臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2727號上 訴 人即 被 告 王俊杰選任辯護人 陳奕仲律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 呂景煬指定辯護人 蔡文傑律師（義務辯護）上 訴 人即 被 告 吳佳恩指定辯護人 游光德律師（義務辯護）上 訴 人即 被 告 吳榮斌選任辯護人 楊駿賢律師
阮聖嘉律師葛彥麟律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第747號，中華民國114年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第1931、193
2、1933、5806、9731、10105、13276號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於呂景煬有罪部分撤銷。
上開撤銷部分，呂景煬免訴。
其他上訴駁回。
理 由
壹、上訴人即被告呂景煬（下稱被告呂景煬）部分：
一、審理範圍：按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」查原審判決後，被告呂景煬對原判決關於其有罪部分聲明不服，並於法定期間提起上訴，而檢察官對於原判決關於被告呂景煬有罪或不另為不受理諭知部分均未提起上訴，是依上開規定，是依上開規定，上訴範圍不及於不受理之有關係部分，惟原審雖認被告呂景煬被訴意圖販賣而持有附表一編號3-1、3-2、5-1、5-2所示毒品之犯行，應為另案販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行之高度行為所吸收，檢察官重複起訴，屬起訴之程序違背規定，因兩行為間具有吸收關係而不另為不受理之諭知，然原審對被告呂景煬論處罪刑部分（即原判決被告呂景煬有罪部分）係包括其被訴意圖販賣而持有附表一編號3-1、3-2、5-1、5-2所示毒品部分（見原判決事實欄三所載附於本院卷一第27至28頁），故本件被告呂景煬部分審理範圍，實質上亦包含被告呂景煬被訴意圖販賣而持有附表一編號3-1、3-2、5-1、5-2所示毒品部分，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告呂景煬（即微信暱稱「斷腸人」、「24H奇異果傳播娛樂」之人）、上訴人即被告吳佳恩（即微信暱稱「En」、綽號「恩哥」之人，下稱被告吳佳恩）及上訴人即被告吳榮斌（即微信暱稱「Bin」之人，下稱被告吳榮斌）自民國112年9月間起，以被告呂景煬、吳佳恩共同位於臺北市○○區○○○街00巷0號5樓住處作為販賣毒品之據點（下稱紹興北街之販毒據點），共組販毒集團。渠等分工方式為：被告呂景煬、吳佳恩分別向上游取得摻有第二級、第三級、第四級等毒品成分之咖啡包及第三級毒品愷他命共同對外販售，分由被告呂景煬、吳佳恩對外向不特定人兜售毒品，與買家談妥交易細節後，再輪流以微信暱稱「24H奇異果傳播娛樂」、「En」指示被告吳榮斌送往指定地點交付給買家，收取貨款，以此方販毒以牟利，朋分利益。被告呂景煬、吳佳恩均明知甲基安非他命、3,4亞甲基雙氧甲基安非他命（起訴書贅載3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命，應予刪除）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命（起訴書漏載，應予補充）、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，均不得意圖販賣而持有，竟意圖營利，共同基於意圖販賣而持有第二、三、四級毒品及混合二種以上之毒品咖啡包、藥丸及愷他命等犯意聯絡；而被告吳榮斌意圖營利，與被告呂景煬、吳佳恩共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，自112年12月25日前不詳時間起，分由被告呂景煬、吳佳恩各自向「大阿儒」及真實姓名年籍不詳之不同毒品賣家，購入如附表一編號1-1至11、13至16所示之毒品而持有之，並於112年12月25日某時許，在紹興北街之販毒據點，將附表一編號13至16之毒品交付予被告吳榮斌持有，伺機對不特定人兜售。嗣員警於112年12月25日2時40分許、13時25分許，持臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）核發之拘票及原審法院核發之搜索票，在紹興北街之販毒據點，拘提被告呂景煬、吳佳恩、吳榮斌到案，並查扣附表一編號1-1至11、13至16所示之毒品，始悉上情。因認被告呂景煬涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品罪嫌等語。
