臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第2840號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林海三選任辯護人 黃文承律師(法扶律師)上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴緝字第39號，中華民國114年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第15720、32
037、39944、40819號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪之宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，林海三處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍原審審理後，認被告林海三係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上、同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品等罪，至其被訴販賣第二級毒品罪嫌，則經原審諭知無罪。被告於本院準備程序及審判期日均言明係就原判決關於刑之部分提起上訴，檢察官則僅就原判決前揭諭知無罪部分提起上訴，其等對於原判決有罪部分之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收均未上訴（本院卷第179、232、233、301、302頁）。故本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及諭知無罪部分。至本案關於被告有罪部分之犯罪事實、罪名及沒收之認定，均如第一審判決書所記載（如附件）。
貳、撤銷改判部分(即原判決關於持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪之宣告刑部分)
一、毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用㈠被告於警詢時供稱：我要檢舉綽號「阿哲」的人，昨天被警
方查獲的海洛因就是他和綽號「小黑」的外國人賣給我的；大約民國111年2月中，我跟呂宜哲一起去桃園市○○區○○路QK汽車旅館開好房間，等「小黑」來交易毒品；當時是以新臺幣(下同)41萬元，賣給我180公克的粉狀散裝海洛因等語(111年度偵字第39944號卷【下稱偵39944號卷】第15頁反面至16頁)，並於偵訊時再供稱：(問：上開扣案海洛因的來源？)綽號「阿哲」的人幫我牽線跟一個外國人、是黑人購買的，我也跟那個外國人交易過2次，第二次是111年2月中在○○區的QK汽車旅舘，時間約為晚上11、12時許，在該汽車旅館的211號房，買了180公克，價格是41萬元；呂宜哲會講英文，所以都是透過他跟黑人溝通等語(同上卷第71頁)。經核被告前、後所述一致，且具體指出毒品來源之有關資料及交易情形。
㈡新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑大）以114年
5月27日新北警刑七字第1144490088號函覆本院略以：本大隊因被告之供述，於112年2月16日查獲犯罪嫌疑人ANIEHE PETER RAPULUCHUKWU（奈及利亞國籍，下稱PETER）、呂宜哲等人涉嫌毒品危害防制條例第4條第1、6項等罪嫌，全案移請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）偵辦等旨（本院卷第101頁），且依所附刑事案件報告書(同上卷第103至105頁)，可見經新北市刑大移請新北地檢署偵辦者，係PETER與呂宜哲共同涉嫌於「111年2月18日晚間11時30分許」，在「桃園市○○區○○街00號QK汽車旅舘」，販賣180公克之海洛因與被告之犯罪事實，與原判決犯罪事實欄一㈡所載被告購毒情形一致(被告於警、偵訊時所供路名與實際查獲之地址雖略有不同，然無礙於本次交易地點係在桃園市○○區QK汽車旅舘之認定)。據此，自堪認本案確依被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯(即PETER、呂宜哲)，符合毒品危害防制條例第17條第1項所定要件，經綜合考量全案情節，認雖無從免除其刑，但應依該條項規定減輕其刑。
㈢至於新北地檢署雖以114年6月10日新北檢永慎111偵15720字
第1149071331號函覆本院稱：未經被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等旨（本院卷第135頁），然衡情應係檢警機關橫向聯繫不足所致資訊落差，尚不因此影響前揭規定之適用，附此敘明。
二、撤銷改判之理由㈠原審據以論科，固非無見。然被告所為已滿足上開毒品危害
防制條例第17條第1項減免其刑規定之要件，原審漏未適用上揭有利被告之規定，於法自有未合。被告提起此部分上訴主張應適用該項規定減輕其刑而原判決量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於此部分之宣告刑撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有諸多毒品相關前科
（本院卷第75至86頁），竟不知警惕，仍於本案持有為數不少之第一級毒品海洛因，藐視國家杜絕毒品犯罪之禁令，應予嚴加非難，且念及被告於偵查及歷次審判中均自白，已有悔意，並考量其自陳國中畢業之智識程度，未婚、需扶養父母、入監前從事中古車買賣之家庭生活狀況（本院卷第313頁），以及其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
參、上訴駁回(即原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品罪之宣告刑及被訴販賣第二級毒品無罪)部分
