臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第291號上 訴 人即 被 告 黃承軒選任辯護人 王永春律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第1291號，中華民國113年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第70619號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告黃承軒（下稱被告）就其事實欄一係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）1萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠依另案不起訴處分書所載，N-二甲基卡西酮成分僅有微量，
完全驗不出實際重量，此微量成分根本不會加重本案毒品之危險性，顯與毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨有異，原審認定被告違反毒品危害防制條例第9條第3項，加重其刑，自有未恰。
㈡又毒品危害防制條例第17條第2項之自白，並不限於被告承認
犯罪，僅須就事實部份承認即已達到自白之效果，至於法律評價則非自白所考量之範圍。本案被告於偵查中已自白犯罪事實，僅係不承認販賣行為，被告顯已於偵查及審判自白，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕被告刑度，亦有未恰。
三、駁回上訴之理由：㈠毒品危害防制條例第9條第3項規定所稱之「混合」，係指將
二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。行為人只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足（最高法院112年度台上字第3685號判決意旨參照）。查扣案之毒品咖啡包16包，經鑑驗結果為：檢體外觀：VENOM字樣猛毒(漫威反英雄角色)圖案包裝袋內含淡橘色粉末16包，毛重：60.1022公克（含16個包裝袋重）。淨重：43.1357公克，取樣量：0.2505公克，驗餘量：42.8852公克。檢出成分：①4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)②甲基-N，N-二甲基卡西酮 (Methyl-N,N-Dimethylcathinone、Methyl-N,N-DMC)，「備註」欄所示，其4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮，均屬「毒品危害防制條例」第三級毒品，或屬「管制藥品管理條例」第三級管制藥品，有臺北榮民總醫院112年7月21日毒品成分鑑定書足佐。又近來混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品一併混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，於市面上流通、濫用，此經新聞媒體廣為報導，政府為加強遏止混合毒品之擴散，且此種混合摻雜之毒品交互作用，更有致死之不確定危險，乃立法將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。被告為智識正常之成年人，且具有社會經驗，又在從事販賣，當可得預見其取得之咖啡包，其內毒品成份種類並非單一，可能混合二種以上之毒品，才會偽以咖啡包型態包裝，卻仍決意販賣，可認其具有販賣而持有混合二種以上毒品咖啡包之故意，並不因事後鑑定結果，其內摻雜之N-二甲基卡西酮成分僅有微量，即可認所為與毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨有異，被告前揭辯解，主張所為不構成販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，自不可採。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯同條例第4條至第8
條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，其規範目的在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定，非謂偵查機關須窮盡所能出示證據予被告，由被告考慮是否自白。又被告或犯罪嫌疑人承認犯罪事實之方式，不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。是若被告未曾於偵查程序中，經詢（訊）問犯罪事實，給予辯明犯罪嫌疑之機會，即經檢察官逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，考量其形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，倘被告嗣後已於審判中自白，在解釋上仍有上揭減刑寬典之適用；然如被告就數犯罪事實，於偵查程序中始終否認犯行，則縱使司法警察、司法警察官或檢察官僅籠統詢（訊）問，而未就各次犯罪之具體事實，逐一詢（訊）問，因其尚非未予被告辯明犯罪嫌疑之機會，難謂有礙被告之訴訟防禦權，自無上開減刑規定之適用（最高法院113年度台上字第1418號判決參照）。經查：被告於⑴警詢供稱：「（問：警方於112年7月5日23時30分許，查獲證人陳博嶸持有毒品咖啡包16包（總毛重：59.9公克），經詢問證人，其表示係於112年7月4日22時59分許，前往新北市○○區○○路000巷00號前，向你購買毒品咖啡包，是否屬實？）我沒有賣他，我是直接送他（偵70619卷第8頁）；⑵偵訊供稱：「（問：是否在112年7月4日22時59分許，在新北市○○區○○路000巷00號前，以1萬元之償格販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N，N-甲基卡西酮咖啡包30包予陳博嶸？）我有給他咖啡包，但沒有收他錢，因為我在所內身體不好，他很照顧我，所以我出來後對他很好。」、「（問：本件是否坦承販賣毒品？）我沒有賣，我只是轉讓。」等語（偵70619卷第62頁反面至63頁）。被告於偵查程序中，經檢察官詢（訊）問犯罪事實，給予辯明犯罪嫌疑之機會，本案被告仍否認販賣第三級毒品犯行，亦未對本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪認罪，檢察官既已給予被告辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，被告明確拒絕自白，自無僅須就事實部份承認即已達到自白之效果，其屬可歸責之被告事由，縱被告於原審及本院自白犯行，仍與毒品危害防制條例第17條第2項之「偵查及歷次審判中均自白」要件不符，自無法依該規定減輕其刑。被告上開主張，並無理由。
㈢原判決就被告所犯事實欄一之毒品危害防制條例第9條第3項
、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。又本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，依販賣第三級毒品罪所定之法定刑，加重其刑，再依刑法第59條規定予以酌減其刑，依法先加重後減之，並說明被告於偵查中否認販賣第三級毒品犯行，不依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並就刑之裁量說明：審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告竟無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難；並考量被告販賣毒品之價量、對象僅有1人、犯罪之動機、目的、手段、素行（本院被告前案紀錄表）、犯後終能坦承犯行之態度、暨被告自述高中畢業之教育程度、先前開白牌計程車、與配偶同住之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年。並就沒收部分說明：㈠被告販賣第三級毒品交易犯罪所得價金1萬元，未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收、追徵。㈡被告已將本案毒品咖啡包販售予第三人陳博嶸，且該扣案物係在第三人陳博嶸身上查獲，與被告販賣毒品案件已脫離關係，自無庸在本案判決諭知沒收銷燬或沒收等旨。核其所為之論斷，係依處斷刑之範圍之內，予以量定，客觀上並無明濫權或失之過輕之情形。被告仍執前詞提起上訴，指摘原判決依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，及被告於偵查中已自白犯行，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減其輕刑，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 魏俊明法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許芸蓁中 華 民 國 114 年 4 月 2 日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第1291號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃承軒 男 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街00巷0號居桃園市○○區○○街000號2樓選任辯護人 王永春律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第70619號），本院判決如下：
