臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2817號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳宏銘選任辯護人 謝玉玲律師上列上訴人等因被告妨害電腦使用案件，不服臺灣臺北地方法院113年度審簡上字第221號，中華民國114年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第27702、27703號），提起上訴，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍檢察官、上訴人即被告陳宏銘（下稱被告）不服原判決提起上訴，於本院民國114年10月23日審理時均明示僅就量刑上訴（見本院卷第253至254頁），則依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決刑之部分，而不及於其他部分。
二、就原判決事實欄一、㈠部分，有刑法第62條前段規定適用
(一)對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又此所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。
(二)被告於112年農曆春節期間犯案，其為原判決事實欄一、㈡犯行後，因「LiTV」付費用戶發現無法收視，透過電話及網路向告訴人立視科技股份有限公司（下稱立視公司）、告訴人替您錄科技股份有限公司（下稱替您錄公司）抗議，立視公司及替您錄公司因而發現系統遭入侵且其內電磁紀錄經刪除、變更，上開公司之代表人錢大衛遂委由工程師陳裕成報警處理等情，有「LiTV」付費用戶反應回報問題工作單、客訴留言及廠商聯繫資料等可稽。嗣員警循連線IP位置及新東南海鮮餐廳附近監視器，鎖定駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車之被告涉有重嫌，於112年2月20日拘提被告到案，被告已於同年2月21日警詢時坦承原判決事實欄一、㈡所示犯行。
稽之證人陳裕成112年1月31日警詢筆錄，全然未提及原判決事實欄一、㈠部分；內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）偵查正楊永富112年2月6日所出具偵查報告書，亦僅分析犯嫌112年1月24日之犯罪行為，足徵立視公司當時委由證人陳裕成報警處理之範圍，僅有原判決事實欄一、㈡部分，而不包括原判決事實欄一、㈠部分，縱令立視公司於112年1月31日所提出電子檔案包括112年1月22日相關防火牆日誌紀錄電子檔案，仍不足認立視公司、替您錄公司業已就此部分提出告訴，亦難認此部分犯罪事實業已為偵查機關即刑事警察局發覺。至檢察官於112年2月21日偵訊時，雖持調取車牌辨識資料及防火牆登錄等資料，訊問被告：「1月22日大年初一，你在立視公司附近從2點待到早上7點是什麼原因？」被告答稱：「想要找特別的服務。」檢察官再問：「但依立視防火牆當天3點59分有RD.KOALADU登錄的紀錄，是否是你在測試？」被告答以「我沒有印象，我不記得我任職期間跟這名員工有重疊。」固可認檢察官從上述跡證推測被告之行為極為可疑，惟仍全然未提及被告於112年1月22日14時0分14秒許侵入、變更與刪除電磁紀錄內容等具體犯罪事實。
揆諸前開說明，自難認檢察官於該次偵訊時已知悉被告涉犯原判決事實欄一、㈠所示犯行。據上，被告於偵查犯罪人員尚不知悉原判決事實欄一、㈠所示犯行前，即於112年3月14日出具刑事答辯狀，具體陳明其為該犯行之經過（見他字第1584號卷一第243至248頁刑事答辯狀），立視公司、替您錄公司並於112年5月5日具狀就原判決事實欄一、㈠部分對被告提起告訴（見他字第5232號卷第3至19頁），被告亦坦認犯罪並接受裁判，合於自首要件。審酌檢察官雖就被告於112年1月22日恐有相關犯行起疑，然被告自首仍有助於偵查人員快速查獲此部分犯行，故依刑法第62條前段規定，就此部分犯行減輕其刑。
三、駁回上訴之理由
(一)量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。