一、意圖販賣而持有第二級毒品部分㈠刑之減輕事由⒈被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，於偵查中及歷次審
判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉被告雖主張所持有第二級毒品甲基安非他命係向林傳竣購得
，然此部分僅有被告單一指訴，而無其他相關事證可佐，故未經被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙節，業據新北市刑大以114年5月27日新北警刑七字第1144490088號及新北地檢署以114年6月10日新北檢永慎111偵15720字第1149071331號函覆本院明確（本院卷第101、135頁）。是以，此部分尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。㈡經本院審理結果，認原審就被告所犯毒品危害防制條例第5條
第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，適用同條例第17條第2項規定，減輕其刑，再審酌被告明知毒品會使人高度成癮，不僅戕害國人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序危害至鉅，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，意圖販賣而持有如原判決附表編號2所示數量甚鉅之甲基安非他命，應予相當非難，惟念被告犯後坦承犯行，兼衡其素行、犯罪之動機、手段、自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，判處有期徒刑2年8月，對被告量處之刑，尚屬妥適。
㈢被告上訴意旨固以：被告積極供出毒品來源，可見確有脫離
毒品之決心，請依刑法59條規定減輕其刑(本院卷第49、287315頁），並從輕量刑云云。㈣94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條
規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁製造、販賣、意圖販賣而持有毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，然被告此部分所為，已依法受有前述減刑之寬典，所得量處之最低度刑，已大幅降低；且其行為時年已49歲，難謂年少無知，竟無視國家禁毒之嚴令，意圖販賣而持有數量甚鉅之第二級毒品，對於社會治安危害非輕；另其雖供稱毒品上游為林傳竣，然未據提供有利資訊，以供查緝，難謂有何遠離毒品之決心。據此，被告此部分犯行尚難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而堪以憫恕之可言，自無依刑法第59條酌減其刑之必要。
㈤刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法(最高法院113年度台上字第1155號判決意旨參照)。原審量刑時以被告之責任為基礎，業依刑法第57條規定而為衡酌，既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違反罪刑相當、比例或公平原則之情形，自不能任意指摘原判決量刑違法或不當。
㈥綜上所述，被告此部分上訴意旨云者，無非係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。
二、被訴販賣第二級毒品部分㈠本案經本院審理結果，認第一審對被告被訴販賣第二級毒品
罪嫌諭知無罪部分，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書關於此部分記載之證據及理由(如附件)。
㈡檢察官上訴意旨固以：本案除證人即購毒者A1(真實姓名、年
籍均詳卷)於警、偵訊時均明確證述係向被告購買第二級毒品甲基安非他命外，被告亦於111年5月3日原審就檢察官聲請延長羈押之訊問時明確供承：我承認有在110年9月間，用30萬元賣250公克甲基安非他命給A1等語，且當時被告之辯護人在場，與被告充分溝通意見，辯護人當庭表示被告就販賣第二級毒品部分已認罪等語，益見被告之自白係出於自由意志，嗣於同年月12日，被告再次供承確以30萬元販賣250公克甲基安非他命給A1，顯見被告於偵、審中已多次承認犯罪，且其自白與證人A1之指訴，互核相符。再者，本件被告為警查獲當時，遭查獲大量毒品及現金，其中第二級毒品甲基安非他命已分裝成袋，用以出售，現場查獲買賣毒品之交易現金高達34萬，可為本案之補強證據。復佐以被告前已有多次販賣毒品之前科紀錄，益證本件被告確有此部分販賣第二級毒品與A1之事實。原審未能審究全案證據，遽為有利被告之認定，而就此部分為無罪之判決，似有未當，請將原判決此部分撤銷，更為適法判決等語。
㈢按具有對向性關係之證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或
為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。
㈣經查：
⒈證人A1於111年1月30日（警詢筆錄誤載為「110年」1月30日
）前往新北市刑大檢舉稱：我要檢舉綽號「阿三」（按指被告）之男子販賣第二級毒品甲基安非他命；我於110年8、9月去找他購買多次毒品，每次購買31至35萬元不等的第二級毒品甲基安非他命，重量250公克，每次都是約在新北市○○區○○路上「阿三」當時住所周邊的路口，詳細地址我不清楚，他不會讓我知道，我只記得旁邊有一間TOYOTA車廠跟一棟很大間的中華電信；他會上我車的後座跟我交易；「阿三」為了避免被監聽，都會要求我們用通訊軟體FaceTime聯繫；我目前有幾條毒品案正在偵查、審理中，我希望可以供出一些上游來獲得減刑，不想背負這麼多刑期；因為「阿三」有幫派背景，我怕他對我不利，所以我不願意具名指證等語(111年度偵字第15720號卷第42至43頁)。