三、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。而此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨參照）。又上開規定，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。必須在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，方非屬該確定判決之既判力所及，而得認係另一犯罪問題，由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判（最高法院100年度台上字第6561號判決意旨參照）。再以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院100 年度台上字第5655號判決參照）。
四、經查：㈠被告呂景煬、吳佳恩及吳榮斌自112年9月間起，以被告呂景
煬、吳佳恩共同位於臺北市○○區○○○街00巷0號5樓住處作為販賣毒品之據點（即紹興北街之販毒據點），共組販毒集團。其等之分工方式為被告呂景煬、吳佳恩分別向上游取得摻有第二級、第三級、第四級毒品成分之藥錠、第三級毒品愷他命、毒咖啡包共同對外販售，由被告呂景煬、吳佳恩對外向不特定人兜售毒品，各自與買家談妥交易細節後，再以微信暱稱「24H奇異果傳播娛樂」、「En」指示被告吳榮斌將毒品送往指定地點交付予買家及收取貨款，以此方販毒牟利。被告呂景煬、吳佳恩均明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品；愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品；硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，均不得意圖販賣而持有，竟意圖營利，共同基於意圖販賣而持有第二、三、四級毒品及混合二種以上之毒品之犯意聯絡；而被告吳榮斌意圖營利，與被告呂景煬、吳佳恩共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，自112年12月25日前之某日，分由被告呂景煬、吳佳恩各自向「大阿儒」及真實姓名、年籍不詳之不同毒品賣家，購入如附表一編號1-1至11、13至16所示之毒品而持有之，並於112年12月25日某時許，在紹興北街之販毒據點，將附表一編號13至16之毒品交付予被告吳榮斌持有，伺機對不特定人兜售。嗣員警於112年12月25日2時40分許、13時25分許，持臺灣臺北地方檢察署核發之拘票及原審法院核發之搜索票，在紹興北街之販毒據點，拘提被告呂景煬、吳佳恩、吳榮斌到案，並查扣附表一編號1-1至11、13至16所示之毒品等事實，業據被告呂景煬於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵1932卷第18至19、22至24、136至138、231、265、292頁；原審卷二第267至269、274至27
5、445至446頁；本院卷一第210至211、230、337至338頁），核與證人即同案被告吳佳恩、吳榮斌於警詢、偵查、原審及本院審理中證述、證人官莉娟、鄭宛若於警詢及偵查中證述情節相符（見偵1933卷第20、142至147、165至167、174至175、216至223、225至228頁；偵1932卷第291至292頁；偵1931卷第19至27、30至32、36至37、142至146頁；他卷第117至119、128至137、156至157、160至164、171至173頁；原審卷二第267至269、445至446頁；本院卷一第205、311、331頁；本院卷二第32頁），並有臺北市中正第一分局錄影畫面截圖照片、證人官莉娟手機上通訊軟體截圖照片、中正第一分局搜索扣押筆錄、搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、被告吳榮斌手機上通訊軟體截圖照片、在紹興北街查扣毒品之照片與毒品初驗照片、被告呂景煬手機上通訊軟體截圖照片、吳毅豐持有之毒品照片及初步鑑驗報告單、刑案蒐證照片、內政部警政署刑事警察局113年1月29日刑理字第1136012076號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心113年1月23日航藥鑑字第0000000號、113年1月23日航藥鑑字第0000000Q號、113年1月11日航藥鑑字第0000000號、113年1月11日航藥鑑字第0000000號、113年1月11日航藥鑑字第0000000號、113年1月11日航藥鑑字第0000000號、113年2月20日航藥鑑字第0000000號、113年3月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室113年5月8日調科壹字第11323908630號鑑定書等件附卷可參（見他卷第61至79、149至153頁；偵1931卷第59至69、71至75、81頁至8
4、89至113頁；偵1932卷第45至48、55至59、61至63、67至
