臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2984號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張銘恩選任辯護人 蕭育涵律師上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度金訴字第1447號，中華民國114年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第40408號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第40763號；臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第2835號、2836號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表1編號1所示張銘恩三人以上共同詐欺取財部分及張銘恩應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，張銘恩犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。
其他上訴駁回（即原判決附表1編號2關於張銘恩三人以上共同詐欺取財未遂部分）。
上開撤銷改判部分，及上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年柒月。
事 實
一、張銘恩基於參與犯罪組織之犯意，於民國113年7月某日加入Telegram暱稱「黃鄉長」、「李小」、「姐姐」、夏漢哲（本院另行判決）、陳慕遙（原名陳綋寬，業經原審判決確定）等人所組成之三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團組織（下稱本案詐欺集團），由夏漢哲擔任車手工作，依照詐欺集團之指示向被害人收取遭騙款項、陳慕遙擔任監控手以及收水，負責向夏漢哲收取款項以及監控夏漢哲收款；張銘恩擔任監控，負責監控夏漢哲收款；「黃鄉長」、「李小」、「姐姐」等詐欺集團成員則負責安排與被害人面交之時間、地點、收款金額等。張銘恩並基於招募他人加入犯罪組織之犯意，於113年7月29日某時許，在臺北市○○區○○路000巷00弄0號附近，帶領姚智皙至不詳車手面交現場實習車手工作內容，接續於113年7月30日某時許，將姚智皙（涉嫌詐欺等罪嫌另經臺灣新竹地方法院判決）加入本案詐欺集團之Telegram暱稱「花開富貴鄉長家」群組，以便從事車手工作；又於113年7月某時許，告知楊詠俊（涉嫌違反組織犯罪條例部分經檢察官另行起訴）可至「黃鄉長」旗下工作，以此等方式招募姚智皙、楊詠俊加入本案詐騙集團。張銘恩即與夏漢哲、陳慕遙、「黃鄉長」、「姐姐」、「李小」及所屬本案詐欺集團其他成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、洗錢、行使偽造私文書、行使偽造特種文書之犯意聯絡，分別為下列犯行：
㈠以附表1編號1所示方式詐騙鄭○碧，致其陷於錯誤，嗣暱稱「
李小」之詐欺集團成員將偽造之工作證、印章、收據、合作協議書等物於不詳之時、地交與夏漢哲，夏漢哲隨即攜帶上開物品於附表1編號1所示之時間、地點向鄭○碧收取現金新臺幣(下同)30萬元，並出示上開偽造之工作證、印章、收據、合作協議書等物，以表示其為出納專員，代表公司向鄭○碧收取投資款項，張銘恩則在上開地點監控取款過程，待夏漢哲向鄭○碧收取款項後，隨即於不詳時、地將款項交付與陳慕遙，陳慕遙再依不詳之詐欺集團成員之指示，於不詳時間，將款項放置於某公園之廁所，以此方式製造金流之斷點，致無從追查前揭犯罪所得之去向，而隱匿該犯罪所得。
㈡以附表1編號2所示方式詐騙邱○和，然邱○和先前已多次遭詐
欺集團訛騙，遂假意配合並通知員警到場埋伏。嗣暱稱「李小」之詐欺集團成員將偽造之工作證、印章、收據、合作協議書等物於不詳之時、地交與夏漢哲，夏漢哲隨即攜帶上開物品於附表1編號2所示之時間、地點向邱○和出示工作證欲收取150萬元之際，連同在場監控之陳慕遙、張銘恩等3人均當場為埋伏之員警逮捕而未遂。
二、案經鄭○碧、邱○和訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣新北地方檢察署檢察官及臺灣屏東地方檢察署檢察官移送併辦。理 由
一、證據能力㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄
，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」等語，已經明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等例外得採為證據之規定。此係刑事訴訟法中關於證據能力之特別規定，應優先適用之。因此在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，絕對不具證據能力，無適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之餘地，不得採為有罪判決基礎。從而，本案關於證人之警詢筆錄，於上訴人即被告張銘恩（下稱被告）所涉組織犯罪防制條例部分，不具有證據能力，則本判決以下認定被告所犯參與犯罪組織罪及招募他人加入犯罪組織罪部分，排除證人之警詢筆錄作為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法
第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查除前開情形（即關於組織犯罪防制條例犯行之認定）外，就本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，上訴人即檢察官、被告及其辯護人於本院均未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第90、249、251頁），審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。另本判決所援引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均具證據能力。