⒉A1於111年2月10日偵訊時證稱：110年9月我被查獲250克的甲
基安非他命，這次的來源就是「阿三」，「阿三」旁邊有個小弟或合作對象叫「阿奇」；我記得這次交易是在去年9月初，地點在○○○○路「阿三」住家樓下的巷子裡，地址我有點忘記，我每次都在他家樓下交易；我都會上「阿三」的車交易，有時候會去「阿三」的家裡交易；我是在「阿奇」的家裡認識「阿三」，「阿奇」家是在中和，後來交易都是在「阿三」的家裡；（問：你去的地方是「阿三」家還是「阿三」女友家？）我不確定，因為「阿三」說是他們家等語(同上卷第44至46頁)。
⒊A1自陳係為獲邀減刑寬典，方主動前往警局檢舉被告涉有販
毒重罪，所述是否可信，自應謹慎研求，並有適當、充分的補強證據。惟依A1上揭證詞觀之，其就交易地點究係於被告住處、被告住處樓下或被告住處周遭巷口、A1車上或被告車上，以及被告是否願意讓A1知悉其當時住處等節，前、後所述，翻異不定，非無可疑之處。作為偵查主體的檢察官遇此情狀，在起訴之前，自應使證人A1釐清上開疑問，另詳細蒐證、補強證據資料，然檢察官於起訴前皆未要求A1提出任何與被告進行毒品交易之客觀事證(如：FaceTime對話紀錄或通話畫面等)，以供推敲A1證詞之真實性，難謂已善盡其舉證責任。
⒋被告雖於111年5月3日原審就檢察官聲請延長羈押之訊問及同
年5月12日檢察官偵訊時，就此部分被訴犯行作認罪表示。然觀諸其於原審前揭訊問時供稱：（問：對聲請書所載犯罪事實有何意見？）我都承認犯罪了。就犯罪事實一部分，我承認有在110年9月用30萬元賣250公克甲基安非他命給A1；於檢察官前揭偵訊時更僅泛稱：（問：你是否承認30萬元販賣250公克安非他命給Al？）我承認等語(偵39944號卷第86頁反面、92頁)，無非均係依循訊問者所告要旨，概括或籠統式地表示認罪，並未就案發經過(例如：聯絡及交易方式、交易地點)翔實供述或表示知悉A1之人別；此外，於被告為上開供述前，亦未見訊問者先行提示喚起被告記憶所必要之客觀事證，自難使本院就起訴書所載本已晦暗不明之犯罪事實(時間不甚明確、購毒者姓名不明)之真實性形成確信。況被告於111年5月3日原審為前揭訊問之前，均否認有販賣毒品與A1乙事，迄於上開訊問時，方作認罪表示，參以被告於111年3月4日於原審就檢察官聲請羈押之訊問時已提及「女友（按指陳怡君）快生了」(偵39944號卷第77頁)，其辯護人亦當庭陳稱：「被告的女友現已懷孕7 月有餘，即將生產」(同上卷第77頁反面)，與陳怡君於同年5月31日偵訊時陳稱：之前小產，現在還在療養中等語(偵39944號卷第97頁)，互核相符，則被告辯稱：我不知道A1是誰；我會承認是因為女友已經懷孕，為了交保才承認等語，非不能信。
⒌A1業於112年9月23日死亡，有A1之個人除戶資料可查(置於本
院卷之證物袋)，故已無從對之進行交互詰問，以釐清其上開證詞之疑點，究明所述交易經過是否屬實，致減損被告之防禦權，基於訴訟上之衡平，本院尚無從以前揭具有瑕疵之A1證詞及被告概括或籠統式自白，相互補強，而執為被告確有此部分販毒重罪之論據。
⒍至於被告雖於111年3月2日經查獲數量甚鉅之第二級毒品甲基
安非他命及現金34萬，然因未查獲實際販賣行為，乃經法院論處前揭意圖販賣而持有第二級毒品罪，且該查獲日距被告此部分被訴販毒行為，時隔約莫6月，實難認有何實質關聯性，而執為前揭A1證詞或被告自白之補強證據。
㈤綜上所述，原審以不能證明被告此部分犯罪，而為被告無罪
之諭知，與本院理由之構成或有不同，然於判決本旨並無影響。檢察官仍執前詞上訴，指摘原判決無罪部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官褚仁傑提起上訴，檢察官林珮菁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲法 官 廖建傑以上正本證明與原本無異。有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，被告不得上訴，檢察官得上訴，惟須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 黃翊庭中 華 民 國 114 年 12 月 16 日臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴緝字第39號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林海三指定辯護人 王彥迪律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15720號、第39944號、第32037號、第40819號），本院判決如下：
主 文林海三犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑壹年貳月。又犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號1至2所示之物沒收銷燬之。扣案如附表編號3所示之物沒收。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、林海三明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有，竟分別為下列行為：
（一）其基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於民國111年3月2日20時過後某時，在桃園市○○區某處產業道路上，自真實姓名及年籍不詳、綽號「阿俊」之男子以新臺幣（下同）25萬元之代價購得第二級毒品甲基安非他命1公斤而持有之，並伺機販賣予他人。
（二）又基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於111年2月中旬某時，在桃園市○○區QK汽車旅館211號房內，自真實姓名及年籍不詳之黑人男子處，以不詳代價購得如附表編號1所示之第一級毒品海洛因而持有之。
理 由
壹、有罪部分：