83、93至99、191至209、311至315、339至342、357頁；偵5806卷第123至127頁；偵9731卷第211至213、215至217頁；偵10105卷第213頁；偵13276卷第235頁；偵1933卷第43至47、63至64頁），足認被告呂景煬有意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第四級毒品而混合二種以上毒品之行為甚明。
㈡被告呂景煬前基於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品以
牟利之犯意，於112年12月22日21時40分許，駕駛普通重型機車前往新北市○○區○○路000號之愛摩爾汽車旅館內，以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣含有混合甲基安非他命、硝甲西泮成分之哈密瓜錠10顆予吳毅豐；被告呂景煬因上開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，經臺灣新北地方法院以113年度訴字第358號判決判處有期徒刑2年8月，於113年12月4日確定（下稱前案確定判決）等情，有上開判決書及法院前案紀錄表各1份在卷可稽（見原審卷二第303頁至310頁；本院卷一第131至135頁），亦堪認定。㈢證人即被告吳佳恩先於警詢時供稱：我於112年12月22日12時
30分許，在臺北市○○區○○○路00號（希望廣場）裡面的停車場（對方車上），向一名綽號「小奕（音譯）」之男子聯繫，我跟綽號「小奕」說我要購買700包毒品咖啡包、100公克愷他命、10支大麻煙油、150顆藥錠，但是綽號「小奕」派另一名男子來送給我，而我交付該名男子18萬元等語明確（見偵1933卷第136頁）；復於偵查中以證人身分證稱：（問：你家裡查扣的毒品咖啡包是你去買的嗎？）是，112年12月22日中午12時許，我用飛機的通訊軟體跟藥頭聯絡，藥頭的暱稱叫「小奕」，我主要是跟小奕拿咖啡包，也有跟他拿K他命，112年12月22日那次拿咖啡包跟K他命，112年12月25日被員警搜到的咖啡包跟K他命就是那次買的，我用1包100元的現金跟他買，我當天跟現場交貨的王俊杰拿了不只500包咖啡包，我在電話中還有跟他叫100克的K他命，我在警詢中所述為真實，我當天大約拿的咖啡包數量是500至700之間，其他的也有拿，K他命、煙油及藥錠也確實是跟小奕買的，我只有小奕這1位藥頭等語綦詳（見偵1933卷第281至282頁），核與被告呂景煬先於警詢時供稱：其實我的房間算倉庫，吳佳恩進大量咖啡包或毒品後，會將貨放在我的房間，如果要出的話，就會從我房間拿到客廳桌上，等待司機上來拿等語（見偵1932卷第22頁），復於偵查中供稱：現場查扣的哈密瓜錠等藥丸也是要賣的，粉紅色、橘色及墨綠色由於數量較少都是我自己要吃的，淺綠色的六角型藥錠是我要拿來賣的等語（見偵1932卷第292頁）大致相符；參酌前案確定判決中被告呂景煬販賣之毒品種類，為含有甲基安非他命與硝甲西泮成分之綠色六角形錠劑及粉紫色六角形錠劑，而本案附表一編號3-1、3-2所示之毒品同為淺綠色六角形藥錠、附表一編號5-1、5-2所示之毒品同為粉紅色六角形藥錠，並均鑑驗出含有甲基安非他命、硝甲西泮成分等情，有内政部警政署刑事警察局113年1月29日刑理字第1136012076號鑑定書為憑（見偵1932卷第311至315頁），可見前案確定判決被告呂景煬所販賣之綠色六角形錠劑及粉紫色六角形錠劑，與本案附表一編號3-1、3-2、5-1、5-2所示之毒品及來源相同，應可認定。此外，本件卷內並無證據證明上開附表一編號1-1至11、13至16所示之毒品，係被告呂景煬於前案確定判決所示販賣含有混合甲基安非他命、硝甲西泮成分之哈密瓜錠10顆予吳毅豐（即112年12月22日21時40分許）後所購入而持有。是本院綜合卷證資料僅能證明被告呂景煬於前案販賣含有混合甲基安非他命、硝甲西泮成分之哈密瓜錠10顆予吳毅豐（即112年12月22日21時40分許）之前，即意圖營利，販入如附表一編號1-1至11、13至16所示之毒品，嗣於112年12月22日21時40分許，駕駛普通重型機車前往新北市○○區○○路000號之愛摩爾汽車旅館內，以1,500元之價格，販賣含有混合甲基安非他命、硝甲西泮成分之哈密瓜錠10顆予吳毅豐，本件被告呂景煬為供販賣而持有之附表一編號1-1至1
1、13至16所示毒品，均係前次販賣予吳毅豐後所剩餘，亦即被告呂景煬於前案販賣含有混合甲基安非他命、硝甲西泮成分之哈密瓜錠10顆予吳毅豐後，繼續意圖販賣而持有附表一編號1-1至11、13至16所示毒品之行為，與前案確定判決認定被告呂景煬販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品予吳毅豐之行為間，具有實質上一罪之關係，而為同一案件。因被告呂景煬前開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品予吳毅豐之犯行，業經臺灣新北地方法院判決有罪確定，依據前揭所述，被告呂景煬意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第四級毒品而混合二種以上毒品之行為，為前案確定判決之效力所及，依刑事訴訟法第302條第1款規定，自應諭知免訴之判決。