二、認定事實所憑證據及認定之理由上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第85至86、259至260頁），並有同案被告夏漢哲、陳慕遙（原名陳紘寬)之供述（原審金訴卷一第101、145頁、本院卷第259頁）、證人姚智皙、楊詠俊之證述（雲林警卷二第239至261、309至312頁、偵13713卷第127至131、191至196頁）、如附表1「證據出處」欄所示證據、被告與姚智皙間通訊軟體對話紀錄（雲林警卷二第361至368、395至396頁）可稽，足佐被告上開自白與事實相符，得採為認定事實之證據，被告如事實欄所示犯行堪可認定。
三、法律適用㈠按行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加
重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。又按行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則（最高法院109年度台上字第3945號刑事判決參照）。再者，組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，以行為人加入犯罪組織成為組織之成員為構成要件，至其有否實施該組織所實施之犯罪活動則非所問。一旦參與，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離該組織之前，其違法行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪。又為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，故106年4月19日修正公布、同年月21日施行之組織犯罪防制條例第4條第1項增訂招募他人加入犯罪組織罪。考其立法理由，係為防範犯罪組織坐大；是行為人加入犯罪組織，於參與該組織之行為繼續中，本於便利該組織運作之同一目的，而招募他人加入該組織，即一行為觸犯上開二罪名，應依想像競合犯論處，而非屬法規競合之擇一適用（最高法院109年度台上字第3475號、111年度台上字第4005號判決意旨參照）。有關於行為人於參與犯罪組織行為中，尚招募多人加入犯罪組織之行為，學說上認其性質為將非成員之教唆與幫助行為獨立正犯化。招募者乃企圖使第三人認識犯罪組織宗旨目標之計畫性行動，而進行招募成員，以促進犯罪組織繼續存在或目的實現，所侵害者為社會法益。雖在自然意義上有招募之數行為，然其罪數如何，應審酌行為人主觀上是否係基於同一犯意（其判斷標準乃行為人主觀上所預定侵害特定一個法益之意思，在實施犯罪之全體過程中，是否一直持續，抑或已然中斷）；客觀上，數行為間，是否係利用同一機會實施（其判斷標準，應自全體犯罪過程予以觀察，可供行為人實施一個犯罪之外在客觀環境，是否持續抑或變更）。如果符合行為人主觀上係基於同一犯意，客觀上為利用同一機會，且侵害同一法益，則應論以包括一罪，而非數罪，以免評價過度，失諸過苛（最高法院110年度台上字第2066號判決意旨參照）。從而，倘如行為人參與該犯罪組織，復招募他人加入詐欺集團犯罪組織，若有部分行為合致，且犯罪目的單一，則應就其所涉犯招募他人加入犯罪組織、參與犯罪組織與首次加重詐欺取財等犯行，評價為想像競合關係。㈡經查，起訴書起訴法條固未論列組織犯罪防制條例第3條第1
項，惟起訴書犯罪事實欄內已敘明「張銘恩...以通訊軟體telegram暱稱...「louis ch」加入姓名年籍不詳通暱稱「黃鄉長」、「姐姐」、「李小」等人所屬之詐欺集團」等內容，足認本案起訴書確已記載被告參與犯罪組織之犯罪事實，為本案起訴範圍。又被告招募姚智皙、楊詠俊加入本案詐騙集團，足使犯罪組織之編制擴大，有利於犯罪組織調度人手之效率，係被告於加入犯罪組織並參與該組織之行為繼續中，本於便利組織運作之同一目的，而招募他人加入該組織，亦即招募他人加入犯罪組織之目的，在於維護或確保組織犯罪運作之繼續進行，其顯係基於同一犯意，客觀上為利用同一機會，而本案為被告參與同一詐欺集團之加重詐欺行為中，最先繫屬於法院之案件乙節，有法院前案紀錄表（本院卷第57至58頁）在卷可參，而本案事實欄一㈠所示犯行為被告加入本案詐欺集團後「最先繫屬於法院之案件」中之「首次」加重詐欺犯行，依上開說明，被告所犯參與犯罪組織罪，應與本案事實欄一㈠所示犯行，論以想像競合犯，而被告所為之招募他人加入犯罪組織罪部分，揆諸前開判決意旨，與參與犯罪組織犯行應依想像競合犯論處，有裁判上一罪關係，亦為本案起訴效力所及。㈢本案詐欺集團成員各自層層分工，以上開方式對不特定之人
持續進行詐騙，顯已構成以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性組織。核被告就事實欄一本文及事實欄一㈠所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪；就事實欄一㈡所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪。
㈣併案審理之說明⒈臺灣新北地方檢察署檢察官以114年度偵字第40763號移送併
辦被告之犯罪事實，與原起訴之犯罪事實，係屬同一事實（相同告訴人鄭○碧、邱○和），為同一案件，本院自應併予審究。
⒉又按檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規
定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張。起訴書起訴法條固漏論參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪，惟臺灣屏東地方檢察署以114年度偵字第2835號、2836號案移送併辦關於被告參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織之事實，此部分與起訴書所載事實欄一㈠即被訴三人以上共同詐欺取財罪（告訴人鄭○碧部分）部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應併予審究，且經本院審理時當庭告知此部分罪名及事實（見本院卷第242、259至260頁），無礙被告防禦權之行使，本院爰均併予審理，附此敘明。