一、對於上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，且有本院搜索票（111年聲搜字第318號）、自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（偵39944卷第23至28、30至36頁）、搜索現場及扣押物照片（偵39944卷第41至47頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室111年3月23日調科壹字第11123004970號鑑定書（偵39944卷第48頁）、內政部警政署刑事警察局111年6月9日刑鑑字第1110023512號鑑定書（偵39944卷第49頁）等附卷可憑，並有扣案如附表所示之物可佐，足認被告自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、公訴意旨雖認被告如犯罪事實欄一（二）所為係基於意圖販賣而持有第一級毒品之犯意購入上開毒品，涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等語。惟查：
（一）按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件。而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格積極之證據證明之；亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。
（二）扣案如附表編號1所示之第一級毒品海洛因共8包及前開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及鑑定書等證據，僅能證明警方於上開時、地執行搜索，確有查扣上開海洛因之事實。惟持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能。從而，購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關連，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即認為被告欲販賣營利。是本件被告是否意圖販賣而持有第一級毒品，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有扣案如附表編號1所示之海洛因，遽行推定被告有何意圖販賣而持有一級毒品之行為與販賣營利之意圖。
（三）又衡以施用毒品者購入毒品之動機、種類、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，及施用毒品者各次購入毒品之數量、品質，或因雙方資力、情誼深淺、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否等不同，迭生歧異，本無規律可循。抑且，施用毒品者為供自己或他人共同施用之目的，而一次購入較多數量，甚或因一次大量購入，而可取得較優惠便宜之購買價格或降低查緝風險，當非不可想像之事。參以扣案如附表編號1所示之海洛因數量及純質淨重相較於扣案如附表編號2所示之甲基安非他命並非甚多，尚無法排除被告確係為供自己施用而一次購入8包之海洛因，是被告供稱其有用捲煙方式施用海洛因，每次大約0.3公克，一天抽約2、3次等語（偵39944卷第71頁），並無販賣意圖而僅是要自己施用等語，尚屬有據。
（四）況被告就其意圖販賣而持有如附表編號2所示之第二級毒品甲基安非他命部分業已坦承明確，已如前述，然被告亦供稱其係於不同之時地分別購入甲基安非他命及海洛因，而非屬同次購入，亦無從僅憑被告另有意圖販賣而持有第二級毒品之行為，即據此推論被告亦有意圖販賣而持有第一級毒品之犯行。況公訴意旨亦未就被告持有海洛因有何販賣對象及計畫與如何販賣等細節（如販賣之數量、價金、交付方法等）提出具體證據，卷內亦無相關監聽譯文或通聯紀錄或販賣毒品廣告等可資證明被告於持有如附表編號1所示之海洛因之前、後，曾有尋找買主之計畫或向他人兜售、接洽、詢問出售扣案毒品之情事，或其他足資認定被告意圖販毒牟利之證據，自無從作為不利於被告之認定。
（五）綜上，本案扣案如附表編號1所示海洛因數量非多，且並無證據足認被告有何販賣營利之意圖，依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，應僅構成持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，公訴意旨認應構成意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有誤會。
三、論罪科刑：
（一）按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。被告就犯罪事實一（一）所為，雖預備供販賣之用而持有甲基安非他命，卷內無證據證明其就此部分有何著手於販賣之構成要件行為，就此部分應僅論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。被告持有第二級毒品純質總淨重達20公克以上低度行為，為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）公訴意旨就犯罪事實一（二）部分認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，容有誤會，已如前述，惟二者之基本社會事實同一，並經本院踐行罪名告知之程序（見本院卷第95頁），給予被告及辯護人陳述意見之機會，尚無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
（四）被告所犯上開二罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認論以想像競合云云，然被告業已供稱其係於不同時地分別購入海洛因及甲基安非他命，故難認係以一行為同時購入持有之，公訴意旨尚有誤會。