五、撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟被告呂景煬本件意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第四級毒品而混合二種以上毒品之行為與前案確定判決所認定之犯罪事實，具有實質上一罪之關係，應為前案確定判決之既判力所及，法院不得再就本案行為為實體判決。原審未察而對被告呂景煬本案行為論罪科刑並為不另為不受理之諭知，容有未洽。被告呂景煬以此為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告呂景煬有罪部分撤銷，並諭知被告呂景煬免訴之判決。
貳、上訴人即被告王俊杰（下稱被告王俊杰）、被告吳佳恩、吳榮斌部分：
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡原審判決後，被告王俊杰、吳佳恩、吳榮斌分別以原審未適
用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定免除或減輕其刑不當及原審量刑過重為由提起第二審上訴，並均於本院審理中當庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷一第204至205頁；本院卷二第頁），是認被告王俊杰、吳佳恩、吳榮斌只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院就被告王俊杰、吳佳恩、吳榮斌部分，僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、刑之加重、減輕事由：㈠被告吳佳恩本案意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上
毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，應適用其中最高級別毒品即意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
㈡本案關於毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告王俊杰於偵查、原審及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品犯行；被告吳佳恩於偵查、原審及本院審理中均自白本案意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品犯行；被告吳榮斌於偵查、原審及本院審理中均自白本案意圖販賣而持有第三級毒品犯行（見偵9731卷第288至289頁；聲羈卷第50頁；偵1933卷第281至282頁；偵1932卷第291至292頁；偵1931卷第142至145頁；原審卷二第186至188、267至269、444至446、468至470頁；本院卷一第205、311、331頁；本院卷二第32頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。
㈢本案關於毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
⒈復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂供出毒品來源，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有自白，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第1259號判決意旨參照）。
⒉被告吳榮斌於112年12月25日警詢時供稱：指認表照片編號
3就是暱稱「奇異果」之男子（按指被告呂景煬），他負責交付毒品給我，並指示我交付給何人，編號12之吳佳恩應該是跟我用電話聯絡的恩哥，他也是會叫我到紹興北街住處拿包裹給我，叫我幫他送貨等語，中正第一分局員警因而對被告呂景煬、吳佳恩發動偵查，進而循線查獲被告呂景煬、吳佳恩涉嫌違反毒品危害防制條例案件而報請臺北地檢署檢察官偵查，經臺北地檢署檢察官偵查後，認被告呂景煬、吳佳恩涉嫌意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品、被告吳佳恩另涉嫌持有第二級毒品等罪嫌重大，以113年度偵字第1931、1932、1933、5806、9731、10105、13276號提起公訴等情，有被告吳榮斌之調查筆錄及及臺北地檢署檢察官113年度偵字第1931、193
2、1933、5806、9731、10105、13276號起訴書等件附卷可稽（見偵1931卷第17至28頁；本院卷一第7至23頁），足認被告吳榮斌就本案意圖販賣而持有第三級毒品犯行供出毒品來源，因而查獲其他共犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項所定減輕或免除其刑之要件。本院審酌被告吳榮斌為本案意圖販賣而持有第三級毒品犯行，持有毒品數量非微，倘流入社會，將危害社會治安及國民健康，且助長施用毒品歪風，對社會危害性不輕，因認尚不宜依毒品危害防制條例第17條第1項規定諭知免除其刑，故僅依該條項規定，予以減輕其刑，被告吳榮斌本案意圖販賣而持有第三級毒品犯行，有上開數種減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。
