元，其向臺灣銀行詐得之附表編號3款項180萬2,598元，經被告指示邱○榕於104年1月9日轉匯180萬2,000元至榮○公司賬戶，再由榮○公司於104年1月12日轉匯100萬元至被告之帳戶，因認被告此部分犯罪所得為100萬598元，共計295萬1,078元，應予沒收。
⑴然被告就附表編號2辯稱其係依梁豫德指示匯款195萬元至和○
公司（本院卷第46頁），依本案事證，並無證據足認上開和○公司帳戶係在被告管領掌控中，此部分匯至和○公司之195萬元款項得否逕行認定為被告犯罪所得，並非無疑。
⑵又被告就上開榮○公司於104年1月12日匯款100萬元至被告帳
戶之部分，辯稱此部分與本案無關，係被告與榮○公司間之短期周轉（45日，利息3萬元），被告於113年11月26日匯款97萬元予榮○公司，榮○公司則於45日後之104年1月12日還款100萬元。被告此部分主張，有卷附銀行交易明細（偵卷一第381頁）及匯款單（原審訴字卷第129頁）為證，是上開榮○公司於104年1月12日匯款100萬元至被告帳戶之部分，得否認定係被告本案犯罪所得，亦非無疑。
⑶前開鐿○公司匯款195萬元至和○公司、榮○公司104年1月12日
匯款100萬元至被告帳戶之部分，得否認定係被告本案犯罪所得，尚非無疑，從而原審就此部分沒收之認定，尚有未合。
⒊檢察官提起上訴指摘原審對被告量刑過輕，為有理由；被告
上訴執前詞否認犯行，並非可採，然其上訴指摘原判決沒收部分不當，此部分則為有理由。原判決既有上開違誤之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為鐿○公司商業負責人
，與梁豫德共同參與本案犯行，以虛偽不實之買賣合約書、統一發票及出貨單向臺灣銀行詐貸，所為應嚴予非難，並考量被告年齡、行為動機、目的、手段、情節、其參與程度及分工角色、告訴人公司所受之財產損失程度，被告自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（原審訴字卷第116至117頁、本院卷第188頁），量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項均有明文。被告始終否認有因本案取得報酬、分得利益，依本案事證，僅足認被告為如附表編號2及3之轉匯行為後，尚留存於公司帳戶內之480元及598元（合計為1,078元），為其犯罪所得，此外並無證據可徵被告因本案犯行已取得其他犯罪所得，爰就上開款項1,078元，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江耀民提起公訴，檢察官林嘉宏提起上訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 114 年 12 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。中華民國刑法第215 條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。中華民國刑法第216 條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 臺銀撥款時間 臺銀撥款金額 （新臺幣） 從鐿○公司富邦帳戶轉匯情形 （新臺幣） 1 103.12.16 197萬9,670元 103.12.16先轉匯100萬元至周文強土地銀行帳號000000000000號帳戶，再於同日轉匯97萬9,670元至榮○公司中國信託帳號000000000000號帳戶。 103.12.17先轉匯105萬元至周文強上開土地銀行帳戶，再於同日轉匯100萬元至榮○公司上開中國信託帳戶。 2 103.12.30 195萬480元 103.12.30轉帳195萬元至和○企業股份有限公司華南銀行帳號000000000000號帳戶。 3 104.01.09 180萬2,598元 104.01.09轉匯180萬2,000元至榮○公司上開中國信託帳戶。