（五）刑之減輕：
1.查被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，於偵查中及本院審理時均有自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之立法意旨，係為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。被告所供毒品來源倘與本案起訴犯行無關，自與上開減免其刑之規定不合（最高法院114年度台上字第804號判決意旨參照）。查被告雖供出其毒品來源為李○安、王○宇等情，然經本院發函偵查機關詢問有無因被告供述而查獲其他正犯或共犯，據覆略以：有因被告供述而查獲共犯李○安、王○宇涉及毒品案件等情，此有新北市政府警察局刑事警察大隊111年12月29日新北警刑七字第1114563842號函及所附李○安之111年10月6日新北警刑七字第1114544907號刑事案件報告書（本院訴卷一第141至147頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊112年1月6日新北警刑七字第1124441099號函及所附王○宇之111年7月14日新北警刑七字第1114527275號刑事案件報告書、被告111年3月29日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可參（本院訴卷一第169至187頁），然參以上開共犯遭移送之犯罪事實內容，李○安部分為111年10月5日購入甲基安非他命後持有之，王○宇部分為111年4月18日意圖販賣而持有甲基安非他命等情，均核與被告本案係於111年3月、111年2月分別購入甲基安非他命及海洛因之犯罪時間均有不同，亦不足認為被告有向上開其他共犯購得毒品，故被告所供出之上開共犯要與本案犯行並無關聯，參照上開說明，當無從依據毒品危害防制條例第17條第1項減刑，辯護意旨主張據此減刑云云，當無可採。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品會使人高度成癮性，不僅戕害國人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序之危害至鉅，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍意圖販賣而持有如附表編號2所示甲基安非他命及持有如附表編號1所示海洛因，且甲基安非他命數量甚鉅，應予相當非難。惟念被告犯後坦承犯行，及其素行、犯罪之動機、手段，兼衡其供稱之智識程度及家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第94頁），分別量處如主文所示之刑。
（七）不定應執行刑之說明：參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。經查，參照被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告尚有其他案件尚待審理，故容有可合併定執行刑之情況，宜俟被告所犯本案全部確定後，由最後判決法院對應檢察署之檢察官聲請裁定較為妥適，爰於本案不予定應執行刑，併此敘明。
三、沒收：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。扣案如附表編號1、2所示分別為犯罪事實一（一）、（二）查扣之第二級毒品及第一級毒品，其外包裝袋與各該毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。至鑑驗時用罄部分，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬之。
（二）按毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯本條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。考其立法意旨係因毒品犯罪常具有暴利，且多屬集團性及常習性，而司法實務上，對於查獲時雖無法證明與該次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不予沒收，將使毒品防制成效難盡其功，況若耗盡司法資源仍未能查得扣獲財產係源自犯罪，致無法沒收，則將產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為，故為彰顯我國對於毒品防制之重視，爰引進擴大沒收之制度。此乃指為杜絕毒品犯罪，於查獲製造、運輸、販賣等本案毒品犯罪行為時，如亦發現被告有其他來源不明但可能來自其他不明違法行為之不法所得者，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之。至關於所謂有事實足以證明被告財產違法來源之情形，則委由法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，如於查扣之財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可予以宣告沒收，以遏止毒品犯罪，並澈底剝奪其他相關犯罪所得。而立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（參最高法院113年度台上字第255號刑事判決意旨）。經查，被告本案經查扣之如附表編號1所示甲基安非他命數量甚多，依被告供稱係以高達25萬元購得，價格實屬甚高，可徵被告有相當資力得用於購買毒品，並意圖販賣而持有之。且本案尚有查扣電子磅秤、吸食器、玻璃球等與毒品案件相關之物品，亦有新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表附卷可參（見偵39944卷第30至36頁），足認被告除本案外尚有高度可能涉及其他違法行為，故扣案如附表編號3所示現金，可合理推知係取自其他違法行為所得。