⒊被告吳佳恩於113年1月4日警詢時供稱：指認犯罪嫌疑人紀
錄表中照片編號6之人（按指被告王俊杰）是跟我面交之人等語，中正第一分局員警因而對被告王俊杰發動偵查，進而循線查獲被告王俊杰涉嫌違反毒品危害防制條例案件而報請臺北地檢署檢察官偵查，經臺北地檢署檢察官偵查後，認被告王俊杰涉嫌販賣第三級毒品罪嫌重大，以113年度偵字第1931、1932、1933、5806、9731、10105、13276號提起公訴等情，有被告吳佳恩之調查筆錄及及臺北地檢署檢察官113年度偵字第1931、1932、1933、5806、973
1、10105、13276號起訴書等件附卷可稽（見偵1933卷第143頁；本院卷一第7至23頁），足認被告吳佳恩就本案意圖販賣而持有第二級毒品犯行供出毒品來源，因而查獲其他正犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項所定減輕或免除其刑之要件。本院審酌被告吳佳恩為本案意圖販賣而持有第二級毒品犯行，持有毒品數量非微，倘流入社會，將危害社會治安及國民健康，且助長施用毒品歪風，對社會危害性不輕，因認尚不宜依毒品危害防制條例第17條第1項規定諭知免除其刑，故僅依該條項規定，予以減輕其刑，被告吳佳恩本案意圖販賣而持有第二級毒品犯行，有上開數種加重、減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定先加後減，並依法遞減之。
⒋被告王俊杰雖於113年3月11日警詢時供稱：大約112年10月
至12月間，我有幫綽號「大阿儒」之男子運送毒品給下游買家，運送一次酬勞5,000元。（問：警方供你檢視監視器畫面，你於112年12月22日12時47分至53分許，駕駛000-0000號自用小客車抵達臺北市○○區○○○路00號停車場，係前往做何事？是否為你本人駕駛該車輛，有無其他同行者？）當時是我駕駛000-0000號自用小客車的沒錯，是一個綽號「大阿儒」的男子叫我運送包裹過去給對方；我是受綽號「大阿儒」指使，「大阿儒」只跟我說裡面只有咖啡包，然後要我收取5萬元，指認犯罪嫌疑人紀錄表中照片編號3之人為大阿儒（按指林學儒）等語（見偵9731卷第3
2、35、37至38、41頁）。惟查，被告王俊杰所指稱之毒品來源林學儒部分，林學儒目前因殺人、恐嚇取財得利等罪，遭臺灣桃園地方檢察署發佈通緝在案，中正第一分局目前尚未查緝到案等情，有中正第一分局113年11月11日北市警中正一分刑字第1133047022號函及其檢附查捕逃犯作業查詢報表、114年6月17日北市警中正一分刑字第1143038210號函及其檢附查捕逃犯作業查詢報表等件附卷可查（見原審卷二第283、293、295頁；本院卷一第289、291、293頁），則被告王俊杰就本案販賣第三級毒品犯行並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，併予敘明。㈣按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從
一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第3563號判決意旨參照）。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。查，被告吳佳恩於偵查、原審及本院審理時，就其所犯本案意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪及意圖販賣而持有第四級毒品而混合二種以上毒品罪均自白犯罪，且供出毒品來源，因而查獲其他正犯，原亦應就其所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪及意圖販賣而持有第四級毒品而混合二種以上毒品罪，分別依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，惟原審認定被告吳佳恩所犯，係犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第四級毒品而混合二種以上毒品罪及持有第二級毒品罪，係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，則被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪及意圖販賣而持有第四級毒品而混合二種以上毒品罪屬想像競合犯其中之輕罪，依上開說明，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明
三、上訴駁回之理由：㈠被告王俊杰上訴意旨除認原審未依毒品危害防制條例第17條