主 文黃承軒犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃承軒明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國112年7月4日晚上10時59分前不久某時許，先以通訊軟體LINE與陳博嶸聯絡，約定以新臺幣（下同）1萬元之代價，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包30包予陳博嶸。同日晚上10時59分許，黃承軒駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，依約前往新北市○○區○○路000巷00號前，將上開毒品咖啡包30包交予陳博嶸，並收取陳博嶸交付之1萬元。嗣於112年7月5日晚上11時30分許，經警在新北市○○區○○○路00號沃克商旅6樓638室查獲陳博嶸持有前揭購買之毒品咖啡包（其中16包，驗前總淨重43.1357公克，驗後總淨重42.8852公克)，並經陳博嶸供出毒品來源為黃承軒，而為警循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、前揭事實，業據被告黃承軒於本院審理中坦承不諱（本院卷第416至418頁），核與證人即購毒者陳博嶸於警詢、偵訊及本院審理時之證述情節大致相符（他卷第5至8頁，偵卷第25至30、55至58頁，本院卷第159至169頁），並有陳博嶸與被告之對話紀錄截圖（他卷第18頁）、監視錄影畫面截圖（他卷第19頁）、陳博嶸之通訊軟體Instagram限時動態翻拍照片（他卷第20頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第33至34頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片（偵卷第35至37、45頁）、臺北榮民總醫院112年7月21日毒品成分鑑定書（偵卷第38頁）、陳博嶸之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵卷第43至44頁）在卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。
㈡、按販賣毒品此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。查被告與證人陳博嶸並非至親，亦無特殊情誼，苟其於交易過程無欲從中賺取差價或貪圖小利，自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而從事毒品交易行為，此外，被告於本院審理中自承：本案我可以賺到額外3包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包等語（本院卷第417頁），顯有獲利，是被告主觀上應有販賣以營利之意圖無訛。
㈢、從而，本案事證明確，被告犯行得以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、罪名及罪數：
1、按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521號、4126號判決意旨參照）。
又該新增規定於立法理由中敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。查被告販賣之毒品咖啡包，經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等節，有如前述，且該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，自該當於毒品危害防制條例第9條第3項混合二種以上毒品之要件。
2、核被告所為係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪等語，容有未洽，惟因社會基本事實同一，且經本院當庭告知被告變更後之罪名及權利（本院卷第85、376、410頁），已無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
3、被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、刑之加重、減輕事由：
1、毒品危害防制條例第9條第3項：被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，依販賣第三級毒品罪所定之法定刑，加重其刑。至辯護人辯護稱：本案毒品咖啡包中之甲基-N,N-二甲基卡西酮成分僅有微量，是否已達混合毒品之危險性，實屬可議，似未達上開規定加重其刑之處罰目的等語，惟本罪之立法目的即在遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興毒品之販售流通，倘行為人知悉出售者並非毒品原型晶體，而有可能混入多種成份不明之毒品，造成施用者危險，然猶不違其本意，仍應負毒品危害防制條例第9條第3項之加重罪責，並不因混合毒品比例高低而有適用上之差別（最高法院112年度台上字第1415號判決意旨參照），是辯護人此部分之主張，無法憑採。
2、刑法第59條：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，對象僅有1人，所販賣之數量不多，所賺取之利益僅係毒品咖啡包3包，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同。故衡之上情，倘處以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之法定最低刑度，仍屬情輕而法重，堪認被告上開犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑，並依法先加重後減之。
3、本案無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按犯本條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中否認販賣第三級毒品犯行，即與此規定之要件不符，辯護人主張應依此規定減輕其刑，難認可採。
㈢、量刑審酌：爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告竟無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難；並考量被告販賣毒品之價量、對象僅有1人、犯罪之動機、目的、手段、素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯後終能坦承犯行之態度、被告於本院審理中自述高中畢業之教育程度、先前開白牌計程車、與配偶同住之生活狀況（本院卷第419頁）等一切情狀，量處如
主文欄所示之刑。
三、沒收：
㈠、犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告販賣第三級毒品交易所得價金1萬元，即屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、第三級毒品：查在證人陳博嶸身上扣案之第三級毒品，因被告已易手與陳博嶸，與其販賣毒品案件已脫離關係，自無庸在本案判決諭知沒收銷燬或沒收（最高法院100年度台上字第654號、100年度台上字第4909號判決意旨參照），併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官楊婉鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王榆富
法 官 梁家贏
法 官 鄭琬薇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳鴻慈中 華 民 國 113 年 9 月 24 日附錄本案論罪科刑之法條◎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
◎毒品危害防制條例第9條第3項犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。