臺灣高等法院刑事判決114年度上訴字第2號上 訴 人即 被 告 LEE WEN XUAN（中文姓名：李汶軒）選任辯護人 黃煒迪律師
邱暄予律師童立律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度金訴字第1988號，中華民國113年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第35683號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，LEE WEN XUAN（中文姓名：李汶軒）處有期徒刑壹年拾壹月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
理 由
一、本院審理範圍㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。查原判決認被告LEE WEN XUAN（馬來西亞籍，中文姓名：李汶軒，下稱被告）係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，依刑法第55條之想像競合規定，從一重論處刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，被告不服提起上訴，被告於本院審理時已陳明僅就原判決量刑部分上訴等語（見本院卷第159頁），被告並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分之上訴（見本院卷第167頁）。故關於被告就此上訴部分，本院審理範圍僅就原判決之「刑度」部分是否合法、妥適予以審理。
㈡被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條部分，固均非本院審
理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，故本院就科刑部分之認定，係以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為依據。至於被告經原審認定共同犯一般洗錢罪部分，雖因洗錢防制法於民國113年7月31日經修正公布，自同年8月2日起施行，將修正前第14條之條次變更為修正後第19條，新法復就洗錢之財物或財產上利益是否達新臺幣（下同）1億元以上，區分不同刑度；然因新舊法對於洗錢行為均設有處罰規定，且原判決有關罪名之認定，非在本院審理範圍，則本院自無庸就被告所犯罪名部分之新舊法進行比較，附此敘明（至洗錢防制法有關自白減刑規定部分，因屬本院審理範圍，此部分之新舊法比較適用，詳後述）。
二、被告上訴意旨意旨略以：原審量刑過重，被告並非首腦或核心人物，犯罪所得僅有5,000元，並有意願賠償告訴人陳麗如（下稱告訴人），請求從輕量刑，並依刑法第59條酌減其刑，懇請給予緩刑等語（見本院卷第41至43、89、159頁）。
三、本案有無刑之減輕事由說明㈠詐欺犯罪危害防制條例
詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，所指詐欺犯罪，包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕刑責規定。查本件被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，於原審否認犯行（見金訴卷第42、45頁），遲至本院訊問、準備程序時始坦承不諱（見本院卷第54、91頁），並未於歷次審判中均自白，是被告本件所涉犯行與詐欺犯罪危害防制條例第47條之減刑要件未合。
㈡洗錢防制法關於自白減刑部分⒈本件被告所為接續犯行行為終了時點分別為「112年6月4日至
同年月25日」（見本院卷第14頁），洗錢防制法於112年6月14日修正公布第16條規定，自同年月16日起生效施行；復洗錢防制法於113年7月31日經修正公布變更條次為第23條，自同年8月2日起生效施行。依112年6月14日修正後洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」；又113年7月31日修正後同法第23條3項規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」是如依112年6月14日修正後洗錢防制法第16條第2項規定及113年7月31日修正後同法第23條3項規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。本件經比較之結果，被告於「偵查」及「歷次」審判中均自白（見偵35683卷第110頁；金訴卷第45頁；本院卷第54、91頁），被告並未自動繳交全部犯罪所得，112年6月14日修正後洗錢防制法第16條第2項較有利於行為人。依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即112年6月14日修正後洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑。
⒉想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一
重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、3563號判決意旨參照）。因被告所犯此部分犯行，係從重論處三人以上共同詐欺取財罪，則就被告所為洗錢部分犯行，即想像競合輕罪得減輕其刑部分，於依刑法第57條規定量刑時，併予審酌。
㈢刑法第59條
刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第4102號判決意旨參照）。查被告本案所涉係加入本案詐欺集團為加重詐欺罪及洗錢之犯行，被告及辯護意旨雖於本院審理時以：被告是馬來西亞籍人士，對於臺灣詐欺案件不熟悉，被告很有誠意跟告訴人和解，且其非首腦、核心人物，原判決量刑過重，希望依照刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷第41至43、89、159頁），惟被告自108年間來我國就讀大學（見偵35683卷第106頁），足見其在我國居住時間並非短暫，卻加入本案詐欺集團詐騙我國人民，其於對話紀錄曾稱「回水完成」等語（見偵35683卷第77頁反面），亦足認其對其所為知之甚詳，卻始終未與告訴人和解或賠償相當程度之金額。是本案並無法重情輕，判處法定最低刑度猶嫌過重之憾，認無刑法第59條規定之適用。就此部分，被告前開上訴意旨，顯無足採。
四、撤銷改判之說明原審因認被告為原判決關於三人以上共同詐欺取財、洗錢等犯行，罪證明確，並均依想像競合犯規定，從重論以三人以上共同詐欺取財罪，而予以科刑，固非無見。惟查，被告於本院始就三人以上共同詐欺取財罪坦承犯行，本案此部分之量刑因子以有所變動，原判決未及審酌，故原判決關於科刑部分自屬無可維持。是被告上訴主張刑法第57條減輕其刑部分，為有理由，自應由本院關於原判決關於科刑部分，予以撤銷改判。
五、量刑爰以行為人責任為基礎，審酌被告不循正途獲取財物，自行參與詐欺犯罪集團，並遂行原判決之加重詐欺、洗錢等犯行，被告所為實屬不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴本件告訴人所受損害程度，被告於本院與告訴人始終未達成和解，告訴人於本院表示之意見（見本院卷第162頁），結果不法程度未有降低；⑵本件被告參與詐欺犯罪集團、聯繫詐欺集團、收取及轉交款項等行為，雖無巧妙、反覆或模仿等情形，但行為分擔之貢獻程度高，依其涉犯情節與分工模式，行為不法程度非低；⑶被告之犯罪動機、目的及所違反之義務與一般行為人之動機、目的及所違反之義務程度無異，均係增加犯罪之影響範圍及偵查機關查緝難度；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告於偵審均坦承犯行，對犯罪事實之釐清有所協助；而其於本院準備、審理期間坦承犯行，且均未有任何妨害法庭秩序之情事，就犯罪事實之釐清貢獻程度高，其態度尚可之情形明確；參酌符合想像競合輕罪即洗錢之減刑事由，依刑法第57條併予審酌，及被告素行（見本院卷第171至178頁）與被告在我國期間之學習狀況（見本院卷第169頁）；並兼衡被告於本院審理程序自陳：所受教育為醒吾科技大學畢業，其遭羈押前從事音響助理工作，月薪2萬8000元至3萬元，其會拿錢給家人，父母親均約50多歲，家人都在馬來西亞（見本院卷第162頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，期被告能記取教訓，切勿再犯。
六、未為緩刑宣告之諭知至被告之辯護人雖聲請為緩刑之宣告等語。惟關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。而查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，然本院考量現今詐欺集團之詐騙事件層出不窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾因被騙受損，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，被告以外籍人士身分至我國求學、工作，本應依循正軌獲取所得，詎其不思此為，竟與詐欺集團共同為加重詐欺等犯行，而以前揭手法詐騙金錢，致該告訴人受有損失，亦紊亂社會秩序。從而，本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜就被告為緩刑之諭知，辯護人此部分所請無從准許，併此說明。
七、驅逐出境被告為馬來西亞籍之外國人，在我國為上開犯行，並因而受有期徒刑以上刑之宣告。本院考量被告係因就學、工作因素而暫居我國，並無在我國建立家庭或有其他長住計畫，而其等所涉犯行侵害法益之情節非輕，實不宜繼續居留我國，故認有於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境之必要。是依刑法第95條之規定，諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 汪怡君法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 114 年 4 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。