第1項規定減輕其刑不當云云，業經本院論駁如前外，其上訴意旨略以：被告王俊杰於本件偵查及原審審判中均自白犯罪，坦承不諱，對其行為亦深感歉意與悔意，犯後態度良好，品行仍佳，非謂惡劣，且被告王俊杰係受「大阿儒」之指派，非屬毒品犯罪中上游角色，考量被告王俊杰之犯罪情狀應顯可憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑，原審量刑仍嫌過重，請再予酌量減輕其刑云云；被告吳佳恩上訴意旨略以：被告吳佳恩自偵查至審理程序期間均對於案發事實過程坦承不諱，毫無推諉卸責，也對於罪名認罪，並主動供出上游，足徵被告吳佳恩犯後態度甚為良好，扣案毒品本來皆是自身要「玩的」（即吸食之意思），是因數量過多才有轉售的想法，但即遭查獲，本案毒品並未流入市面，且被告吳佳恩本身主觀惡性及犯罪情節與巨額毒梟亦屬有別，則被告吳佳恩之犯罪情節實有法重情輕之情事，且觀諸被告吳佳恩完全配合偵辦審理、認罪且供出上游，縱令尚無因而查獲，然被告吳佳恩確有主動指認上游，足認犯後態度良好，衡酌被告之犯罪情節應適用刑法第59條規定減輕其刑，並請審酌被告吳佳恩僅是一時失慮，並未仔細思考其行為及法律後果，也非一開始就意圖獲取不法暴利，原先皆是自身吸食之用，難謂犯罪情節惡劣，而應屬相對輕微，且被告吳佳恩遭查獲後實深感悔悟，不但偵審皆自白在案，更主動供出上游，犯後態度良好，又有正當工作，並努力工作以扶養家人，雖為本案犯行確屬不該，惟被告吳佳恩僅是一時失慮，且確有悔悟之心，原審量刑過重，請依刑法第59條規定減輕其刑並從輕量刑，以利被告吳佳恩自新云云；被告吳榮斌上訴意旨略以：被告吳榮斌在整體共同正犯結構中並非販賣毒品之人，僅將毒品送往指定地點並收取貨款，其犯罪情節應較輕微，故減刑之幅度應相對較高，然毒品危害防制條例第17條第1項規定同時有「減輕其刑」及「免除其刑」之規定，原審判決對於刑法第66條但書規定，完全沒有說明本案為何不得減輕其刑至三分之二，判決理由不備；又被告吳榮斌犯後坦承犯行，態度良好，且第三級毒品並非由其所販賣，犯罪所造成之危害程度相對較輕，又被告吳榮斌僅國中畢業，家庭經濟狀況貧寒，且尚有妻子與5個小孩待扶養，縱依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，仍情輕法重，情堪憫恕，原判決未再依刑法第59條規定減輕其刑，有適用法則不當之違法；另被告吳榮斌犯罪之動機是因為要養5個小孩及還債，且被告吳榮斌有低收入戶，才會鋌而走險從事這份工作，故被告吳榮斌犯罪之動機單純，且非販賣第三級毒品之人，犯罪所生之危害較販賣第三級毒品之人來得低，責任上限於相類似案件中應屬輕微型態，而被告吳榮斌之教育程度僅國中畢業，相對於社會上一般人而言，應屬較低之智識程度，經濟狀況貧困，相對於社會上一般人而言，應屬較低下之生活狀況，犯後於112年12月25日警詢時有提及因為要還債才去做這個工作，可知被告吳榮斌之犯後態度應屬良好，被告吳榮斌因自身輕忽法律受到教訓，如今後悔不已，經此案件已深感警惕，請依刑法第57條規定予以減刑，以啟自新云云。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查甲基安非他命、3,4亞甲基雙氧甲基安非他命、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮分別為第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，且施用混和毒品後所造成之危險性及致死率高於施用單一毒品種類者，而應嚴予禁絕，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告王俊杰、吳佳恩及吳榮斌行為時均已成年，依其等智識程度及社會經驗，要難諉為不知，然卻均漠視法令規定，被告王俊杰依「大阿儒」之指示，販賣如附表一編號1-1、1-2所示之毒品咖啡包予被告吳佳恩，被告吳佳恩、吳榮斌則與呂景煬共組販毒集團，由被告吳佳恩、呂景煬分別向上游取得摻有第二級、第三級、第四級毒品成分之藥錠、第三級毒品愷他命、毒咖啡包共同對外販售，由被告吳佳恩、呂景煬對外向不特定人兜售毒品，各自與買家談妥交易細節後，再以微信暱稱「24H奇異果傳播娛樂」、「En」指示被告吳榮斌將毒品送往指定地點交付予買家及收取貨款，以此方式販毒牟利，而被告吳佳恩於本案係自112年12月25日前之某日，分由被告呂景煬、吳佳恩各自向「大阿儒」及真實姓名、年籍不詳之不同毒品賣家，購入如附表一編號1-1至11、13至16所示之毒品而持有之，並於112年12月25日某時許，在紹興北街之販毒據點，將附表一編號13至16之毒品交付予被告吳榮斌持有，伺機對不特定人兜售。