參酌被告前有多次販賣第二級毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院院被告前案紀錄表可稽，亦可認被告有毒品來源及販賣之管道，亦可合理推知上開款項，應係取自其他違法行為所得。被告雖供稱該筆現金是其買車的貨款云云，然卷內並無被告有正當工作、合法收入之相關證據，被告亦未能提出該筆款項係合法取得之相關證明資料，難認被告對該不明財產有合理之解釋。又依卷內事證，足認被告備有相當資金購買大量甲基安非他命及海洛因，除本案外其前復有多次販賣毒品之前案紀錄，已如前述，可合理推知被告有管道購得大量毒品並從事販毒犯行，是依蓋然性權衡判斷，扣案如附表編號3所示現金應係源於其他不明之違法行為，爰依毒品危害防制條例第19條第3項之規定宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年9月間某時，先以FACETIME之通訊方式與A1（姓名年籍資料均詳卷）聯繫商討毒品買賣之時間、地點及內容後，雙方相約在新北市○○區○○路00巷內，由林海三以30萬元之價格，販賣250公克之甲基安非他命與A1（姓名年籍資料均詳卷）而完成交易。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉犯之犯行，係以：被告之供述、證人A1於警詢及偵查中證述、新北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表等為其論據
四、訊據被告否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我於110年9月時早已搬離○○區○○路桃園市○○區住處，我沒有收錢也沒有任何交付毒品之行為等語。辯護人則辯稱：證人A1已經死亡，且為秘密證人身分，無從對其警詢及偵查中情形為勘驗，且A1有失聯情形，本身也有毒品案件供出被告為上游，所述並無可採。另本件除A1證述外，亦無其他補強證據可佐證被告有販賣第二級毒品之行為，無從作為不利被告之認定。經查：
（一）按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關連性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院113年度台上字第3056號判決要旨參照）。
（二）證人即購毒者A1於警詢及偵查中證稱：我要檢舉被告有持有大量毒品要販賣給不特定人，主要都是賣甲基安非他命，不定時也有藥腳去跟他買毒品。我在110年8、9月間有多次去跟被告買毒品，每次購買31至35萬元不等的甲基安非他命重量250公克，每次都是約在○○區○○路上被告當時住所旁邊路口，我是一手交錢一手交貨，被告會將毒品放在袋子內給我，過程約2、3分鐘。但我沒有對話紀錄可提供，因為被告都會要求刪除紀錄等語（見偵15720卷第42至43頁、他卷第27至29頁）。A1雖有證稱被告確有於110年9月間以30萬元代價販賣第二級毒品甲基安非他命共250公克，然參照上開說明，A1係主動向警方檢舉被告涉及販賣第二級毒品之犯行，其係購毒者指訴，尚須有其他補強證據可佐，否則無從擔保其證述之真實性。
（三）而新北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表及該大隊111年1月25日偵查報告（見偵15720頁第49至51頁、他卷第2至13頁），然此部分亦均為證人A1指訴，性質上為A1審判外陳述而已，均屬與A1證述相同性質之累積性證據，而無法作為擔保A1證述具真實性之補強證據。
（四）綜上，此部分僅有購毒者A1之證述，檢察官並未舉出其他補強證據，參照上開說明，應不足作為不利於被告之認定。
五、綜上所述，是依檢察官所舉之證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告之有罪心證。本案就此部分不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，依法應諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官王江濱、褚仁傑到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 2 月 25 日
刑事第二十一庭 審判長 法 官 王國耀
法 官 林翠珊
法 官 呂子平上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周品緁中 華 民 國 114 年 2 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物 備註 1 第一級毒品海洛因5包、3包 經鑑驗結果均檢出第一級毒品海洛因成分： 5包部分合計淨重45.38公克，合計驗餘淨重45.33公克，純質淨重37.48公克。 3包部分合計淨重1.55公克，合計驗餘淨重1.54公克，純質淨重0.92公克 2 第二級毒品甲基安非他命17包 經鑑驗結果均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（編號A1、B1至B16）： 一、A1為白色潮濕晶體（淨重999.79公克，驗餘淨重999.65公克），檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前純質淨重約729.84公克。 二、B1至B11、B13至B16為白色晶體（總淨重54.24公克，總驗餘淨重54.17公克），隨機抽取B6鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，推估驗前總純質淨重42.84公克。 三、B12為白色晶體（淨重0.24公克，驗餘淨重0.20公克），檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前純質淨重約0.15公克。 3 現金新臺幣34萬元 依毒品危害防制條例第19條第3項之規定宣告沒收。