臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2890號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 程佳雯選任辯護人 張進豐律師
魯忠軒律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院114年度訴字第70號，中華民國114年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第20111號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，程佳雯處有期徒刑捌月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參萬元。褫奪公權貳年。
理 由
一、審判範圍：檢察官、上訴人即被告程佳雯(下稱被告)不服原審判決提起上訴，均明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（見本院卷第83頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第2項後段、第3項規定以為判斷，而僅限於原判決所處之刑，不及於其認定之事實及所犯法條（罪名）部分。
二、上訴意旨部分：㈠檢察官上訴意旨略以：被告於偵查中並未坦然承認犯行而仍
有所抗辯，犯後態度是否良好，尚非無疑；又其雖符合自首之要件，然其至偵查機關自首之原因並非出於己意，而係遭人檢舉並經行政調查後始前往自首；再者，相較其他相類之小額貪污案件，即使經自首或主動繳納犯罪所得者，審判實務上亦多有宣告捐一定公益金或接受法治教育等條件方諭知緩刑者。本件被告之行使偽造文書部分犯行，已屬既遂，雖因與貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之重罪依想像競合犯之規定，從一重處斷，然在一般行使偽造文書案件，為司法審判實務判決逕予宣告免刑者，尚屬少見，本案乃係與貪污重罪罪名論以一罪，或較單純涉及偽造文書案件為重。是以，原判決未說明有何具體理由做此差別待遇，遽然判處免刑，輕重顯然失衡，實背離一般人民之法律期待，與比例原則、平等原則及罪刑相當原則亦未盡相符，堪認原審量刑難認適當等語。
㈡被告上訴意旨略以：被告於原審已坦認，且犯後自首，自動
繳交全部犯罪所得，犯罪金額僅新臺幣(下同)1,600元，情節輕微，素行良好，原審已認定其具諸多減輕事由。若予以緩刑之諭知，較能兼顧刑罰之目的與其未來復職之可能，實較原審所為免刑判決更為適當。為維護量刑公平與比例原則，並避免對被告造成復職之不利益，爰請求改判並宣告緩刑等語。
三、刑之審酌事項：㈠犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所
得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑，該條例第8條第1項前段定有明文。且貪污治罪條例第8條第1 項前段係對於自首減免其刑，設有特別規定，自應優先於刑法第62條規定而適用之。而所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足，目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。查被告於偵查機關未發覺其本案犯行前，於民國113年3月20日即主動前往法務部廉政署北部地區調查組申告本案犯罪事實，有該詢問筆錄、法務部廉政署刑事案件移送書在卷可稽（見偵卷第3頁至第11頁），已符合自首要件，縱其嗣後於偵查、審理中一度為有利於己之主張、抗辯，依前說明，仍無礙於前開自首效力。而被告於本案著手詐取財物之數額僅1,600元（尚未扣除其實際花費之100元礦泉水水資），與同類案件相較，情節實屬輕微，又因其及時悔悟前往自首，未生犯罪既遂之結果，對公務機關官箴所生之實害有限，且其於犯後就本案犯罪事實始終為肯定之供述而自白犯罪，復已全數繳回所得之預領款項（見偵卷第49頁），堪認其犯後態度良好，且有可憫之處，信其經此偵、審教訓，已深刻改過，不致再犯，爰依貪污治罪條例第8條第1項前段規定，減輕其刑。
㈡被告於本案尚未完成核銷程序，詐領行為尚未得逞，為未遂
犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。㈢又犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物
或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑。貪污治罪條例第12條第1項定有明文。其立法目的，乃由於本條例之訂定，在於改造風氣，嚴懲重大之貪污。惟對於所得或所圖得之財物在5萬元以下之行為，因情節較為輕微，為避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩，達到感化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊（最高法院88年度台上字第5417號判決意旨參照）。情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度台上字第7578號判決意旨參照）。查被告本案犯行之所得財物，在5萬元以下，且係利用核銷程序機會為之等情節，可認係屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑。同時有減輕事由時，應依較少之數遞減輕之。
四、撤銷原判決（關於刑部分）之理由：㈠原審審理後，對被告予以科刑，固非無見。惟：⑴按曾服公務
有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案，不得任用為公務人員，公務人員任用法第28條第l項第4款定有明文。而免刑判決係屬有罪判決，原審諭知被告免刑之判決若確定，被告即喪失現任及再任公務員之資格，其之前累積之公務員年資，將無以為續。是原審判決諭知被告免刑，尚不利於其公務員之資格；⑵次按科刑基礎與科刑標準之關係至為密切，在適用上，對犯罪行為論罪科刑時，應先確認其科刑基礎，始得進而依科刑標準，諭知其宣告刑，刑法第57條修正時，為使法院於科刑時，嚴守責任原則，乃將此法理特別明定以「行為人之責任」為科刑基礎，並應審酌一切情狀，尤應注意第57條所列10種事項，作為科刑輕重之標準。查本案雖係小額貪污案件，即使經自首或主動繳納犯罪所得者，以被告守法觀念不足之情，仍有宣告有期徒刑並捐一定之公益金，以策被告知所警惕之必要。檢察官、被告上訴均指摘原審量刑不當，均非無理由，自應由本院就原判決諭知被告免刑部分予以撤銷改判。
㈡量刑：
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為公務員，竟利用職務
上之機會牟取不法利益，以偽造文書辦理核銷程序之方式為之，妨害官箴及公務執行之廉潔性，至有不該；惟念被告犯後坦認，本案欲詐取之金額非高，及其犯罪手段與情節輕微，本案所生之損害程度，暨其自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
⒉緩刑之宣告：
按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可憑，被告犯後坦認，反省己錯，堪認其因一時失慮致罹刑章，經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年。另為促使其具守法觀念，記取本案教訓，參酌檢察官、被告、辯護人之意見，復審酌其於起訴後仍任相當期間之公職，領有薪俸，認除前開緩刑之宣告外，另有賦予被告相當程度負擔之必要，並依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於緩刑期間內向公庫支付3萬元。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
⒊褫奪公權：
犯貪污治罪條例之罪宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文；另宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權；褫奪公權，於裁判時併宣告之，刑法第37條第2項、第3項亦有明定。貪污治罪條例第17條所定褫奪公權之宣告，為刑法第37條第2項之特別規定，不受「宣告1年以上有期徒刑」之限制，自應優先適用，惟貪污治罪條例並無關於褫奪公權期間之規定，故褫奪公權期間仍應補充適用刑法第37條第2項所定之「1年以上10年以下」。是被告所犯上開貪污治罪條例之罪，既經本院量處有期徒刑，自應依上揭規定宣告褫奪公權。又被告雖於本院審理中為認罪之陳述，然斟酌其犯罪情節，爰仍宣告褫奪公權如主文第2項所示（依刑法第74條第5項規定，上開緩刑宣告之效力不及於褫奪公權）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林思吟提起公訴，檢察官薛雯文提起上訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 5 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 劉為丕法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳沁莉中 華 民 國 114 年 8 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。