(二)原審認被告犯無故變更及刪除他人電腦相關設備之電磁紀錄罪均事證明確，就原判決附表一（下稱附表一）編號1部分（即原判決事實欄一、㈠部分），依刑法第62條前段規定減輕其刑，於科刑時以行為人之責任為基礎，審酌被告因不滿任職於立視公司及替您錄公司期間之薪資待遇，竟於離職逾半年後擇春節假期「LiTV」收視高峰機會發動網路攻擊報復，分2次無故侵入立視公司、替您錄公司之電腦及網路相關設備，並無故變更、刪除其內之電磁紀錄，均造成立視公司、替您錄公司財產損失及電磁紀錄失逸，影響公司正常運作，尤被告於原判決事實欄一、㈡犯行，更導致「LiTV」無法正常收視，除使立視公司、替您錄公司承受修復、補償等鉅額財產損失外，也侵害公司經營串流電視可靠性之商譽，遑論還波及付費用戶觀賞「LiTV」影音之正當權利，所為當應非難，復考量被告犯後雖坦承犯行，然迄未與立視公司及替您錄公司達成和解，亦未先行賠償部分損失，兼衡卷內資料所示（含被告所提其參與社會公益活動紀錄）及被告所陳智識程度及家庭生活經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、各生危害等一切情狀，各量處有期徒刑6月、10月，並就附表一編號1所示罪刑，諭知易科罰金之折算標準等旨。經核原審所為上開刑之酌定，已考量刑法第57條各款所列情狀，未逾越法定刑範圍，亦未違反公平、比例及罪刑相當原則，即無濫用裁量權限之情，自無違法或不當。被告雖以其自立視公司離職後，仍收到替您錄公司向中華電信租賃電路的行銷電話，多次回覆已離職，但仍接到電話，因而為本案犯行（見本院卷第261頁），且主張其已離職超過半年，公司帳號、密碼及金鑰竟然都沒改，是針對前公司資訊安全部門人員沒有更換金鑰及密碼的行為而做的（見本院卷第261、264頁）。惟縱令被告有接到前開行銷電話，且立視公司帳號、密碼及金鑰確未更改，被告大可撥打電話或以其他適當方式告知立視公司或替您錄公司即可妥為處理，斷無在其不具權限之狀況下，刻意在春節期間，以原判決所示方式逕行刪除系統資料，因而造成該2公司重大損害之理。被告所陳上開犯罪動機，實不無避重就輕，再參酌被告、辯護人於本院所提被告於紅十字會服務之量刑資料（見本院卷第77至78頁），仍認原審量刑妥適。又原審已說明被告就原判決事實欄一、㈠合於自首要件，量刑時並將被告所為造成立視公司、替您錄公司鉅額財產損失，侵害公司經營串流電視可靠性之商譽，並波及付費用戶觀賞「LiTV」影音之正當權利，被告迄今猶未能與立視公司、替您錄公司達成和解或先行賠償部分損失均列為量刑因子，是檢察官循告訴人立視公司、替您錄公司之請求提起上訴，以被告就原判決事實欄一、㈠部分不符自首要件，被告犯後態度惡劣，原判決援引刑法第62條規定減輕其刑，不符公平正義與罪責相當原則，且被告惡性重大、犯罪情節嚴重，原審未充分審酌刑法第57條所列各款，量刑過輕，與罪責相當原則不符等為由提起上訴，為無理由，應予駁回。被告上訴主張原審量刑過重，亦無理由，併予駁回。
四、不予緩刑宣告被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可憑（見本院卷第85至86頁），考量被告刻意挑選春節期間為本案犯行，確有報復心態，且已造成立視公司、替您錄公司損害甚鉅，迄今復未能與立視公司、替您錄公司達成和解或取得諒解，亦未先行賠償部分金額，並參本案所侵害法益、犯罪情節、手段，為使被告知所警惕，仍有執行刑罰之必要，並無以暫不執行刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑。被告、辯護人請求本院為被告緩刑宣告，礙難准許。
五、依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項，作成本判決。
六、本案經檢察官林易萱提起公訴，檢察官李彥霖提起上訴，檢察官曾靖雅於本院實行公訴。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 114 年 11 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第358條無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。
中華民國刑法第359條無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金。