㈤被告就事實欄一㈠、㈡所為，與同案被告夏漢哲、陳慕遙、「
黃鄉長」、「姐姐」、「李小」及所屬本案詐欺集團其他成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈥按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的
，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段無從區隔者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。⒈被告就事實欄一本文及事實欄一㈠，所犯參與犯罪組織罪、招
募他人加入犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財罪、行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪及洗錢罪，各行為間有所重疊，具有行為局部之同一性，在法律上亦應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重以三人以上共同詐欺取財罪處斷。⒉被告就事實欄一㈡，係以一行為觸犯三人以上共同詐欺取財未
遂罪、行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪、洗錢未遂罪，應依刑法第55條規定，從一重以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。
㈦被告就如事實欄一本文及事實欄一㈠所示三人以上共同詐欺取
財犯行、事實欄一㈡所示三人以上共同詐欺取財未遂犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈧減刑事由⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告就事實欄一、㈡所為，與本案詐欺集團成員已著手於詐術之實行，惟因告訴人邱○和察覺有異而未陷於錯誤，實際上並無交付款項之真意，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉次按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所
得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段有明文規定。被告於偵查、原審及本院均坦承犯行，又其於113年8月2日即原判決事實欄一㈠、㈡所示收款當日下午即遭警逮捕，其否認就本案2次犯行已實際取得報酬（見原審金訴卷一第60頁），依本案事證，尚難認定被告就本案有取得犯罪所得，綜上堪認符合上開詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，是就被告本案2犯行，均依上開規定減輕其刑，其中就事實欄一㈡部分，並應依刑法第70條遞減之。
⒊再按犯洗錢防制法第19條第1項之罪，在偵查及歷次審判中均
自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，洗錢防制法第23條第3項前段有明文規定；組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第3條之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。同條第2項後段規定：「犯第4條...之罪...偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告於偵查中坦承組織部分之犯行（見警卷二第219至223頁、偵13713卷第241至244頁)，於本院審理中亦就本案全部犯罪事實均坦承不諱，是其對於參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織犯行於偵查及審理中均自白，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、同條第2項後段減輕其刑之規定，原應依上開規定減輕其刑，惟此部分屬想像競合犯中之輕罪，故就其此部分想像競合輕罪得減輕其刑部分，於依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。又被告於偵查、原審及本院均坦承洗錢犯行，且查無其就本案獲有任何犯罪所得，業如前述，符合洗錢防制法第23條第3項減刑規定，原應依上開規定減輕其刑，惟被告所犯洗錢罪、洗錢未遂罪均屬想像競合犯中之輕罪，故就其此部分想像競合輕罪得減輕其刑部分，亦於依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。⒋無刑法第59條酌減其刑規定之適用⑴按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將
原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。其所謂「犯罪之情狀」，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⑵被告上訴主張被告並無前科，犯後坦承全部犯行，與告訴人
和解以彌補過錯，並致力履行，被告主要為監控角色，經手之金額非巨，與核心成員相較，顯然有別，如量處法定最低刑度仍嫌過重，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。然衡以近年來詐欺犯罪層出不窮，衝擊社會治安，每每造成廣大民眾受騙，參酌被告年齡、素行、本案2犯行之行為動機、手段、參與情節、犯後態度、家庭生活與經濟狀況等，綜觀其情節，被告之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般同情，難認其犯罪情狀有何顯可憫恕之處，況被告所涉三人以上共同詐欺取財罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，而被告業依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑(事實欄一㈡部分尚符合刑法第25條第2項），業如前述，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，亦無量處法定最低度刑猶嫌過重之情，其刑度與被告本案2犯行相較，無情輕法重之情狀，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用。被告上訴主張刑法第59條規定，並非可採。