被告王俊杰為本案販賣第三級毒品犯行、被告吳佳恩為本案意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品犯行、被告吳榮斌為本案意圖販賣而持有第三級毒品犯行，渠等所販賣、意圖販賣而持有之毒品數量均非微，倘流入社會，將危害社會治安及國民健康，且助長施用毒品歪風，對社會危害性均不輕，實屬不該，且難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（被告王俊杰經依毒品危害防制條例第17條第2項規定輕後為有期徒刑3年6月；被告吳佳恩經依毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項、第1項等規定先加後減，並依法遞減輕後為有期徒刑10月又5日；被告吳榮斌經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定遞減輕後為有期徒刑6月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自均無刑法第59條之適用餘地，且原審於量刑時已詳為說明：⒈審酌被告王俊杰明知第三級毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者產生具有高危險之生理成癮性及心理依賴性，對社會安寧秩序及國人身心健康將產生重大危害，其竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，猶為牟私利販賣毒品，所為應予非難；惟念及被告王俊杰犯後能坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡被告王俊杰自陳高中肄業之教育程度、業工、月收入約4至5萬元、扶養3名未成年子女與父親之生活狀況（見原審卷二第450頁、第472頁），及考量本件交易毒品之種類、數量，暨被告王俊杰販賣毒品之參與程度與角色，與其之犯案情節、手段、動機、所生危害，予以綜合考量，就被告王俊杰所犯量處有期徒刑4年；⒉審酌被告吳佳恩、吳榮斌明知各類毒品戕害人體身心健康，亦明知販賣毒品為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，僅因貪圖己利即無視法紀，被告吳佳恩竟意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品而混合二種以上之毒品，被告吳榮斌則意圖販賣而持有第三級毒品；又被告吳佳恩、吳榮斌未經許可非法持有第二級毒品，其等所為極易滋生其他犯罪，對於國民身心健康及社會治安亦已造成相當危害；惟念及被告吳佳恩、吳榮斌犯後坦承全部犯行，犯後態度尚可；兼衡被告吳佳恩自述大學肄業之智識程度、在市場幫忙母親販賣滷味、月收入約3萬多元、扶養母親之生活狀況；被告吳榮斌自陳國中畢業之智識程度、從事交維工作、扶養5名子女與母親之生活狀況（見原審卷二第450頁），另考量被告吳佳恩、吳榮斌之素行、犯罪動機、手段、目的、參與程度、及意圖販賣而持有或持有之毒品種類及數量等一切情狀，予以綜合考量，就被告吳佳恩所犯量處有期徒刑2年2月、就被告吳榮斌所犯量處有期徒刑1年2月。就刑罰裁量職權之行使，既均未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形；復被告王俊杰、吳佳恩及吳榮斌犯後於偵查及歷次審判中分別就其等所犯自白犯罪，及被告吳佳恩、吳榮斌供出毒品來源，因而查或其他正犯或共犯等情，業經原審分別依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定，各減輕其刑，被告吳佳恩、吳榮斌部分並依法遞減之；又被告王俊杰、吳佳恩及吳榮斌犯後於偵查及審判中均坦承全部犯行，及被告王俊杰於本案販賣毒品之參與程度與角色、犯罪情節、手段、被告吳佳恩在市場幫忙母親販賣滷味、月收入約3萬多元、扶養母親之生活狀況、被告吳榮斌自陳國中畢業之智識程度、扶養5名子女與母親之生活狀況及其之犯罪動機、手段、參與程度等情，業均經原審納為量刑因子，縱經將被告王俊杰所述其對其行為亦深感歉意與悔意等情、被告吳佳恩所述扣案毒品本來皆是自身要「玩的」，因一時失慮且數量過多，並未仔細思考其行為及法律後果，而有轉售的想法，但即遭查獲，本案毒品並未流入市面，遭查獲後深感悔悟等情、被告吳榮斌所述其家庭經濟貧寒，為低收入戶，且尚有妻子與5個小孩待扶養等情列入量刑因子，與其他量刑因子綜合考量，仍難遽謂原判決之量刑有何不當，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。縱與被告王俊杰、吳佳恩、吳榮斌主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告王俊杰、吳佳恩、吳榮斌上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑並從輕量刑云云，均為無理由，應均予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官樊家妍、黃彥琿到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 114 年 8 月 25 日附錄原審論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 清單 編號 物品名稱 數量 驗前總淨重 驗餘總淨重 毒品成分 鑑定書文號 1-1 C1 C2 C3 C4 C5 藍底熊圖案，底部有「BEACH」字樣之咖啡包 499包 1,594.61 公克（純質淨重111.62公克） 1593.42公克 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 內政部警政署刑事警察局113年1月29日刑理字第1136012076號鑑定書 1-2 E1-1 56包 2 E1-3 黑底熊圖案，底部有「FUN!」字樣之咖啡包 7包 40.51公克 （純質淨重 3.24公克） 39.57 公克 E3-1 20包 3-1 C6 淺綠色六角形藥錠 1袋 82.55公克 （純度未達1%，無法計算純質淨重） 81.55 公克 第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮 3-2 E2-3 1袋 4 C7 白色咖啡包 8包 24.92公克 （純質淨重 1.74公克） 23.85 公克 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 5-1 C8 粉紅色六角形qp字樣藥錠 1袋 53.24公克 （純度未達1%，未計算純質淨重） 52.25 公克 第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮 5-2 E2-7 1袋 6-1 C9 橘色圓形028字樣藥錠 1袋 54.68公克 （硝西泮純質淨重0.54公克） 54.29 公克 第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮 6-2 E2-8 1袋 E2-9 1袋 E2-10 1袋 7 C10 墨綠色方形花圈圖樣藥錠 1袋 0.81公克 （愷他命純質淨重0.04公克、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命純質淨重約0.32公克、甲基安非他命純質淨重小於0.01公克） 0.54 公克 第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命 8 C11 粉紅色不規則形貓頭鷹圖案藥錠 1袋 0.6公克 （3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命純質淨重0.12公克） 0公克 第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命 9-1 C12 白色結晶塊 7袋 34.332公克 （純質淨重24.2041公克） 34.2974公克 第三級毒品愷他命 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書 9-2 E1-4 10袋 47.808公克 （純質淨重33.7524公克） 47.7407公克 E1-5 1袋 0.764公克（純質淨重0.5455公克） 0.7464公克 1袋 0.772公克 （純質淨重0.5335公克） 0.762 公克 E2-11 1袋 0.775公克 （純質淨重0.5704公克） 0.7639公克 10 E1-2 灰底熊圖案之咖啡包 7包 7.79公克 （4-甲基甲基卡西酮純質淨重1.16公克） 7.02 公克 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 內政部警政署刑事警察局113年1月29日刑理字第1136012076號鑑定書 11 E2-4 E2-5 E2-6 墨綠色圓形藥錠 3包 23.55公克 （3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命純質淨重8.24公克） 23.25 公克 第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命 12 大麻煙油 10支 第二級毒品大麻 法務部調查局濫用藥物實驗室113年5月8日調科壹字第11323908630號鑑定書 13 白色結晶塊 1袋 0.7820公克 0.7815公克 第三級毒品愷他命 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 14 藍底熊圖案，底部有「BEACH」字樣之咖啡包 47包 136.78公克（純質淨重8.2公克） 135.3公克 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 內政部警政署刑事警察局113年3月7日刑理字第1136025743號鑑定書 15 黑底熊圖案，底部有「FUN!」字樣之咖啡包 3包 4.46公克 （純質淨重0.35公克） 3.6公克 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 16 灰底熊圖案之咖啡包 7包 7.14公克 （純質淨重1.21公克） 6.45公克 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 17 深綠色乾燥植株 1袋 0.1570公克 0.1526公克 第二級毒品大麻 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 18 毒品咖啡包 1包 3.7740公克 3.7123公克 第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書