四、撤銷改判之理由（原判決關於其附表1編號1所示被告三人以上共同詐欺取財部分及被告應執行刑部分）㈠原判決關於其附表1編號1所示被告對告訴人鄭○碧犯三人以上
共同詐欺取財罪部分，尚涉參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪，此部分與起訴書事實欄一㈠部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官以114年度偵字第2835、2836號案移送本院併案審理，基於審判不可分，應併予審理，原審未審酌此部分檢察官移送併辦後所擴張之犯罪事實，尚有未洽。檢察官提起上訴主張原判決未將此部分一併納入審理，致影響量刑，為有理由，被告上訴主張再適用刑法第59條規定酌減其刑，並指摘原審量刑過重，則無理由。原審此部分既有前開未洽之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於其附表1編號1所示張銘恩部分予以撤銷改判。又被告此部分既經撤銷，原定被告應執行刑部分即失所附麗，應一併撤銷。㈡爰以行為人之責任為基礎，就被告如事實欄一本文及事實欄
一㈠所示犯行，審酌被告於本案前並無刑事犯罪前科紀錄，正值青年，未循正當途徑賺取金錢，加入本案詐欺集團，並招募姚智皙、楊詠俊加入，並依詐欺集團指示，參與本案事實欄一㈠犯行，助長詐騙犯罪風氣之猖獗，影響社會治安，應予相當非難，考量被告犯後坦承犯行，於原審已與告訴人鄭○碧達成調解，並按期履行完畢，有原審調解筆錄(見原審金訴卷一第157至159頁)、本院公務電話查詢紀錄（本院卷第267頁）可稽，態度良好，兼酌被告之年齡、所陳之行為動機、目的、手段、情節、造成之危害、其參與程度及分工角色乃居於聽從指示、代替涉險之次要性角色、告訴人鄭○碧受騙金額、被告自陳之教育程度、家庭生活與經濟狀況（見本院卷第261頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈢沒收⒈按犯洗錢防制法第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上
利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，洗錢防制法第25條第1項定有明文。此項規定屬刑法第38條之1第1項但書所指之特別規定，雖無再適用刑法第38條之1第1項前段規定之餘地，然法院就具體個案，如認宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，仍得依刑法第38條之2第2項不予沒收或酌減之。被告就事實欄一㈠部分，就本案與詐欺集團其他成員共同洗錢之金額為30萬元，已轉交予本案詐欺集團不詳成員收取，該等款項既已轉交他人收取而未實際查扣，卷內亦乏該等款項仍為被告實際掌控之證明，復酌以被告已與告訴人鄭○碧達成調解，並依約給付完畢，兼衡比例原則，如再予沒收被告為本案犯行之洗錢金額，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項意旨，不予宣告沒收、追徵。⒉被告就本案招募他人加入犯罪組織及事實欄一㈠犯行供稱其並
未獲有介紹費、報酬（見原審金訴卷一第60頁、本院卷第86頁），依卷內事證亦無法證明其有因此部分犯行取得犯罪所得，自無從依刑法第38條之1規定宣告沒收或追徵。
五、上訴駁回之理由（即原判決附表1編號2關於被告三人以上共同詐欺取財未遂部分）㈠原審以被告如其附表1編號2所示三人以上共同詐欺取財未遂
犯行，事證明確，依刑法第25條第2項及詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減其刑後，以被告之責任為基礎，審酌被告為詐騙集團成員吸收而與該詐騙集團成員共同違犯上開犯行，助長詐欺犯罪，侵害他人財產安全及社會經濟秩序，殊為不該，惟念及被告始終於偵查、審判程序坦承犯行之犯後態度，且已與告訴人邱○和達成調解，有原審調解筆錄在卷可查(見原審金訴字卷一第157至159頁)，兼衡被告於本案中之分工、涉案情節、對被害人造成之損害情形、前科素行，暨其自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。並說明：扣案如附表2編號1所示之手機為被告聯繫本案犯行所用之物，爰依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收；被告此部分犯行既屬未遂，並無實際查獲洗錢之財物或財產上利益，自無庸依洗錢防制法第25條第1項規定宣告沒收；被告其餘扣案物，因卷內尚乏證據與本案有關，爰不宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，洵無違誤。
㈡被告本案犯行並無刑法第59條規定之適用，業經論述如前，
原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並無不合，被告上訴主張就其三人以上詐欺取財未遂犯行，適用刑法第59條規定減刑，即非可採。
㈢按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即在有罪判決
時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法院就個案裁量之刑罰權事項，準此，法院行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，不得遽指為量刑不當或違法。原審此部分量刑已斟酌刑法第57條各款所列情形並說明量刑理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事，所量刑度尚稱妥適，與被告此部分犯行之罪責程度相當，並無失衡而顯然過輕、過重之情形，核屬原審法院量刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖，原審量刑並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言。綜上，檢察官及被告提起上訴，指摘原審此部分量刑不當，均無理由，應予駁回。
六、定應執行刑就被告上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑，權衡被告本件所犯各罪罪質、侵害之法益、整體犯罪行為態樣、次數、時間之密接程度等全案情節，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，斟酌定執行刑之恤刑目的、比例原則、責罰相當原則及矯治效益後，定被告應執行刑如主文第4項所示。
七、被告固上訴請求緩刑，然按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」；緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之具體情形，始得為之；緩刑宣告雖係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，然法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，尚應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以符客觀上之適當性、相當性與必要性。查被告正值青年，未循正當途徑賺取金錢，加入詐欺集團，參與實施詐欺犯行，且除本案外，尚有數案偵查中，有法院前案紀錄表可稽（本院卷第237頁），綜合評估被告之素行、年齡、教育程度、經濟狀況、家庭生活狀況、犯罪情節、犯後態度等情，本院認並無以暫不執行為適當之情事，不宜宣告緩刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳柏儒提起公訴，檢察官吳姿函、李昕庭移送併辦，檢察官王俊蓉提起上訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3 條第1 項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
組織犯罪防制條例第4 條招募他人加入犯罪組織者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖使他人出中華民國領域外實行犯罪，而犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織，而犯前二項之罪者，加重其刑至二分之一。
以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其成員脫離者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216 條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212 條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
中華民國刑法第339 條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2 條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。
二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。附表1編號 告訴人/被害人 遭詐欺之時間及 施用詐術之內容 交付款項時間 （民國） 交付金額 （新台幣） 交付地點 證據出處 原審罪名及宣告刑 本院主文 ⒈ 鄭○碧 不詳詐欺者於113年7月某時許，透過通訊軟體FB暱稱「林雅婷」、群組「財富集結之地」、LINE暱稱「宇誠投資」，向告訴人佯稱：「可投資股票獲利，並以專員到府收款方式儲值云云」，至告訴人陷於錯誤，而於右列時間交付款項與本案被告夏漢哲。 113年8月2日上午不詳時點 30萬元 桃園市○○區○○街00號 ⒈告訴人鄭○碧與警詢時之指述（見桃園地方檢察署113年度偵字第40408號卷，第215至217頁） ⒉新北市政府警察局新莊分局偵查隊受（處）理案件證明單（見桃園地方檢察署113年度偵字第40408號卷，第225頁） ⒊鄭○碧與不詳詐欺者對話記錄、操作合約書、通聯紀錄、宇○投資股份有限公司收據截圖（見桃園地方檢察署113年度偵字第40408號卷，第219至223頁） 張銘恩犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 張銘恩犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 2. 邱○和 不詳詐欺者於113年4月、5月某時許，透過通訊軟體FB暱稱「劉莉莉」、LINE暱稱「北富銀創客服中心」，向告訴人佯稱：「可預約儲值投資股票獲利，並以專員到府收款方式儲值云云」，至告訴人陷於錯誤，而於右列時間交付款項與本案被告夏漢哲。 113年8月2日下午1時15分 150萬元（未遂） 桃園市○○區○○路0段00巷00號 ⒈告訴人邱○和與警詢時之指述（見桃園地方檢察署113年度偵字第40408號卷，第227至232頁） ⒉告訴人邱○和與不詳詐欺者對話記錄截圖、北○銀創業投資股份有限公司（存款憑證）（見桃園地方檢察署113年度偵字第40408號卷，第233至237頁） ⒊告訴人邱○和與「北富銀創客服中心」對話紀錄譯文（見桃園地方檢察署113年度偵字第40408號卷，第239至241頁） 張銘恩犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。 上訴駁回。附表2：被告張銘恩之扣案物品編號 扣案物品 數量 備註 1 IPHONE 15 PRO MAX IMEI：000000000000000 門號：0000000000 1支 新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據/無應扣押之物證明書（見偵卷第167至173頁） 2 新臺幣 1萬元